ECLI:NL:RBAMS:2016:2286
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rekestnummer: C/13/598204 / KG RK 15-2405 MvW/MB
Beschikking van de voorzieningenrechter van 13 april 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ABB B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
verzoekster,
advocaat mr. B.M.H.C. le Haen-de Croon te 's-Gravenhage,
en
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CROON ELEKTROTECHNIEK B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
verweerster,
advocaat mr. R.M. Avezaat te Rotterdam,
en
2. de vennootschap onder firma
BAVO-GATEWAY V.O.F.,
gevestigd te Zwijndrecht,
verweerster,
advocaat mr. S.J.H. Rutten te Rotterdam,
bestaande uit haar vennoten:
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
I. BAM INFRA B.V.,
gevestigd te Gouda,
II. KWS INFRA B.V.,
gevestigd te Vianen,
III. BAM INFRA RAIL B.V.,
gevestigd te Breda,
IV. VOLKERRAIL NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Vianen.
Op 27 november 2015 (ingekomen 30 november 2015) heeft verzoekster, (hierna: ABB), een verzoekschrift ex artikel 1046 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ingediend, welk verzoekschrift aan deze beschikking is gehecht. Het verzoek strekt tot samenvoeging van de hierna te noemen arbitrale gedingen.
Ter terechtzitting van 2 maart 2016 heeft een mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden. Verweersters (hierna: Croon en Bavo) hebben verweer gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen. Zoals afgesproken ter zitting hebben partijen schriftelijk hun repliek en dupliek ingezonden, op respectievelijk 16 maart 2016 (repliek) en 30 maart 2016 (dupliek van beide verweersters). Bij fax van 1 april 2016 heeft ABB een brief van 7 augustus 2015 nagezonden. Aangezien de voorzieningenrechter ter zitting heeft meegedeeld dat er geen producties mochten worden nagezonden bij de re- en dupliek, zal deze brief buiten beschouwing worden gelaten.
De beschikking is bepaald op heden.
Bij brief van 20 januari 2016 heeft mr. F.H.A.M. Thunnissen namens de arbiters in de zaak Croon/ABB aan de voorzieningenrechter meegedeeld dat de arbiters zich refereren aan haar oordeel.
2.1. Op 5 juni 2012 hebben Rotterdam World Gateway B.V. (hierna:RWG) en BAVO een overeenkomst gesloten op grond waarvan BAVO zich heeft verplicht tot het tot stand brengen van het project ‘Civiele Werken, Fase 1, RWG Containerterminal MV 2’ (ook wel genoemd ‘de Tweede Maasvlakte’), (hierna: het Project), voor de aanneemsom van € 82.669.000,-.
2.2. Op 30 mei 2012 heeft BAVO een ‘Overeenkomst Exclusieve Onderaannemer/Subcontractor’ (hierna: Overeenkomst 1) gesloten met ABB. ABB is op basis van Overeenkomst 1 verantwoordelijk voor het realiseren van perceel 6 (elektrotechnische installaties) van het Project. De vaste aanneemsom bedroeg
€ 14.734.263,-.
Overweging 2 van Overeenkomst 1 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“Op deze opdracht zijn, voor zover daarvan in deze Overeenkomst niet uitdrukkelijk is afgeweken, de voorwaarden, rechten en verplichtingen, alsmede afwijkingen van de UAV-GC 2005, zoals die gelden tussen RWG en de combinatie BAVO Gateway uit hoofde van het Project, back-to-back van overeenkomstige toepassing op de verhouding tussen de Combinatie BAVO Gateway en ABB B.V.”
2.3. Op 16 oktober 2012 heeft ABB op haar beurt een overeenkomst van onder-onderaanneming (hierna: Overeenkomst 2) gesloten met Croon, waarbij Croon de opdracht heeft gekregen het door middel van ontwerp- en uitvoeringswerkzaam-heden realiseren van elektrotechnische werkzaamheden van een deel van perceel 6 van het Project. In overweging 2 is ten aanzien van de verhouding ABB/Croon een alinea opgenomen die vrijwel gelijkluidend is aan de hiervoor bij 2.2 weergegeven overweging uit Overeenkomst 1.
2.4. Bij de totstandkoming van het Project is vertraging opgetreden. In dit verband hebben RWG, BAVO en ABB op 4 februari 2014 aanvullende afspraken gemaakt.
In een brief van 26 februari 2014 zijn deze afspraken vastgelegd. Deze brief luidt voor zover van belang als volgt:
“• de opdrachtsom voor de (…) (‘meerwerk’, vzr.) is vastgesteld op een bedrag van € 3.800.000,- waarvan het deel van ABB € 3.600.000,- betreft;
• de in te houden boetes en kortingen gerelateerd aan het deel van ABB voor perceel 6 zijn begroot op € 850.000,- per 4 februari 2014;
• de inhouding per 4 februari 2014 kan nog afnemen of oplopen tot maximaal
€ 1.100.000,-, nader te bepalen op basis van door RWG aantoonbaar te maken schade van derden tot en met stand 4 februari 2014 (…)”
2.5. ABB en Croon hebben op 28 maart 2014 ook aanvullende afspraken gemaakt, waarin onder meer is overeengekomen dat de totale door ABB aan Croon verschuldigde meerwerkprijs € 3.700.000,- bedraagt. Nadien hebben ABB en Croon afgesproken dat voor betaling door ABB twee voorwaarden zouden gelden:
1. verzending van facturen door Croon;
2. ontvangst van betaling door ABB van BAVO.
2.6. Op 7 oktober 2014 heeft Croon tegen ABB een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt bij het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI).
Volgens het inleidende verzoekschrift is voor een bedrag van € 3.330.000,- aan de twee voorwaarden voldaan, maar heeft ABB slechts een bedrag van € 1.000.00,- betaald. Daarnaast zou ABB ten onrechte een bedrag van € 850.000,- aan door RWG ingehouden boetes aan Croon hebben doorgeleid. Croon vordert in deze procedure veroordeling van ABB tot betaling aan Croon van een bedrag aan hoofdsom van
€ 3.392.998,66.
2.7. In haar antwoord van 24 oktober 2014 heeft ABB de vorderingen van Croon (nog) niet inhoudelijk betwist, maar zich alle rechten voorbehouden en haar voorkeur uitgesproken voor Rotterdam als plaats van arbitrage en voor drie arbiters, waarvan er één jurist dient te zijn.
2.8. Op 22 oktober 2015 heeft ABB een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt tegen BAVO bij het NAI. ABB heeft veroordeling gevorderd van BAVO tot betaling aan ABB van een bedrag aan hoofdsom van € 7.406.111,85 aan meerwerk, opeisbare facturen en (volgens ABB ten onrechte) in rekening gebrachte schadevergoeding. In het verzoek heeft ABB meegedeeld te zullen verzoeken om deze procedure samen te voegen met de procedure Croon/ABB.
2.9. Op 24 november 2015 heeft BAVO van antwoord gediend in de onder 2.9 genoemde procedure, waarin zij betwist enig bedrag aan ABB verschuldigd te zijn, aangezien ABB haar verplichtingen op grond van Overeenkomst 1 niet zou zijn nagekomen en (voornamelijk civiele) werkzaamheden van BAVO ernstig verstoord zou hebben, waardoor BAVO schade zou hebben geleden, onder meer in de vorm van opgelegde boetes.
2.10. Bij brief van 20 januari 2016 heeft Thunnissen aan de voorzieningenrechter meegedeeld dat in de zaak Croon/ABB drie arbiters zijn benoemd en dat de zaak is aangehouden tot na de beslissing op het samenvoegingsverzoek.
3 Het verzoek en het verweer
3.1. ABB verzoekt om bij beschikking te gelasten dat de procedure tussen Croon en ABB, zoals thans aanhangig bij het NAI, worden samengevoegd met de daar ook aanhangige procedure tussen ABB en BAVO.
3.2. ABB heeft gesteld dat samenvoeging geïndiceerd is, omdat beide arbitrale gedingen hetzelfde Project betreffen, waarbij de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen wordt beheerst door dezelfde back-to-back afspraken. Bovendien zou in beide procedures een geschilpunt zijn in hoeverre bepaalde werkzaamheden als meerwerk moeten worden beschouwd en staat de boete van € 850.000,- ter discussie. In verband met de proceseconomie en om tegenstrijdige uitspraken te voorkomen ligt samenvoeging volgens ABB in de rede.
3.3. Croon en BAVO hebben tegen de samenvoeging gemotiveerd verweer gevoerd, welk verweer hierna nader zal worden besproken.
4.1. Met ingang van 1 januari 2015 zijn de wettelijke bepalingen met betrekking tot arbitrage gewijzigd. Tot 1 januari 2015 luidde artikel 1046 Rv, voor zover hier van belang, als volgt:
1. Indien voor een scheidsgerecht in Nederland een arbitraal geding aanhangig is, waarvan het onderwerp samenhangt met dat van een bij een ander scheidsgerecht in Nederland aanhangig geding, kan de meest gerede partij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam verzoeken, de samenvoeging van de gedingen te gelasten, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.
2. De voorzieningenrechter kan, nadat hij alle partijen en de arbiters in de gelegenheid heeft gesteld, hun mening kenbaar te maken, het verzoek geheel of gedeeltelijk toewijzen dan wel afwijzen. Zijn beslissing wordt aan alle partijen en de betrokken scheidsgerechten meegedeeld.
Ingevolge artikel 1064 Rv (oud) konden partijen vernietiging van een arbitraal vonnis vorderen bij de rechtbank ter griffie waarvan het origineel van het vonnis moest worden gedeponeerd (artikel 1058 Rv (oud)).
4.2. Vanaf 1 januari 2015 luidt artikel 1046 Rv, voor zover hier van belang:
1. Ten aanzien van een in Nederland aanhangig arbitraal geding kan een partij een door de partijen daartoe aangewezen derde verzoeken de samenvoeging met een ander in of buiten Nederland aanhangig arbitraal geding te gelasten, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Bij gebreke van een door partijen daartoe aangewezen derde kan de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam worden verzocht de samenvoeging van een in Nederland aanhangig arbitraal geding te gelasten met een ander in Nederland aanhangig arbitraal geding, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.
2. Samenvoeging kan worden gelast voorzover zij geen onredelijke vertraging van de aanhangige gedingen oplevert, mede gezien de stand waarin zij zich bevinden en er tussen de arbitrale gedingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven.
3. De derde of de voorzieningenrechter kan, nadat hij alle partijen en, indien benoemd, de arbiters in de gelegenheid heeft gesteld hun mening kenbaar te maken, het verzoek toewijzen dan wel afwijzen. Zijn beslissing wordt aan alle partijen en de betrokken scheidsgerechten schriftelijk medegedeeld.
Op grond van de nieuwe wetgeving kan de vernietiging van een arbitraal vonnis niet langer worden gevorderd bij de rechtbank, maar moet men zich daarvoor wenden tot het gerechtshof (artikel 1064a Rv).
4.3. Artikel IV (overgangsrecht) van de Wet tot wijziging van het arbitragerecht luidt als volgt:
1. Deze wet is van toepassing op arbitrages die aanhangig zijn geworden op of na de datum van inwerkingtreding van deze wet.
2. Op arbitrages die aanhangig zijn of waren voor de datum van inwerkingtreding van deze wet, blijft het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing, zoals dat voor de datum van inwerkingtreding van deze wet gold.
3. (…)
4. Deze wet is niet van toepassing op zaken die bij de rechter aanhangig zijn gemaakt of waren door het uitbrengen van een inleidende dagvaarding of door het indienen van een inleidend verzoekschrift indien en voorzover het arbitrages betreft als bedoeld in het tweede lid. Op die zaken blijft het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering van toepassing, zoals dat voor de datum van inwerkingtreding van deze wet gold.
4.4. Op grond van het onder 4.3. weergegeven overgangsrecht valt de procedure van Croon tegen ABB onder de oude en de procedure van ABB tegen BAVO onder de nieuwe wetgeving. Anders dan BAVO heeft betoogd leidt dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zonder meer tot de onmogelijkheid om beide procedures samen te voegen. De mogelijkheid tot samenvoeging bestaat in beide regimes en het toetsingscriterium is niet dusdanig gewijzigd dat het samenvoegen van een ‘oude’ met een ‘nieuwe’ zaak tot onaanvaardbare resultaten zou moeten leiden. Nu het overgangsrecht de situatie zoals in dit geval niet expliciet regelt, ligt het voor de hand om voor de toepasselijke wetgeving aan te knopen bij de datum van het verzoek tot samenvoeging, dat wil zeggen dat op het verzoek tot samenvoeging zelf de nieuwe regelgeving wordt toegepast. Vóór 1 januari 2015 was het samenvoegingsverzoek niet aan de orde, zodat voor de toepassing van het toen geldende recht onvoldoende grond bestaat.
4.5. Op grond van het huidige artikel 1046 Rv wordt de samenvoeging gelast voor zover dat geen onredelijke vertraging van de aanhangige gedingen oplevert, mede gezien de stand waarin zij zich bevinden en er tussen de arbitrale gedingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven. Anders dan BAVO heeft betoogd vat de voorzieningenrechter dit criterium niet zozeer op als een aanscherping, maar veeleer als een uitwerking van het oude criterium ‘samenhang’ tussen de beide zaken. Ook onder het oude recht was het niet zo dat ‘zonder meer’ tot samenvoeging werd overgegaan.
4.6. De visie van ABB dat de aard en inhoud van beide procedures hier tot samenvoeging nopen deelt de voorzieningenrechter echter niet. Weliswaar betreffen beide zaken hetzelfde Project, maar de vorderingen van Croon op ABB zijn beperkt in verhouding tot de vorderingen van ABB op BAVO en deze staan daar voor een belangrijk deel los van. Er is sprake van verschillende rechtsverhoudingen, nu de vordering van Croon op ABB met name het ‘meerwerk’ betreft waarvan deze partijen hadden afgesproken dat het zou worden betaald indien Croon de facturen zou hebben verstuurd en BAVO ABB zou hebben betaald. Verder lijkt de boete van € 850.000,- met name te zien op niet door Croon uitgevoerde (of uit te voeren) werkzaamheden. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de arbitrage tussen Croon en ABB een eenvoudige arbitrage betreft met een tamelijk overzichtelijk geschil. Daarbij wordt aangeknoopt bij de thans door Croon aanhangig gemaakte vorderingen. Het voert te ver om, zoals ABB heeft bepleit, rekening te houden met de mogelijkheid dat Croon haar vorderingen nog (substantieel) zal uitbreiden.
De arbitrage tussen ABB en BAVO daarentegen betreft grotere en andere bedragen en meer ingewikkelde disputen over (aansprakelijkheid voor) ontstane vertraging, geleden schade door derden en verrekeningen over en weer.
4.7. In het licht van het voorgaande, met name ten aanzien van de omvang van het geschil tussen ABB en BAVO ten opzichte van het geschil tussen Croon en ABB en de te verwachten (nadere) verweren, is evenzeer aannemelijk dat de afhandeling van de arbitrage tussen Croon en ABB door de samenvoeging aanzienlijke en onredelijke vertraging zal oplopen. Het belang van ABB bij een gelijktijdig arbitraal vonnis (waardoor zij minder risico zou lopen om al betalingen te moeten doen, terwijl zij zelf nog betalingsvorderingen heeft uitstaan) weegt daar niet tegen op.
4.8. De kans op tegenstrijdige beslissingen bij gebrek aan samenvoeging
wordt bovendien niet groot geacht, nu beide procedures worden behandeld door (arbiters verbonden aan) het NAI en de rechtsverhouding tussen ABB en Croon een fundamenteel andere is dan die tussen ABB en BAVO. Dat op Overeenkomst I en Overeenkomst II voor een deel dezelfde voorwaarden van toepassing zijn (zoals blijkt uit het weergegevene onder 2.2 en 2.3) doet daar niet aan af.
De voorzieningenrechter
5.1. wijst het verzoek van ABB tot samenvoeging van de door haar genoemde arbitrages af;
5.2. bepaalt dat de griffier deze uitspraak aan partijen en aan het NAI zal meedelen.
Deze beschikking is gegeven door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2016.
type: Fout! Verwijzingsbron niet gevonden.
coll: JT