ECLI:NL:RBAMS:2016:4111

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/565797 / HA ZA 14-542 Vonnis van 29 juni 2016 in de zaak van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] , wonende te [plaats] , eiser in conventie, verweerder in reconventie, advocaat mr. J.W.A. Meddens te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CAPGEMINI NEDERLAND B.V., gevestigd te Utrecht, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. J.W. Leedekerken te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiser in conventie, verweerder in reconventie] en Capgemini genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met producties, de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met producties, het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 20 augustus 2014, de conclusie van repliek in conventie, tevens akte wijziging eis en conclusie van antwoord in reconventie met producties, de akte overleggen aanvullende productie aan de zijde van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] , de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie met producties, de conclusie van dupliek in reconventie met producties, en het proces-verbaal van de zitting van 2 maart 2016 en de daarin genoemde stukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] houdt (indirect) ongeveer 80% van de (certificaten van) aandelen in Equihold B.V. Equihold B.V. en haar (indirecte) dochters 1-2 Focus Holding B.V. en 1-2 Focus Automation B.V. (hierna samen: Equihold). Equihold hield zich onder meer bezig met de exploitatie van softwareproducten. Equihold is op 20 februari 2013 in staat van faillissement verklaard. Mr. N.E. Bobbert is aangesteld als curator (hierna als zodanig aan te duiden). Equihold stelt vorderingen op Capgemini te hebben zoals hieronder nader omschreven. Deze vorderingen zijn bij aktes van cessie met instemming van de curator overgedragen aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] . 2.2. Capgemini is als softwareontwikkelaar wereldwijd actief. Zij verleent diverse diensten, in het bijzonder consulting-, technologie-, en outsourcingsservices. Ook biedt zij detacheringservices aan. 2.3. In 2002 ontwikkelde Equihold een sportapplicatie met de naam 1-2 Focus. Deze applicatie was geschreven in de programmeeromgeving en programmeertaal VB6 (hierna: Applicatie. 2.4. Met deze Applicatie kon de in een sportorganisatie beschikbare informatie worden gedigitaliseerd en georganiseerd. De applicatie bestond uit verschillende modules, te weten Management, Sport, Wedstrijd, Medisch, Scouting en Admin. In ieder van deze modules kon informatie worden ingevoerd en verwerkt. De informatie die werd ingevoerd in de ene module kon ook worden gebruikt in een andere module. 2.5. De Applicatie werd gebruikt door FC Barcelona en PSV en werd aanbevolen door diverse internationale sportorganisaties en coaches. 2.6. In 2004 werd door Equihold, na onderzoek door Accenture inzake de ICT-behoeften van FC Barcelona, besloten om de Applicatie om te werken van VB6 naar .NET. In dat verband heeft Equihold met Capgemini op 3 oktober 2005 een “Raamovereenkomst applicatie ontwikkeling Equihold BV” gesloten (hierna: Raamovereenkomst). In deze Raamovereenkomst staat, voor zover hier relevant: “OVERWEGENDE: […] - dat Opdrachtgever [rechtbank: Equihold] het voornemen heeft capaciteit op het terrein van business consultancy en applicatieontwikkeling bij Capgemini in te huren; […] 4.1 Capgemini zal de Diensten onder eindverantwoordelijkheid van Opdrachtgever met zorg uitvoeren, in voorkomend geval overeenkomstig de met Opdrachtgever schriftelijk vastgelegde afspraken en procedures.” In Bijlage C Raamovereenkomst, “Toelichting opzet ontwikkelstraat”, staat, voor zover hier relevant: “Ten behoeve van de ondersteuning van Equihold bij de verdere ontwikkeling van het softwarepakket 1-2Focus wordt door Capgemini ten behoeve van en in nauwe samenwerking met Equihold een zogenaamde ‘Rightshore Software Development Productiestraat’ ingericht. Uitgangspunt hierbij is dat Equihold een meerjarig commitment aangaat voor het uitbesteden van al haar software development activiteiten aan Capgemini. […] De Equihold Rightshore Software Development Productiestraat is een specifiek voor én in samenwerking met Equihold ingericht concept, waarbinnen zowel in Nederland (On shore, Front Office) als in India (Off shore, Back Office) al die werkzaamheden worden verricht die nodig zijn om het softwarepakket 1-2Focus (verder) te ontwikkelen, gebruikmakend van de .NET C# ontwikkeltechnologie en de Rational Unified Process (RUP ontwikkelmethodologie zoals Capgemini die wereldwijd als standaard heeft geadopteerd. De eindverantwoordelijkheid voor de functionaliteit van het softwarepakket 1-2Focus ligt en blijft liggen bij Equihold, beslissingen over gewenste ontwikkelrichting van het pakket kunnen alleen door Equihold worden genomen.” 2.7. De eerste oplevering vindt plaats in juni 2006 (versie 1.0). 2.8. Tussen partijen zijn nadere afspraken gemaakt die zijn vastgelegd in een brief van 24 november 2006. In deze brief staat: “De geldende overeenkomst verdient qua type een aanscherping. De discussie in de afgelopen maanden maakte dit duidelijk en tussen fixed price/fixed date project enerzijds en capaciteit anderzijds zit er een wereld van verschil. Voor de helderheid conform de huidige overeenkomst: Capgemini heeft een inspanningsverplichting, waarbij afspraken gemaakt zijn rondom de door Capgemini op te leveren kwaliteit van de software. Budget, planning en deadlines zijn verantwoordelijkheden van 1-2Focus [rechtbank: Equihold], kwaliteit is een verantwoordelijkheid van Capgemini en deze wat dat betreft een vetorecht.” 2.9. Capgemini heeft een code review laten opstellen door een van haar medewerkers, [naam 1] . Het onderzoeksrapport van [naam 1] is van januari 2007. Hij concludeert: “The overall quality of the code is OK, although the quality isn’t consistent all through the project. Some parts of the code are good, other parts are less good. Following the recommendations will […] improve maintanaibility.” 2.10. In januari 2008 kende Equihold een betalingsachterstand van € 370.000,00. Bij brief van 17 januari 2008 liet Capgemini onder verwijzing naar artikel 10.1 Raamovereenkomst weten niet langer de broncode te zullen uitleveren. 2.11. Bij brief van 30 oktober 2008 heeft Capgemini al haar werkzaamheden opgeschort met ingang van 31 oktober 2008 en ten aanzien van de broncode beroep gedaan op een retentierecht in verband met een gestelde achterstand van Equihold bij de betaling van de facturen van Capgemini. 2.12. In 2009 heeft Equihold feitelijk haar activiteiten gestaakt. 2.13. In 2010 heeft Equihold de broncode laten onderzoeken door [naam 2] , één van haar voormalige medewerkers. [naam 2] concludeert: “this code is so poor that full rewrite is inevitable.” 2.14. Eveneens op verzoek van Equihold is de broncode onderzocht door Software Measurement and Improvement B.V. (“SQMI”). In haar rapport van 24 oktober 2010 concludeert SQMI dat de broncode scoort als ‘F’ in een schaal die loopt van ‘AAA’ tot ‘FFF’. 2.15. Op 31 oktober 2010 stuurde Equihold een brief naar Capgemini met als titel: “1-2Focus; developed bij Capgemini A Showcase of Bad Practices”. Met deze brief stelde Equihold Capgemini aansprakelijk voor de geleden schade. 2.16. Op 9 december 2014 schrijft de curator aan Capgemini, namens de boedel en mede ten behoeve van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] , de overeenkomst tussen Equihold en Capgemini onder verwijzing naar artikel 6:265 van het Burgerlijk Wetboek (BW) te ontbinden. in conventie 3.1. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] vordert na wijziging van eis samengevat - dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. voor recht verklaart dat: (i) Capgemini wanprestatie heeft gepleegd jegens Equihold; (ii) (de curator van) Equihold de overeenkomst met Capgemini rechtsgeldig heeft ontbonden; (iii) Capgemini onrechtmatig heeft gehandeld jegens Equihold; (iv) Capgemini aansprakelijk is jegens [eiser in conventie, verweerder in reconventie] voor de door Equihold geleden schade; 2. Capgemini veroordeelt tot betaling aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] van een bedrag van € 1.931.469,00 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 december 2014, ter zake restitutie van betaalde facturen, altahns van een bedrag van € 1.931.469,00 ter zake van schadevergoeding wegens betaalde facturen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag dat deze factuur is betaald aan Capgemini; 3. Capgemini veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding voor de overige onder 1(iv) genoemde schade: (i) Een bedrag nader op te maken bij staat, te vermeerderen met wettelijke rente, ter zake gemaakte kosten; (ii) Een bedrag nader op te maken bij staat, te vermeerderen met wettelijke rente, ter zake gederfde winst; (iii) Een voorschot van € 5.000.000,00, ter zake de schade bedoeld onder (i) en (ii); 4. Capgemini veroordeelt tot vergoeding van de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. Capgemini voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.3. Capgemini vordert - samengevat - dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: voor recht verklaart dat het auteursrecht op de door Capgemini gebouwde broncode rust bij Capgemini totdat de door Equihold verschuldigde bedragen volledig zijn voldaan; [eiser in conventie, verweerder in reconventie] veroordeelt tot: a. betaling van € 467.895,04 te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf 20 juli 2012 voor zover dit bedrag te boven gaat waartoe Capgemini in conventie (na verrekening) veroordeeld zou worden; en b. vergoeding kosten beslag / stellen bankgarantie, gesteld op € 157,50 te vermeerderen met een provisie van 1,2% van de waarde van de bankgarantie, te rekenen vanaf 31 december 2013. 3.4. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] voert verweer. 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] stelt - samengevat - het volgende. Capgemini heeft niet voldaan aan haar contractuele verplichtingen jegens Equihold en aan de vereisten van goed opdrachtnemerschap, met name door broncode te produceren van slechte kwaliteit. Capgemini is in verzuim en aansprakelijk voor de geleden schade. Daarbij wist Capgemini dat de kwaliteit van het werk heel slecht was en heeft zij doelbewust Equihold in de veronderstelling gelaten dat de broncode verbeterd zou kunnen worden. Hiermee heeft zij onrechtmatig gehandeld. klachtplicht 4.2. Capgemini stelt zich primair op het standpunt dat Equihold voor het eerst heeft geklaagd over het gestelde tekortschieten in oktober 2010. Dat is twee jaar na uitlevering van de laatste broncode aan Equihold. Hiermee heeft Equihold niet binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 6:89 BW geklaagd en komt Equihold c.q [eiser in conventie, verweerder in reconventie] geen beroep meer toe op een gebrek in de prestatie. Capgemini is door het late klagen in haar belangen geschaad omdat Equihold op het moment van klagen geen activiteiten meer ontplooide en het daarom voor Capgemini onmogelijk is om de beweerde tekortkomingen te repareren, aldus Capgemini. 4.3. Artikel 6:89 BW betreft rechtsverwerking en dus geen verjaring. De rechter dient bij de beoordeling of het recht verwerkt is rekening te houden met enerzijds het voor Equihold ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren – te weten verval van al haar rechten ter zake van de tekortkoming – en anderzijds de concrete belangen waarin Capgemini is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan (vergelijk HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593). In de omstandigheid dat Equihold haar activiteiten feitelijk al had gestaakt ziet de rechtbank geen benadeling van Capgemini. Voor zover Capgemini hiermee bedoelt dat de kosten voor het verbeteren van de broncode niet meer gedragen kunnen worden door Equihold, miskent Capgemini dat deze kosten in het geval van een wanprestatie door Capgemini zelf gedragen moeten worden. Een eventueel herstel is echter niet relevant nu [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zich op het standpunt stelt dat de overeenkomst door Equihold is ontbonden. Van een herstelverplichting door Capgemini is dus geen sprake meer, het gaat hier enkel om de vraag of een schadevergoeding verschuldigd is. Voor zover Capgemini met haar stelling bedoelt dat haar de mogelijkheid is ontnomen om gestelde tekortkomingen te repareren en zij daardoor benadeeld is, is dit in essentie een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling en zal dit verweer in het kader van het verzuim nader worden besproken. Van een benadeling van Capgemini door het late moment van klagen is dus niet gebleken en het beroep op rechtsverwerking door Capgemini wordt verworpen. wanprestatie 4.4. De materiële vraag die voorligt is of de kwaliteit van de door Capgemini ontwikkelde software voldoet aan de kwaliteitsstandaard die opdrachtgever Equihold mocht verwachten. In dat verband hebben partijen diverse onderzoeksrapporten in het geding gebracht. Op basis van deze rapporten heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] gesteld dat het technisch ontwerp van de broncode zeer zwak is, er geen sprake is van een stabiele architectuur en de code niet makkelijk is te onderhouden of uit te breiden. Van de bestelde “high quality” software is dan ook geen sprake, aldus [eiser in conventie, verweerder in reconventie] . Capgemini voert gemotiveerd verweer en heeft naar voren gebracht dat de broncode een marktgemiddelde kwaliteit kent. De rechtbank komt echter niet toe aan de beoordeling van de kwaliteit van de broncode. De reden hiervoor is dat niet gebleken is dat de nakoming van de verplichting om goede software op te leveren blijvend onmogelijk is geworden, dan wel dat Capgemini in verzuim is geraakt (artikel 6:74 BW). Dit wordt hieronder aan de hand van de stellingen van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] nader uiteengezet. Nu van blijvende onmogelijkheid of verzuim niet is gebleken kan een eventuele tekortkoming in de nakoming van een verbintenis ook niet leiden tot toewijzing van een schadevergoeding. De vorderingen van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] , voor zover deze zijn gebaseerd op een wanprestatie, zullen al om deze reden worden afgewezen. opschorting 4.5. Bij de beoordeling wordt als uitgangspunt genomen dat Capgemini haar diensten per 31 oktober 2008 heeft opgeschort. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] betwist de rechtsgeldigheid van deze opschorting door te stellen dat de opschorting niet gerechtvaardigd was gezien feiten die naderhand bekend zijn geworden en Capgemini ten tijde van de opschorting nog steeds de mogelijkheid had om deugdelijke software te ontwikkelen als tegenprestatie voor hetgeen Equihold al had betaald aan Capgemini. Naar de rechtbank begrijpt stelt [eiser in conventie, verweerder in reconventie] hiermee feitelijk dat Capgemini reeds in verzuim was ten tijde van de opschorting en daarom niet gerechtigd was om op te schorten. Nu dit, naar hieronder nader wordt toegelicht, niet het geval was, wordt dit verweer verworpen. 4.6. Ook het door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] gedane beroep op de onredelijkheid van deze opschorting wordt niet door de rechtbank gevolgd. Zelfs als Capgemini tekort is geschoten in haar verplichtingen voorafgaand aan de opschorting zou er sprake zijn van twee partijen die in gebreke zijn: Capgemini ten aanzien van haar diensten en Equihold ten aanzien van haar betalingsverplichtingen. Onder deze omstandigheid kan niet worden aangenomen dat, naar pas vijf jaar later wordt gesteld, deze opschorting in strijd met de redelijkheid en billijkheid was. nakoming blijvend onmogelijk 4.7. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] stelt zich op het standpunt dat uit het SQMI-rapport blijkt dat de ontwikkelde software op grond van de basisstructuur niet op redelijke wijze kan worden onderhouden en doorontwikkeld. Tot een solide code zal het, op basis van de code die er nu ligt, niet meer komen. Hieruit volgt dat nakoming blijvend onmogelijk is geworden. 4.8. Deze stelling is niet, althans onvoldoende gemotiveerd, onderbouwd. Zelfs als de kwaliteit van de geproduceerde broncode zo slecht was dat de code feitelijk volledig opnieuw zal moeten worden opgebouwd, is niet in te zien waarom deze tekortkoming niet door nadere nakoming kan worden rechtgezet. Capgemini zou immers capaciteit ter beschikking kunnen stellen en kunnen bewerkstelligen dat alsnog broncode van afdoende kwaliteit wordt geleverd. De stelling van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] dat een vice president van Capgemini een ontmoeting met Equihold categorisch zou hebben geweigerd is in dit verband niet relevant. Deze opmerking zou in oktober 2010 zijn gemaakt, dus bijna twee jaar nadat Capgemini de werkzaamheden rechtsgeldig heeft opgeschort wegens grote betalingsachterstanden. Daarmee is dit niet relevant voor de vraag of Capgemini voorafgaand aan de opschorting in oktober 2008 heeft geweigerd eventuele tekortkomingen recht te zetten. Hetzelfde geldt voor de stelling van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] dat Capgemini na aanleiding van de brief van 31 oktober 2010 niets heeft ondernomen en dat dit heeft geleid tot blijvende onmogelijkheid van nakoming. Capgemini had immers ten tijde van de ontvangst van deze brief de dienstverlening al twee jaar rechtsgeldig opgeschort. verzuim 4.9. Nu van blijvende onmogelijkheid niet is gebleken kan van wanprestatie pas sprake kan zijn als sprake is van verzuim. verklaring voor recht 5.1. Ten aanzien van de in reconventie gevorderde verklaring voor recht is door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] uitdrukkelijk gesteld dat hij geen auteursrecht heeft op de door Capgemini voor Equihold geschreven broncode. Voor zover er al auteursrecht op de broncode bij Equihold lag, is dit recht niet overgegaan op [eiser in conventie, verweerder in reconventie] . Verder zal hij ook nooit een auteursrecht op deze broncode claimen, aldus [eiser in conventie, verweerder in reconventie] . Hieruit volgt dat Capgemini geen belang heeft bij de door haar gevorderde verklaring voor recht. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen. garantstelling door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] 5.2. Capgemini heeft gesteld dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zich persoonlijk garant heeft gesteld voor de voldoening van de betalingsachterstanden van Equihold. Nu Equihold gefailleerd is en geen verhaal biedt, wordt aanspraak gemaakt op deze garantie. Door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] wordt gemotiveerd betwist dat hij heeft toegezegd zich persoonlijk garant te stellen. 5.3. ‘ Persoonlijke garantstelling’ is geen in het Burgerlijk Wetboek geregelde rechtsfiguur. Wel regelt het Burgerlijk Wetboek in de artikelen 7:850 e.v. de rechtsfiguur ‘borgtocht’. Met [eiser in conventie, verweerder in reconventie] is de rechtbank van oordeel dat de gestelde borgtocht moet worden gekwalificeerd als een particuliere borgtocht (artikel 7:857 BW). [eiser in conventie, verweerder in reconventie] is een natuurlijk persoon. Naar [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in het kader van zijn beroep op de vernietiging door zijn echtgenote van de betreffende rechtshandeling, op de voet van artikel 1:88 BW, heeft gesteld en door Capgemini niet is betwist, kan de garantstelling voor de volledige schuld van Equihold in zijn geval niet worden beschouwd als een handeling ten behoeve van de normale uitoefening van zijn bedrijf, terwijl hij evenmin bestuurder was van Equihold. Het bestaan van een dergelijke borgtocht wordt dan tegenover de borg slechts door een door hem ondertekend geschrift bewezen (artikel 7:859 BW). Dit is dwingend recht (artikel 7:862 BW onder a). Gesteld noch gebleken is dat van een dergelijk ondertekend geschrift sprake is. Van een borgtocht is daarom niet gebleken en de vorderingen zullen daarom worden afgewezen. Aan een beoordeling van het beroep op vernietiging van de rechtshandeling op de voet van artikel 1:88 BW komt de rechtbank niet toe. bankgarantie 5.4. De door Capgemini gevorderde kosten van de door haar gestelde bankgarantie houden verband met door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] gelegde beslagen. Nu de conventionele vorderingen integraal zijn afgewezen heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in te staan voor de schade die de, naar nu is vast komen te staan door hem ten onrechte, gelegde beslagen hebben toegebracht. De door Capgemini gemaakte kosten voor de bankgarantie komen dan in beginsel ook voor toewijzing in aanmerking. De hoogte van de gemaakte kosten worden door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] betwist door te stellen dat de gerekende provisie van 4,89% per jaar buitenproportioneel is en voor grote zakelijke klanten gunstiger tarieven gelden. Capgemini heeft vervolgens nagelaten nadere stukken te overleggen waaruit de gemaakte kosten blijken. Hierdoor heeft Capgemini haar vordering niet voldoende onderbouwd en zal de vordering worden afgewezen. 6Proceskosten 6.1. In conventie wordt [eiser in conventie, verweerder in reconventie] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van Capgemini op: griffierecht € 3.829,00 salaris advocaat 9.633,00 (3 punten × tarief € 3.211,00) totaal € 13.462,00 Het nasalaris wordt begroot en is toewijsbaar op de wijze als in het dictum vermeld. 6.2. In reconventie wordt Capgemini als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] op de helft van het salaris in conventie, te weten € 4.816,50. Het nasalaris wordt begroot en is toewijsbaar op de wijze als in het dictum vermeld. In beginsel treedt verzuim pas in wanneer een schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn wordt geboden voor nakoming en deze nakoming binnen deze termijn uitblijft. Een schriftelijke aanmaning kan echter onder omstandigheden achterwege blijven. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] stelt dat in dit geval van dergelijke omstandigheden sprake is en het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden voorafgaand aan 31 oktober 2008 op grond van artikel 6:83 sub c BW. Capgemini heeft in algemene zin betwist dat sprake is van verzuim. 4.10. Op grond van artikel 6:83 sub c BW treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft echter nagelaten te stellen op basis van welke mededeling Equihold kon afleiden dat Capgemini niet zou voldoen aan de nakoming van haar verplichtingen. Met de enkele stellingname dat sprake is van een voortdurende schending van de zorgplicht en vormen van wanprestatie wordt niet onderbouwd dat er sprake is van een dergelijke mededeling. Ook overigens is de rechtbank niet gebleken dat een dergelijke mededeling is gedaan. Ook in dit verband is de stelling van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] dat vice president [naam 3] een ontmoeting met Equihold categorisch zou hebben geweigerd niet relevant nu deze mededeling niet is gedaan voorafgaand aan de opschorting van dienstverlening op 31 oktober 2008. 4.11. De vraag is vervolgens of de gestelde schending van zorgplicht en wanprestatie kunnen worden gezien als een houding waaruit blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn in de zin van artikel 6:82 lid 2 BW. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] stelt in verband met dit wetsartikel dat Capgemini op geen enkele manier met Equihold in discussie wilde gaan. Hieruit volgt dat een nadere ingebrekestelling nutteloos zou zijn, dan wel moet hieruit worden afgeleid dat Capgemini in de nakoming tekort zou schieten, aldus [eiser in conventie, verweerder in reconventie] . Hiermee gaat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] er, gezien haar stelling dat het verzuim is ingetreden zonder ingebrekestelling, echter aan voorbij dat voor het intreden van verzuim op grond van artikel 6:82 lid 2 BW wel degelijk een ingebrekestelling nodig is. Weliswaar kan in deze ingebrekestelling een aanmaning tot nakoming achterwege blijven, maar wel moet uitdrukkelijk de schuldenaar schriftelijk worden aangezegd dat hij aansprakelijk wordt gesteld. Gesteld noch gebleken is dat een dergelijke aanzegging voor 31 oktober 2008 heeft plaatsgevonden. Van een dergelijke mededeling is pas sprake op 31 oktober 2010. Dit is echter twee jaar nadat Capgemini haar werkzaamheden rechtmatig heeft opgeschort. redelijkheid en billijkheid 4.12. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft verder gesteld dat op grond van de redelijkheid en billijkheid onder de gegeven omstandigheden geen ingebrekestelling nodig was om het verzuim te doen intreden. De tekortkomingen waar [eiser in conventie, verweerder in reconventie] ter onderbouwing van deze stelling op wijst zijn de volgende. Capgemini: heeft Rational Unified Process (RUP) documenten opgesteld die niet voldoen aan de gestelde vereisten; had toegezegd ontwikkelaars van een bepaald niveau in te zetten in India en heeft hieraan niet voldaan; was verantwoordelijk voor het projectmanagement en is hierin tekort geschoten nu de communicatie tussen Equihold en het back office team niet liep, Capgemini Equihold onvolledig informeerde, Capgemini begonnen is met programmeren terwijl de RUP documentatie onvolledig en niet op niveau was, zonder Equihold te wijzen op de mogelijke negatieve effecten hiervan op de kwaliteit van de broncode; was verantwoordelijk voor kwaliteitsmanagement, waaronder het testen in de fabriek. Ook hieraan heeft zij niet voldaan; diende high quality software op te leveren, de kwaliteit van de opgeleverde broncode voldoet hier niet aan en voldoet zelfs niet aan hetgeen mag worden verwacht van een professionele opdrachtnemer; heeft haar diensten niet met de zorg uitgevoerd die van een goed opdrachtnemer mag worden verwacht. Deze verwijten worden door Capgemini betwist. 4.13. Het wettelijk uitgangspunt is dat de schuldenaar in de gelegenheid dient te worden gesteld om de gebreken te herstellen. Hiervoor is een ingebrekestelling van groot belang. Een ingebrekestelling heeft immers de functie om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is (HR 20 september 1996, NJ 1996/748). Verder volgt uit HR 6 oktober 2000, NJ 2000/691 dat de gevallen genoemd in artikel 6:83 niet limitatief zijn en dat er ook omstandigheden kunnen zijn waarin de debiteur zich er achteraf naar redelijkheid en billijkheid niet op kan beroepen niet in gebreke te zijn gesteld. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] dient dan wel te onderbouwen waarom de genoemde tekortkomingen, de daaraan ten grondslag liggende feitelijkheden en eventuele overige omstandigheden, van dien aard zijn dat het wettelijk uitgangspunt ten aanzien van het verzuim terzijde moet worden geschoven. De door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] gestelde tekortkomingen, en de daaraan ten grondslag liggende feitelijkheden, kunnen een dergelijk oordeel niet dragen. Deze gestelde tekortkomingen betreffen immers in essentie de stelling dat opdrachtnemer Capgemini tekort is geschoten in haar dienstverlening wat heeft geresulteerd in de aanlevering van ondermaatse software. Dit is op zichzelf een stelling die vaker wordt betrokken in een gerechtelijke procedure en geen onderbouwing waarom voorafgaand aan 31 oktober 2008 het verzuim reeds is ingetreden zonder ingebrekestelling. Gesteld noch gebleken is bijvoorbeeld dat uit de houding van Capgemini, in ieder geval voorafgaand aan 31 oktober 2008, volgde dat ze niet wenste te voldoen aan een verplichting tot herstel. Evenmin is gesteld, noch gebleken dat Capgemini niet in staat was de opdracht (alsnog) op juiste wijze te vervullen, of dat sprake was van een opzettelijke wanprestatie. Om deze reden dient de stelling van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] dat het verzuim op grond van de redelijkheid en billijkheid is ingetreden zonder ingebrekestelling, te worden verworpen. De rechtbank In conventie 7.1. wijst de vorderingen van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] af, 7.2. veroordeelt [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in de proceskosten, aan de zijde van Capgemini begroot op € 13.462,00, te vermeerderen met nasalaris begroot op een bedrag van € 131,00, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis is voldaan 7.3. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, In reconventie 7.4. wijst de vorderingen van Capgemini af, 7.5. veroordeelt Capgemini in de proceskosten, aan de zijde van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] begroot op € 4.816,50, te vermeerderen met nasalaris begroot op een bedrag van € 131,00, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis is voldaan 7.6. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. G.H. Marcus, mr. J. Thomas en mr. B.T. Beuving en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2016. type: BTB coll: 4.14. Uit het voorgaande volgt dat niet is vast komen te staan dat dat Capgemini in verzuim is geraakt. Evenmin is gebleken dat nakoming blijvend onmogelijk was. Dit betekent dat al om deze reden de vorderingen dienen te worden afgewezen. De overige stellingen en weren behoeven dan geen bespreking meer. onrechtmatige daad 4.15. Verder stelt [eiser in conventie, verweerder in reconventie] dat Capgemini onrechtmatig heeft gehandeld jegens Equihold. Capgemini heeft allerlei problemen met de software gebagatelliseerd en Equiihold bewust in de veronderstelling gelaten dat de code ‘up to standard’ zou kunnen worden gebracht. Op deze wijze heeft Capgemini [eiser in conventie, verweerder in reconventie] bewust misleid. Nu er echter geen feiten en omstandigheden kunnen worden vastgesteld waaruit volgt dat Capgemini willens en wetens een ander product heeft afgeleverd dan overeengekomen, wordt deze stelling verworpen.