ECLI:NL:RBAMS:2015:886

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 2846345 \ CV EXPL 14-6113 vonnis van: 23 februari 2015 func.: 620 vonnis van de kantonrechter I n z a k e de besloten vennootschap Resources Pension & Risk B.V., gevestigd te Utrecht, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, nader te noemen RPR, gemachtigde: mr. J.W. Janssens. t e g e n de stichting Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten, gevestigd te De Meern, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, nader te noemen StiPP, gemachtigde: mr. S. Leurink. in conventie en reconventie De volgende processtukken zijn ingediend: - de dagvaarding van RPR van 25 februari 2014, - de akte overlegging producties; - de conclusie van antwoord tevens houdende een tegeneis, met producties, van StiPP; - het tussenvonnis van 28 april 2014, waarin is bepaald dat wordt voort geprocedeerd; - de conclusie van repliek tevens antwoord in reconventie, met producties, van RPR;- de conclusie van dupliek tevens repliek in reconventie, met productie, van StiPP; - conclusie van dupliek in reconventie, tevens de akte uitlating producties; Daarna is vonnis bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING in conventie en reconventie 1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast: 1.1. StiPP is een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds voor de uitzendbranche. Artikel 1 van het verplichtstellingbesluit tot deelneming in StiPP van 30 januari 2009, gepubliceerd in de Staatscourant op 3 februari 2009 nr. 1645 (hierna: het verplichtstellingsbesluit), luidt:“(…)Het deelnemen in de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten is verplicht gesteld voor uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming (…).Hierbij wordt verstaan onder:• uitzendonderneming:de natuurlijke of rechtspersoon die voor ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, zijnde de werkgever in de zin van artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek.• uitzendovereenkomst:de arbeidsovereenkomst, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.(…)” 1.2. RPR - tot 2011 genaamd Domenica B.V. - is specialist op het gebied van risicomanagement en compliance, actuariële dienstverlening en projectmanagement binnen de pensioensector. De relaties van RPR zijn pensioenfondsen, pensioenuitvoerders, verzekeraars, intermediairs en actuariële adviesbureaus. RPR adviseert haar relaties, ondersteunt het management en draagt zorg voor implementatie van projecten. 1.3. De bedrijfsomschrijving van RPR in het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Midden Nederland luidt: “Advisering en projectuitvoering alsmede het bemiddelen van personeel inhoudende het op tijdelijke basis ter beschikking stellen van personeel.” 1.4. Het vorenstaande wordt uitgevoerd door ongeveer twaalf à vijftien consultants met wie een schriftelijke arbeidsovereenkomst is gesloten zonder uitzendbeding ex artikel 7: 691 BW. Daarnaast zijn er twee stafleden bij RPR in dienst in de functie van Director of Cliënt Services en maakt RPR gebruik van ZZP-ers. 1.5. In artikel 2 van de statuten van RPR, is als doelomschrijving vermeld:“Het managen en/of (doen) uitvoeren van projecten, het uitbrengen van advies alsmede het ter beschikking stellen van tijdelijke expertise. Het in verband hiermee aangaan van overeenkomsten met (rechts-)personen en samenwerkingsvormen. Het begeleiden van al deze opdrachten, het geven van adviezen etcetera, en voorts het deelnemen in, het financieren van, het zich op andere wijze interesseren bij en het voeren van beheer over andere ondernemingen of rechtspersonen en het zich verbinden voor verplichtingen van groepsmaatschappijen en het verrichten van al hetgeen met het voorgaande verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord.” 1.6. In artikel 1 van de door RPR gebruikte standaard arbeidsovereenkomst voor consultants voor onbepaalde tijd is bepaald: “1. Werknemer treedt in dienst als Project Consultant bij werkgever (ktr: RPR) (…) teneinde werkzaamheden te verrichten ten behoeve van door werkgever te bepalen opdrachtgever. Iedere opdracht wordt door werkgever aan de werknemer schriftelijk bevestigd, onder vermelding van eventuele bijzonderheden die gelden voor de duur van de opdracht. (…)3. Werknemer rapporteert aan de Directeur Resources Pension & Risk, te weten (…), die deze bevoegdheid gedelegeerd heeft aan de heer/mevrouw ...4. De werknemer is verplicht zich bij de uitoefening van zijn werkzaamheden te houden aan de van overheidswege en door zijn beroepsorganisatie vastgestelde voorschriften (…).” 1.7. In artikel 10 van de arbeidsovereenkomst is bepaald:- ingeval van ziekte of ongeval dient werknemer de geldende ziekteverzuimvoorschriften van het Handboek Personeel in acht te nemen. - werknemer houdt tijdens ziekte gedurende de eerste 52 weken van arbeidsongeschiktheid recht op 100% van zijn salaris en daarna 70%. 1.8. In het Handboek Personeel is bepaald: - het opnemen van vakantiedagen geschiedt in overleg met de werkgever, die vijf verplichte vrije dagen kan vaststellen in overleg met de OR (artikel 3 sub 1.2 en 2.1).- Project Consultants dienen verlof ook af te stemmen met Client Services Staff en opdrachtgever (artikel 3 sub 2.2). - voor zover niet op het eigen kantoor wordt gewerkt maar op kantoren van cliënten, gelden als kantooruren de uren die bij de cliënt gebruikelijk zijn, met inachtneming van een middagpauze van minimaal een half uur (artikel 5 sub 2).- in geval van ziekte, dient de werknemer dat zo spoedig mogelijk te melden aan de afdeling HR, die de direct leidinggevende informeert. De Project Consultants dienen ook de Client Services Staff en opdrachtgever op de hoogte te stellen in verband met de voortgang en de verdere planning van de werkzaamheden (artikel 6.1). Ook de hersteld melding dient te geschieden bij HR van RPR en niet bij de opdrachtgever. 1.9. In een door RPR overgelegde overeenkomst van opdracht met betrekking tot interim-management is bepaald dat RPR ervoor zorg draagt dat schriftelijk verslag wordt uitgebracht aan de opdrachtgever inzake de voorgang en dat ter ondersteuning van de opdrachtuitvoering een counsellor ter beschikking wordt gesteld. 1.10. RPR heeft voor haar werknemers een pensioenregeling gesloten. RPR heeft stukken in het geding gebracht van EBC Nederland en de GOR met een vergelijking van deze pensioenregeling met die van StiPP. De conclusie luidt dat de aanspraken van medewerkers van RPR fors hoger zijn op de leeftijd van 65 jaar dan bij de regeling van StiPP. De GOR bericht dat een eventuele aansluiting bij StiPP zal leiden tot een groot financieel risico en een grove verslechtering van de arbeidsvoorwaarden. 1.11. Bij brief van 17 november 2011 heeft StiPP RPR bericht dat zij op grond van een onderzoek van de bedrijfsactiviteiten van RPR heeft besloten dat RPR met ingang van 1 januari 2008 verplicht is aangesloten bij StiPP. 1.12. RPR heeft StiPP vervolgens herhaaldelijk bericht dat wordt betwist dat zij onder de verplichtstelling tot deelneming in StiPP valt. Voorts heeft RPR - voor zover vereist - verzocht om vrijstelling op de voet van artikel 2 en 6 van het Vrijstellingsbesluit. StiPP heeft haar standpunt gehandhaafd en de verzoeken van RPR afgewezen. De bestuursrechter heeft het naar aanleiding daarvan ingestelde beroep aangehouden in afwachting van de huidige procedure. Vordering 2. RPR vordert in conventie te verklaren voor recht dat zij niet valt onder de verplichtstelling in de zin van de Wet Bpf 2000 om deel te nemen in StiPP, met veroordeling van StiPP in de gedingkosten, inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na vonnisdatum. 3. RPR stelt daartoe - kort gezegd - het volgende. RPR valt niet onder de verplichtstelling van deelneming in StiPP omdat de onderhavige consultants uitsluitend een arbeidsovereenkomst met RPR hebben en geen uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. Gelet op deze arbeidsovereenkomst met RPR, waarbij alle elementen van artikel 7:610 BW zijn te vinden in de relatie tussen de consultants en RPR, kan niet meer worden toegekomen aan een uitzendovereenkomst. Dat is ook altijd de bedoeling van partijen geweest. Daarbij neemt RPR het uitgangspunt in dat bij een uitzendovereenkomst sprake is van een arbeidsovereenkomst door wetsduiding, waarbij de elementen arbeid, loon en gezag in de driehoeksverhouding dienen te worden gevonden en niet uitsluitend in de relatie met RPR. RPR bestrijdt dat de uitzendovereenkomst een bijzondere vorm van een arbeidsovereenkomst is. 4. 10. Allereerst zal worden onderzocht hoe de onderhavige overeenkomsten van de consultants met RPR dienen te worden gekwalificeerd. Het feit dat niet overeenkomstig artikel 7:655 lid 1 sub m BW is vermeld dat sprake is van een uitzendovereenkomst biedt een indicatie dat een gewone arbeidsovereenkomst is gesloten. Dat neemt niet weg dat hetgeen partijen daadwerkelijk voor ogen stond en de wijze waarop daaraan feitelijk invulling is gegeven doorslaggevend dient te zijn. Anders dan StiPP stelt is evenmin de benaming als detachering of het feit dat sprake is van terbeschikkingstelling aan derden voldoende om een uitzendovereenkomst aan te nemen. Kenmerkend voor de uitzendovereenkomst is dat leiding en toezicht zijn overgedragen aan de opdrachtgever, hetgeen ziet op de instructiebevoegdheden ten aanzien van de te verrichten werkzaamheden. Geoordeeld wordt dat StiPP, tegenover de onderbouwde stellingen zijdens RPR ten aanzien van de bedoeling van partijen en de wijze waarop in de driehoeksrelatie tussen de consultant, RPR en de opdrachtgever feitelijk invulling wordt gegeven aan de gezagsuitoefening, onvoldoende heeft ingebracht om te concluderen dat de consultants van RPR werkzaam zijn op basis van een uitzendovereenkomst. Ter toelichting dient het volgende. 10. Vooropstaat dat, anders dan in de zaak waarop het Hof Amsterdam op 28 oktober 2014 heeft beslist, in de opdrachtovereenkomst met RPR niet is bepaald dat de zeggenschap over de werknemers aan de opdrachtgever wordt overgedragen. Voorts wijkt de huidige casus af van die inzake het arrest van 9 september 2014 omdat in 23 van de 30 arbeidsovereenkomsten met zoveel woorden is bepaald dat leiding en toezicht bij de arbeid van de ter beschikking gestelde personen bij de opdrachtgever van Freshconnections berusten. Daarnaast wordt het volgende van belang geacht. 10. RPR heeft aangevoerd dat naast toezicht en leiding door de direct leidinggevende op grond van de arbeidsovereenkomst - vanuit naar de kantonrechter begrijpt RPR - de aansturing plaats vindt door een zogenaamde counsellor. Deze geeft leiding en houdt toezicht op de uitvoering van de werkzaamheden door de consultant, overeenkomstig het met de opdrachtgever overeengekomen plan van aanpak. De consultant rapporteert over de werkzaamheden aan de counsellor, die daarnaast tevens fungeert als klankbord van de opdrachtgever over de uitvoering van het project. RPR verzorgt daarnaast een uitvoerig opleidings- en ontwikkelingsprogramma, voor rekening van RPR. Voorts beoordeelt RPR het functioneren van de consultants en bespreekt RPR ontwikkelpunten aan de hand van door RPR opgestelde criteria, waarbij de consultant verantwoording aflegt aan RPR. Tevens beoordeelt RPR of de consultant voldoende declarabel is ingezet. 10. StiPP heeft hier allereerst tegen ingebracht dat het niet relevant is dat RPR “kennelijk een soort eigen personeelszaken heeft die fungeert als beoordelaar en kwaliteitsbewaker” en evenmin dat “de zogenaamde counsellor kan worden aangesproken bij het niet juist functioneren. Dat RPR instrumentaria gecreëerd heeft ter bewaking van kwalitatief goede detachering, zoals opleidingen of een beoordelaar heeft niets te maken met toezicht uit oefenen.” Daarmee gaat StiPP er echter aan voorbij dat RPR niet alleen doelt op beoordelen, kwaliteitsbewaking en opleiding, welke aspecten naar het oordeel van de kantonrechter overigens wel degelijk in het totaalbeeld mee dienen te wegen, doch ook op het houden van toezicht en het geven van leiding met betrekking tot de werkzaamheden. StiPP stelt weliswaar dat de leiding en toezicht van de opdrachtgever dient te zien op de werkinhoud van de arbeid en niet op de persoonlijke begeleiding en kwaliteitsbewaking, doch verliest uit het oog dat RPR dat eerste nu juist ook stelt. 10. StiPP stelt daarnaast dat voldoende is dat aanwijzingen kunnen worden gegeven en dat niet vereist is dat daadwerkelijk aanwijzingen en instructies over de werkinhoud worden gegeven. Dat moge zo zijn, maar daarmee toont StiPP nog niet aan dat die bevoegdheid feitelijk bij de derde is komen te liggen en is overgedragen door RPR. Allereerst wordt verwezen naar hetgeen is vooropgesteld onder 13. StiPP stelt daarnaast weliswaar dat uit artikel 2.1 van de arbeidsovereenkomst volgt dat de instructiebevoegdheid voor de periode van detachering bij de opdrachtgever ligt, doch laat na om dit toe te lichten. Gelet op de formulering van deze bepaling lag dat wel op de weg van StiPP. Er wordt in voornoemd artikel 2.1. immers slechts vermeld dat eventuele bijzonderheden die gelden voor de duur van de detachering schriftelijk worden bevestigd. StiPP heeft ook niet gesteld dat uit deze schriftelijke bevestigingen blijkt dat de zeggenschap is overgedragen door RPR. 10. StiPP stelt voorts dat het “evident” is dat de opdrachtgever instructies geeft aan de consultants, echter zonder dit voldoende toe te lichten. StiPP onderbouwt haar stelling als volgt: “hoe kan een interim manager functioneren, als hij niet vooraf instructies krijgt met betrekking tot de lijnen die hij moet uitzetten bij zijn opdrachtgever? En voorts: “Hoe, in welke mate en op welke wijze dient een compensatie voor een woekerpolis plaats vinden, alvorens er enig rekenmodel door de consultant van RPR opgesteld wordt. Daaraan zijn instructies voorafgegaan.” Deze redenering overtuigt niet. Het stellen van randvoorwaarden kan niet gelijk gesteld worden aan het geven van instructies als werkgever. RPR heeft onbetwist gesteld dat in de overeenkomst van opdracht tussen RPR en de opdrachtgever vooraf kader en raamwerk wordt bepaald en dat de consultant overeenkomstig het overeengekomen plan van aanpak de werkzaamheden verricht en niet aan de hand van instructies door de opdrachtgever. 10. Het wordt door de kantonrechter van belang geacht dat de consultants bij RPR veelal betrokken worden bij losse en/of bijzondere projecten, zoals uit de twee door RPR genoemde voorbeelden en de door StiPP bij dupliek vermelde informatie op de website blijkt. Het gaat om jaarwerk voor pensioenfondsen, projectleiding, ondersteuning ALM studies, validatie van administratie- en offertesysteem, vervaardigen en reviewen IFRS en actuariële analyses, opzetten en implementeren offertesysteem, Wft compliance onderzoek, managen en uitvoeren van klantintegriteitsonderzoeken. RPR heeft hier niet meer op kunnen reageren. Niet valt in te zien echter dat deze werkzaamheden niet kunnen worden verricht binnen de hiervoor vermelde systematiek van een overeenkomst van opdracht en een plan van aanpak met behoud van volledig werkgeversgezag door RPR. Daarnaast brengt het bepaalde in artikel 7:402 BW in beginsel voor de opdrachtnemer een gehoudenheid met zich om gevolg te geven aan aanwijzingen. In zoverre is het mogelijk om ter plekke instructies te geven, bijvoorbeeld ten aanzien van de te verrichten conversies in het pensioenadministratiesysteem, een door StiPP bij dupliek vermeld voorbeeld. 10. StiPP stelt tevens dat de werknemers van RPR in rechtstreekse samenwerking met de ‘normale’ werknemers werkzaamheden verrichten die vallen binnen de normale bedrijfsvoering van de opdrachtgever en dat de reguliere bedrijfsvoering daarom te allen tijde onder de verantwoordelijkheid en leiding en toezicht van de opdrachtgever wordt uitgevoerd. RPR heeft echter betwist dat dit tot gevolg heeft dat leiding en toezicht komen te rusten bij de derde. RPR stelt terecht dat onduidelijk is wat StiPP beoogt te stellen met de normale bedrijfsuitoefening, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 18. is overwogen. RPR heeft benadrukt genoegzaam dat de consultants nu juist over specialistische kennis beschikken die niet aanwezig is bij de derde. StiPP heeft in dat verband slechts gesteld dat bij eventuele uitbesteding van werk pensioenfondsen zelf de verantwoordelijkheid houden gelet op artikel 34 van de Pensioenwet. Daarin is bepaald dat indien een pensioenuitvoerder werkzaamheden uitbesteedt aan een derde, hij er zorg voor draagt dat deze derde de bij of krachtens deze wet gestelde regels, die van toepassing zijn op de uitbestedende pensioenuitvoerder, naleeft. 10. Gedurende de loop van onderhavige procedure heeft het gerechtshof te Amsterdam twee arresten gewezen, waarin een verplichte aansluiting bij StiPP is aangenomen. Het betreft het arrest van 9 september 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:4616, StiPP- Freshconnections) en het arrest van 28 oktober 2014 (JIN 2014/208, StiPP- Care 4 Human Resources BV). Partijen hebben naar de daaraan voorafgaande vonnissen van de kantonrechters verwezen. Uit het onderstaande blijkt dat deels wordt aangehaakt bij de in de arresten opgenomen overwegingen, doch dat dit niet leidt tot dezelfde uitkomst. De kantonrechter: in conventie verklaart voor recht voor recht dat RPR niet valt onder de verplichtstelling in de zin van de Wet Bpf 2000 om deel te nemen in StiPP; veroordeelt StiPP in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van RPR begroot op:exploot € 77,52salaris € 1.400,00griffierecht € 115,00 -----------------totaal € 1.592,52voor zover van toepassing, inclusief btw; wijst het meer of anders gevorderde af; in reconventie wijst de vorderingen van StiPP af; veroordeelt StiPP in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van RPR begroot op € 400,00; in conventie en in reconventie veroordeelt StiPP tot betaling van een bedrag van € 205,- aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en StiPP niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw; Aldus gewezen door mr. M. E.B. Terwee, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 februari 2015 in tegenwoordigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter 10. StiPP zal als de in het ongelijk gestelde partij worden belast met de proceskosten, alsmede de nakosten. in reconventie 25. Gelet op hetgeen hiervoor in conventie is overwogen dient de reconventionele vordering van StiPP te worden afgewezen, met veroordeling van StiPP in de proceskosten.