ECLI:NL:RBAMS:2016:9633

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/600537 / HA ZA 16-37

Vonnis van 28 december 2016

in de zaak van

de rechtspersoon naar buitenlands recht

CREDIT SUISSE BRAZIL (BAHAMAS) LIMITED,

gevestigd op de Bahamas,

eiseres tot verificatie,

advocaat mr. K.M. Sixma te Amsterdam,

tegen

MR. W.J.P. JONGEPIER,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van OSX Leasing Group B.V., gevestigd te Amsterdam,

verweerder tot verificatie,

advocaat mr. A.C.A.D. Bakker te Amsterdam.

Partijen zullen hierna CS en de curator worden genoemd. De gefailleerde zal hierna OSX worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 1 juni 2016;

de op 10 november 2016 gehouden comparitie van partijen, het daarvan opgemaakte proces-verbaal en de daarin vermelde stukken;

de brief, gedateerd 23 november 2016, van mr. R.G.A. Kok, advocaat te Amsterdam, namens mr. Bakker voornoemd.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. CS heeft in 2012 twee kredieten verleend aan OSX.

2.2. De twee daarop betrekking hebbende overeenkomsten bevatten een bepaling die onder meer inhoudt dat OSX in geval van een Event of Default gehouden is tot vergoeding van de kosten van advocaten die CS naar aanleiding daarvan maakt.

2.3. Op 28 april 2015 is aan OSX voorlopig surseance van betaling verleend.

2.4. Voordat de voorlopige surseance van betaling werd uitgesproken was al sprake van default aan de zijde van OSX.

2.5. Bij beschikking van 15 juli 2015 is de voorlopige surseance van betaling ingetrokken. Bij dezelfde beschikking is OSX in staat van faillissement verklaard.

2.6. Op 25 augustus 2015 zijn CS en de curator een Expert Opinion Agreement met elkaar aangegaan. Hierin staat, voor zover relevant:

“Article 3

The Trustee and Credit Suisse will each bear their own costs in respect of the above”.

2.7. Ter verificatievergadering van 5 november 2015 heeft de curator een deel van de door CS ingediende vorderingen betwist, waaronder, voor zover hier van belang, de door CS na 28 april 2015 (de datum waarop aan OSX voorlopig surseance van betaling is verleend) gemaakte kosten ter zake van rechtsbijstand. De rechter-commissaris heeft partijen voor dat deel verwezen naar een door hem bepaalde terechtzitting van deze rechtbank.

3.1. CS vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

( a) de vordering van CS bestaande uit de Betwiste Nederlandse Advocaatkosten in het faillissement van OSX erkent tot een bedrag van EUR 75.066,82, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie rechtvaardig acht;

( b) de vordering van CS bestaande uit de Betwiste Amerikaanse Advocaatkosten in het faillissement van OSX erkent tot een bedrag van USD 183.424,72 (EUR 167.833,62), althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie rechtvaardig acht;

( c) de vordering van CS bestaande uit de Nadere Advocaatkosten gemaakt door de Nederlandse advocaat in het faillissement van OSX erkent tot een bedrag van EUR 22.175,00, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie rechtvaardig acht;

( d) de vordering van CS bestaande uit de Nadere Advocaatkosten gemaakt door de Amerikaanse advocaat in het faillissement van OSX erkent tot een bedrag van USD 39.113,36, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie rechtvaardig acht;

( e) de vordering van CS bestaande uit de Nadere Advocaatkosten gemaakt door Fried Frank als derde expert in het faillissement van OSX erkent tot een bedrag van USD 55.886,50, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie rechtvaardig acht;

( f) de vordering van CS bestaande uit de Toekomstige Advocaatkosten gemaakt door de Nederlandse advocaat in het faillissement van OSX in de periode van 20 februari 2016 tot en met 24 oktober 2016 erkent tot een bedrag van EUR 38.129,29, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie rechtvaardig acht;

( g) de vordering van CS bestaande uit de Toekomstige Advocaatkosten in het faillissement van OSX die zijn gemaakt na 24 oktober 2016 pro memorie erkent tot een bedrag zoals vast te stellen aan de hand van facturen afkomstig van de betreffende advocaat van CS daterend tot uiterlijk de dag van de vaststelling van de definitieve uitdelingslijst;

( h) de curator veroordeelt in de kosten van het geding als boedelschuld, alsmede in de gebruikelijke nakosten (zowel zonder als met betekening), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek (BW) vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.

3.2. CS legt hieraan, kort samengevat, het volgende ten grondslag. CS heeft op grond van de hiervoor onder 2.2 bedoelde bepaling recht op vergoeding door OSX van al haar advocaatkosten, ongeacht wanneer deze zijn gemaakt. Al haar daartoe strekkende vorderingen dienen in het faillissement te worden erkend, ongeacht wanneer deze zijn ontstaan. CS heeft al deze vorderingen dan ook – deels pro memorie – ter verificatie ingediend. De curator, die de hoogte van de diverse vorderingen niet heeft betwist, heeft de erkenning vervolgens ten onrechte beperkt tot de vorderingen die zijn ontstaan vóór de dag waarop aan OSX voorlopig surseance van betaling is verleend. Ook de vorderingen die zijn ontstaan vanaf de dag waarop aan OSX voorlopig surseance van betaling is verleend tot aan de dag waarop OSX in staat van faillissement is verklaard dienen in het faillissement te worden erkend, net als de vorderingen die zijn ontstaan vanaf de dag waarop OSX in staat van faillissement is verklaard, aldus CS.

3.3. De curator voert verweer.

4.1. CS heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen een door haar als “akte vermeerdering en wijziging van eis” aangeduid processtuk genomen. De curator heeft daartegen bezwaar gemaakt, daartoe aanvoerende dat eisvermeerderingen tijdens renvooiprocedures niet zijn toegestaan. CS heeft daar tegenover gesteld dat haar akte niet meer behelst dan een cijfermatige invulling van op zichzelf door haar ingediende en ter verificatievergadering behandelde vorderingen. OSX en de overige schuldeisers in het faillissement van OSX zijn dan ook geen mogelijkheden tot betwisting ontnomen, aldus CS. De curator heeft tegen deze nadere stellingen van CS geen verweer gevoerd. De rechtbank ziet ook ambtshalve geen aanleiding om niet uit te gaan van de in de bedoelde akte geformuleerde eis. Die aldus nader geconcretiseerde eis is hiervoor onder 3.1 weergegeven.

4.2. Partijen zijn allereerst verdeeld over de gevolgen van het feit dat de (voorlopige) surseance van betaling is gevolgd door het faillissement voor de (on)mogelijkheden tot erkenning in het faillissement van vorderingen die zijn ontstaan vanaf de dag waarop aan OSX voorlopig surseance van betaling is verleend. De curator betoogt dat dergelijke vorderingen niet kunnen worden erkend. Hij beroept zich op het – volgens hem ook in geval van surseance van betaling geldende, volgens hem onder meer in artikel 228 Faillissementswet (Fw) neergelegde – fixatiebeginsel en op artikel 249 Fw. CS betoogt het tegenovergestelde. Zij meent dat het fixatiebeginsel in de door de curator bedoelde zin zich pas doet gelden bij de faillietverklaring en dat artikel 249 Fw dat niet anders maakt.

4.3. Ten aanzien van de verificatie van de advocaatkosten die zijn belopen vanaf surseance van betaling beroept CS zich ook op het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 (Koot Beheer/Tideman q.q.). Partijen zijn echter verdeeld over de betekenis van rechtsoverweging 3.7.2 van dat arrest, die als volgt luidt:

“Vorderingen die een boedelschuld opleveren, moeten worden onderscheiden van vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt. Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op een van de hiervoor in 3.7.1 vermelde gronden, behoren tot bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan, zoals onder meer blijkt uit art. 37 en 37a Fw en de op art. 37 Fw gegeven toelichting (Van der Feltz I, p. 409)”.

De door de Hoge Raad aangehaalde rechtsoverweging 3.7.1 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Op grond van die wet (de Faillissementswet; rechtbank) zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel, hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting”.

CS betoogt dat ook op grond van de in de geciteerde rechtsoverweging 3.7.2 geformuleerde rechtsregel, die volgens haar ook voor surseance van betaling geldt, haar vorderingen die zijn ontstaan vanaf de dag waarop aan OSX voorlopig surseance van betaling is verleend in het faillissement dienen te worden erkend. CS wijst erop dat die rechtsoverweging in algemene bewoordingen is gesteld. De curator bestrijdt niet dat die rechtsregel ook voor surseance van betaling geldt. Hij betoogt echter dat die rechtsregel slechts geldt voor vorderingen die weliswaar zijn ontstaan op of na de dag waarop aan de schuldenaar voorlopig surseance van betaling is verleend, althans op of na de dag waarop de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard, maar een bedrag betreffen dat de schuldenaar op die dag materieel reeds verschuldigd was. De curator sluit daarmee van verificatie uit vorderingen die zijn ontstaan op of na de dag waarop aan de schuldenaar voorlopig surseance van betaling is verleend, althans op of na dag waarop de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard, en waarvan op die dag het ontstaan niet zeker was.

4.4. Partijen verschillen aldus van mening over enkele principiële vragen van insolventierecht.

Vragen die – zoals de curator terecht heeft opgemerkt – ook de belangen van de overige schuldeisers van OSX raken.

Vragen ook die vooralsnog door de wetgever en in de rechtspraak en literatuur niet duidelijk, althans niet eenduidig, zijn beantwoord. Zie onder meer:

- W.J.M. van Andel en T.T. van Zanten, “Over wederkerige overeenkomsten en boedelschulden”, TvI, 2013/26;

- N. van Buiten, “De verificatie van na faillissement ontstane vorderingen. Een aanbeveling aan het adres van de Hoge Raad tot inperking van het na Koot Beheer/Tideman q.q. herziene faillissementsschuldcriterium”, Masterscriptie Tilburg University 27 mei 2014 (http://arno.uvt.nl/show.cgi?fid=134347);

- M.P. van Eeden-van Harskamp, “Wederkerige overeenkomsten in faillissement: over insolventieclausules en boedelschulden”, Tijdschrift Overeenkomst in de rechtspraktijk 2014 (1), pp. 32-37;

- J.J. van Hees, “Verifieerbare vorderingen en ander ongerief”, Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventierechtpraktijk 2014/81;

- M.E.C. Lok, “Het toedoen ten onder (I )” en “Het toedoen ten onder (II)”, WPNR 7004 (2014) en 7005 (2014);

- F.M.J. Verstijlen, “Contract en boedelschuld tussen partij autonomie en paritas”, NJB 2013/ 1930.

Vragen ten slotte die elkaar in het onderhavige geval (in elk geval deels) overlappen, maar die ook los van elkaar kunnen rijzen.

4.5. De rechtbank is voornemens die vragen als volgt voor te leggen aan de Hoge Raad ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing:

( I) dienen, mede gelet op het fixatiebeginsel en artikel 249 Fw, vorderingen die zijn ontstaan op of na de dag waarop aan de schuldenaar surseance van betaling is verleend (maar vóór de dag waarop de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard) in het faillissement te worden erkend;

( II) maakt het voor het antwoord op vraag (I) uit of de bedoelde vorderingen al dan niet voortvloeien uit een op de dag waarop aan de schuldenaar surseance van betaling is verleend reeds met deze bestaande rechtsverhouding;

( III) dienen, mede gelet op de in rechtsoverweging 3.7.2 van het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 (Koot Beheer/Tideman q.q.) geformuleerde rechtsregel, de vorderingen van een schuldeiser die voortvloeien uit een op de dag waarop aan de schuldenaar surseance van betaling is verleend reeds met deze bestaande rechtsverhouding maar die zijn ontstaan op of na die dag, althans op of na de dag waarop de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard, maar steeds vóór de dag waarop het faillissement eindigt, in het faillissement te worden erkend;

( IV) maakt het voor het antwoord op vraag (III) uit of op de dag waarop aan de schuldenaar surseance van betaling is verleend, althans op de dag waarop de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard, al dan niet zeker was dat de bedoelde vorderingen zouden ontstaan?

De rechtbank merkt op dat zij zal vooropstellen dat bij een en dezelfde beschikking de voorlopige surseance van betaling is ingetrokken en de faillietverklaring is uitgesproken.

4.6. De rechtbank zal partijen op de voet van artikel 392 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over haar voornemen om de zojuist geformuleerde vragen aan de Hoge Raad voor te leggen en over de inhoud van die vragen.

De rechtbank:

- verwijst de zaak naar de rol van 25 januari 2017 opdat ieder van partijen de in rechtsoverweging 4.6 bedoelde akte kan nemen;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H. Marcus, mr. B. Brokkaar en mr. B.M. Visser en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2016.