ECLI:NL:RBAMS:2017:4014

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/610424 / HA ZA 16-609 Vonnis van 21 juni 2017 in de zaak van [eiser] , wonende te [plaats] , eiser, advocaat mr. J.A.M. van de Sande te Rotterdam, tegen de naamloze vennootschap ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, Partijen zullen hierna [eiser] en ING genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 13 juni 2016 van [eiser] , met producties, de conclusie van antwoord van ING, met producties, het tussenvonnis van 26 oktober 2016 waarbij een comparitie van partijen is gelast, het proces-verbaal van comparitie van 13 april 2017 met de daarin genoemde processtukken en proceshandelingen. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Sinds de jaren ’70 beschikt [eiser] over een betaalrekening bij (de rechtsvoorgangster van) ING. Aan deze betaalrekening zijn twee spaarrekeningen bij ING gekoppeld; een kwartaalextrarekening en een bonusrenterekening. [eiser] beschikt uit hoofde van de betaalrekening over een betaalpas en overschrijvingskaarten. [eiser] heeft nooit gebruik gemaakt van internetbankieren. Betalingen verricht hij via overschrijvingskaarten en acceptgirokaarten. 2.2. Op 28 november 2010 is op naam van [eiser] een PayPal account aangemaakt die werd gekoppeld aan de betaalrekening van [eiser] . 2.3. PayPal is een dienst waarbij particulieren en bedrijven online geld kunnen sturen en ontvangen. Om een PayPal account te kunnen openen moet de aanvrager een e‑mailadres registreren dat ook als gebruikersnaam dient en de aanvrager moet details (kunnen) verstrekken over de betaalbron, in casu de aan de PayPal account gekoppelde bankrekening. Voordat de bankbetalingen via de PayPal account kunnen worden verzonden, dient de aanvrager de koppeling te bevestigen. Dit gebeurt middels het invoeren van twee kleine bedragen in de account, die PayPal voor dat doeleinde op de te koppelen bankrekening heeft gestort. Dit is een door PayPal gehanteerde veiligheidsmaatregel, omdat, volgens haar, doorgaans alleen de bankrekeninghouder toegang heeft tot diens bankafschriften of online bankieren. 2.4. Vanaf de Kwartaalextrarekening van [eiser] is op 27 december 2010 een bedrag van € 1.000,00 en op 20 januari 2011 een bedrag van € 17.405,20 overgeboekt naar de aan die rekening gekoppelde betaalrekening van [eiser] . Op 29 december 2010 is een bedrag van € 5.790,35 overgeboekt vanaf de Bonusrenterekening van [eiser] naar zijn betaalrekening. 2.5. Tussen 12 november 2010 en 22 februari 2011 vinden vanaf de betaalrekening van [eiser] circa 34 afschrijvingen plaats aan diverse postorder- en andere bedrijven en circa 57 aan de PayPal account. De afschrijvingen bedragen in totaal € 25.988,27. 2.6. In de Algemene Bankvoorwaarden 2009 van ING zijn de volgende bepalingen opgenomen, voor zover hier van belang: “(…) 2 Zorgplicht bank en cliënt 2.1 De bank neemt bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de cliënt. Geen van de bepalingen van deze algemene bankvoorwaarden of van de door de bank gebruikte bijzondere voorwaarden kan aan dit beginsel afbreuk doen. 2.2 De cliënt neemt jegens de bank de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de bank. De cliënt stelt de bank in staat haar wettelijke en contractuele verplichtingen na te kunnen komen en haar dienstverlening correct te kunnen uitvoeren. De cliënt mag van de diensten en/of producten van de bank geen oneigenlijk of onrechtmatig gebruik (laten) maken (…) 19 Controle van door de bank verschafte gegevens en uitgevoerde opdrachten 19.1 De cliënt moet de door de bank aan hem verzonden of op een andere wijze aan hem ter beschikking gestelde bevestigingen, rekeningafschriften, nota’s of andere opgaven of andere gegevens zo spoedig mogelijk na ontvangst controleren. (…) 19.2 Als de cliënt een onjuistheid of onvolledigheid constateert, moet hij de bank daarvan zo spoedig mogelijk schriftelijk in kennis stellen en alle redelijke maatregelen nemen ter voorkoming van (verdere) schade. (…)” 2.7. In de Voorwaarden Betaalrekening van ING zijn de volgende bepalingen opgenomen, voor zover hier van belang: “(…) 16 Een betaalinstrument gebruiken 16.1 Bij een betaalinstrument horen vaak gepersonaliseerde veiligheidskenmerken. Bijvoorbeeld een inlognaam, een wachtwoord, een pincode . Deze mogen alleen door u persoonlijk worden gebruikt. Houd deze geheim en neem alle denkbare maatregelen om fraude en misbruik te voorkomen. (…) 76 Controleren van gegevens en uitgevoerde opdrachten 76.1 U moet alle gegevens en informatie die de ING u stuurt, zoals afschriften, nota’s en jaaropgaven, direct na ontvangst controleren. (…) 76.4 U moet direct controleren of de ING uw betaalopdrachten juist en volledig heeft uitgevoerd. Als u constateert dat dat niet het geval is, moet u ons daarvan zo spoedig mogelijk schriftelijk in kennis stellen. Ook moet u alle redelijke maatregelen nemen om (verdere) schade te voorkomen. (…) 79 Verlies, diefstal en misbruik 79.1 Als u uw Betaalinstrument verliest of als het wordt gestolen of als u deze niet goed hebt beveiligd, kan iemand anders er gebruik van maken. Als dat gebeurt vóórdat u het verlies of de diefstal bij ons meldt, is maximaal € 150 van de schade voor uw eigen rekening. (…) 79.3 De ING betaalt niets terug als er van uw kant sprake is van fraude, opzet of grove nalatigheid. U heeft dan niet aan de verplichtingen voldaan die horen bij het gebruik van uw betaalinstrument . 79.4 Als u toerekenbaar tekortschiet in het melden van verlies, diefstal of misbruik van uw betaalinstrument direct nadat u het ontdekt of had behoren te ontdekken, is er sprake van grove nalatigheid. U bent dan volledig aansprakelijk voor de schade die is ontstaan in de periode tussen het moment dat u had behoren te melden en het moment van melding. (…)” 2.8. In de Voorwaarden gebruik betaalpassen en creditcards van ING zijn de volgende bepalingen opgenomen, voor zover hier van belang: “(…) 6 Algemeen 6.1 In dit hoofdstuk geven wij aan welke maatregelen u in ieder geval moet nemen om uw betaalkaart en pincode veilig te bewaren en te gebruiken. 6.2 De maatregelen die u moet nemen zijn ook afhankelijk van de omstandigheden. Deze omstandigheden variëren en kunnen dus niet volledig in deze voorwaarden worden beschreven. Van u wordt verwacht dat u alle denkbare maatregelen neemt om uw betaalkaart en pincode veilig te gebruiken en te bewaren, ook als de maatregelen niet in deze voorwaarden staan vermeld. 6.3 Als in de volgende artikelen wordt gesproken over “anderen” of “iemand anders” dan worden daar naast onbekende personen ook partners, kinderen, familie, vrienden, huisgenoten en bezoekers mee bedoeld. 7 Bewaren 7.1 U moet uw betaalkaart altijd veilig bewaren. Daarvoor gelden in ieder geval deze regels: - Berg uw betaalkaart zó op, dan anderen uw betaalkaart niet kunnen zien. - Berg uw betaalkaart zó op, dan anderen er niet ongemerkt bij kunnen. - Zorg dat anderen uw betaalkaart en de opbergplaats (bijvoorbeeld uw portemonnee) niet kunnen zien als u ze niet gebruikt. - Let goed op dat u uw betaalkaart niet verliest. (…)” 2.9. Op 15 april 2011 heeft [eiser] aangifte gedaan van diefstal van geld vanaf zijn bankrekeningen. In het proces-verbaal van aangifte is het volgende opgenomen, voor zover hier van belang: “(…) Ik ben vanaf 2 oktober 2010 tot 5 april 2011 weg geweest naar Spanje met mijn camper. Ik gebruik hier nooit mijn betaalpas. Ik had voor de reis een totaal bedrag van ongeveer 4500,- euro bij. (…) Ik heb op deze reis geen overboekingen meer gedaan vanaf mijn kwartaalrekening maar ook niet vanaf mijn betaalrekening. Op dinsdag 12 april 2011, ben ik begonnen met mijn administratie op orde te brengen. Ik zag toen op mijn bank afschriften dat ik maar een banksaldo had van 274,- euro. Ik wist dat ik een banksaldo van 5917,61 euro zou moeten hebben (…) Ik ben toen gaan zoeken naar de bankafschriften maar ik kon niets vinden. Ik had dus maar 1 bankafschrift van de laatste paar weken. Ik krijg normaal elke 14 dagen een bankafschrift, maar deze lagen niet bij mijn post erbij. Ik heb toen via de bank vervangende exemplaren ontvangen. Ik zag op deze vervangende exemplaren dat er op 21 januari 2011 17.405,20 euro werd overgeboekt van mijn kwartaalrekening naar mijn betaal rekening. Deze transactie kan ik niet gedaan hebben want ik was op vakantie. Op mijn betaalrekening met het nummer 928127, werd op woensdag 29 december 2010, 5790,35 afgeschreven, waardoor het saldo van deze rekening op nul kwam te staan. Dit bedrag werd overgeboekt naar mijn girorekening met het nummer: 92817. (…) Ook deze transactie heb ik niet gedaan, of daar opdracht toe gegeven. (…) Er zijn vanaf 3 november 2010 t/m 24 maart 2011 een groot aantal transacties geweest waar ik geen weet van had en die ik ook zeker niet heb gedaan, of opdracht daartoe heb gegeven. (…) Ik ben de enige die een betaalpas heeft van mijn rekeningen. Ik had deze betaalpas ook bij me op mijn vakantie in Spanje. Ik ben ook de enige die de pincode van mijn betaalpas weet. Ik gebruik deze betaalpas alleen in tijd van nood, maar dit was niet het geval op mijn vakantie. Ik woon samen met mijn ex-vriendin [ex-partner] (…) te [plaats] (…) Ik woon hier nog mee samen omdat zij al 86 jaar oud is en ik haar niet alleen kan laten wonen. Ik heb samen met [ex-partner] een zoon genaamt [zoon] . (…) [zoon] kwam altijd op bezoek bij zijn moeder als ik er niet was, ik weet ook niet wanneer dit het laatste is geweest. Aangezien ik geen relatie meer heb met mijn ex-vrouw, ben ik bijna 10 maanden per jaar weg met mijn camper op vakantie. Ik heb ook al heel erg lang geen contact meer gehad met [zoon] . [ex-partner] zelf kan deze transacties niet gedaan hebben omdat zij dementerende is. Mijn overbuurvrouw (…) heeft mij verteld (…) dat zij [zoon] had gezien. De overbuurvrouw kon mij vertellen dat in de tijd dat ik naar Spanje was, [zoon] ongeveer elke dag aanwezig was bij [ex-partner] . Mijn overbuurvrouw wist mij te vertellen dat zij [zoon] eens had gezien met dure munten. (…) Dit verhaal viel mij meteen op omdat er op 10-12-2010 – 13-12-2010 – 17-12-2010 31-12-2010 ….. 6‑01-2011 transacties zijn gedaan naar: Het muntenhuis; Silver dollar; Edel collecties munten. (…) De buren hebben ook allemaal gezien dat [zoon] vaker pallets met spullen aan het verslepen was. (…) het zou gaan om kasten en spiegels met gouden randen. (…) Dit heeft allemaal gespeeld in de tijd dat ik naar Spanje op vakantie ben geweest. [zoon] zou dit gedaan hebben met zijn vriend. (…) [zoon] woont op de [adres] , althans dit is het laatste adres wat ik nog weet. (…)” 2.10. Op 27 april 2011 heeft [eiser] aan ING gemeld dat gedurende zijn vakantie zonder zijn instemming transacties hebben plaatsgevonden voor een totaalbedrag van € 30.355,40. 2.11. Op 8 april 2015 schrijft ING aan de raadsman van [eiser] het volgende, voor zover hier van belang: “(…) Naar aanleiding van uw brief inzake [eiser] doen wij u in de bijlage de kopieen overboekingen toekomen. De overboekingen van de spaarrekeningen naar de betaalrekening hebben plaatsgevonden via de Klantservice. De opdrachten tot deze boekingen zijn telefonisch gedaan na het beantwoorden van een aantal controlevragen. (…)” 2.12. Bij brief van 17 juni 2015 heeft [eiser] ING aansprakelijk gesteld voor de schade. 3.1. [eiser] vordert samengevat - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis dat de rechtbank verklaart voor recht dat ING onrechtmatig heeft gehandeld dan wel toerekenbaar tekort is geschoten en ING veroordeelt tot betaling van € 23.823,36 alsmede een bedrag van € 2.164,91, alles te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten. 3.2. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat ING op grond van artikel 7:528 BW gehouden is de schade te dragen nu er sprake is geweest van ongeautoriseerd gebruik van de (betaal)rekening. ING heeft niet voldaan aan haar zorgplicht jegens [eiser] doordat zij niet de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen bij de overboekingen van de bedragen van de spaarrekening naar de betaalrekening en de overige betaalopdrachten. Doordat de bedragen zonder enige terughoudendheid of extra controle door ING zijn overgeboekt van de spaarrekeningen naar de betaalrekening heeft de dader van de fraude vrij spel gehad. Aldus [eiser] . 3.3. ING voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. Primair heeft ING als verweer aangevoerd dat niet is gebleken dat [eiser] in de periode van 12 november 2010 en 22 februari 2011, de periode waarin volgens [eiser] de frauduleuze afboekingen hebben plaatsgevonden, niet in Nederland was. Ter comparitie heeft ING echter aangegeven dat zij wel van [eiser] wil aannemen dat hij die periode in Spanje was en heeft het primaire verweer laten vallen. 4.2. Uit de inhoud van het onder 2.9 weergegeven proces-verbaal van aangifte en hetgeen [eiser] ter comparitie heeft verklaard, begrijpt de rechtbank dat [eiser] er van uit gaat dat zijn stiefzoon het PayPal account heeft aangemaakt, de overboekingen van de spaarrekeningen naar de betaalrekening heeft verricht en het geld van de betaalrekeningen van [eiser] heeft verbruikt. ING heeft dit niet (langer) betwist. Gezien het standpunt van partijen hieromtrent neemt de rechtbank dan ook als uitgangspunt dat de stiefzoon deze handelingen heeft verricht, hoewel niet is gebleken dat dit in rechte is vast komen staan. De rechtbank stelt voorts vast dat uit het proces-verbaal van aangifte blijkt dat [eiser] samenwoont met de moeder van zijn stiefzoon, dat hij al heel lang geen contact meer met zijn stiefzoon heeft, dat zijn stiefzoon veel bij zijn moeder op bezoek komt als [eiser] er niet is en dat [eiser] bijna 10 maanden per jaar op vakantie is met zijn camper. Ook nu was [eiser] lange tijd op vakantie en is, volgens de verklaringen van de buren, de stiefzoon veelvuldig in de woning van [eiser] geweest. 4.3. Het grootste geschilpunt tussen partijen is of ING voldoende zorgvuldig heeft gehandeld bij het verwerken van de overboekingen van de spaarrekeningen naar de betaalrekening. ING heeft in dit kader aangevoerd dat zij de opdrachten tot overboeking heeft geauthentiseerd door vragen te stellen over het banknummer en de expiratiedatum van de bankpas in combinatie met vragen over geboortedatum, postcode en/of huisnummer. Omdat de bankpas op grond van de toepasselijke voorwaarden altijd in het bezit van de rekeninghouder dient te zijn, kan alleen de rekeninghouder over het bankrekeningnummer en de expiratiedatum van de pas beschikken. Bij deze overboekingen tussen de verschillende rekeningen van [eiser] , waarbij het geld het domein van [eiser] niet verliet, was dit authentiseringsniveau voldoende zorgvuldig, aldus steeds ING. 4.4. De rechtbank is van oordeel dat onvoldoende gemotiveerd is betwist dat ING in dit geval deze procedure niet heeft gevolgd. Naar het oordeel van de rechtbank is het door ING gehanteerde authentiseringsniveau voldoende zorgvuldig nu het geld binnen het domein van de klant bleef. Bovendien was er geen enkele aanleiding dat ING er op bedacht moest zijn dat het spaargeld vervolgens door frauduleus handelen van de betaalrekening zou worden afgeschreven. Ter zake van deze overboekingen treft ING dan ook geen blaam. 4.5. [eiser] diende daarentegen op grond van de artikelen 6 en 7 van de Voorwaarden gebruik betaalpassen en creditcards alle denkbare maatregelen te nemen om de betaalkaart veilig te gebruiken en te bewaren en diende die in ieder geval zó op te bergen dat anderen die niet konden zien of er ongemerkt bij zouden kunnen en diende de opbergplaats, zoals de portemonnee, buiten het zicht van anderen te houden. [eiser] stelt weliswaar dat hij niet weet hoe zijn stiefzoon aan de gegevens van de betaalpas is gekomen, maar kennelijk heeft de stiefzoon kans gezien deze gegevens te bemachtigen. Nu [eiser] wist dat zijn stiefzoon tijdens zijn afwezigheid veelvuldig in zijn huis verbleef is de rechtbank van oordeel dat dit binnen de risicosfeer van [eiser] ligt. Zoals ING terecht aanvoert vloeien de overboekingen dan ook voort uit het grovelijk nalatig niet-nakomen van een verplichting omtrent het gebruik van de betaalpas, zoals bepaald in artikel 7:529 lid 2 BW, 7:524 lid 1 sub a BW en artikelen 6 en 7 van de Voorwaarden gebruik betaalpassen en creditcards. Voor zover er schade is ontstaan door deze overboekingen, hetgeen overigens door ING wordt betwist aangezien het geld binnen het domein van [eiser] is gebleven, zal deze voor rekening van [eiser] dienen te blijven. De vraag of deze overboekingen al dan niet tot de gevorderde schade hebben geleid behoeft derhalve geen bespreking. 4.6. Ook ten aanzien van de overige door de stiefzoon verrichte handelingen zoals het gebruik van de overschrijvingsformulieren, het gebruik van acceptgirokaarten en het aanmaken van het PayPal account treft ING naar het oordeel van de rechtbank geen blaam. [eiser] diende op grond van artikel 7:524 lid 1 sub a BW zijn betaalinstrument te gebruiken overeenkomstig de voorwaarden die op de uitgifte en het gebruik van dat betaalinstrument van toepassing zijn. Die voorwaarden zijn in casu onder meer neergelegd in artikel 16 van de Voorwaarden Betaalrekening. De stiefzoon heeft ook ten aanzien van deze handelingen de tijd en de gelegenheid gehad om de benodigde gegevens en instrumenten in handen te krijgen. Doordat de stiefzoon langdurig onbelemmerd toegang had tot de woning kon hij de rekeningafschriften wegnemen en op zoek gaan naar de bankgegevens, kon hij goederen en bijbehorende acceptgiro’s op het adres van [eiser] laten bezorgen en had hij de gelegenheid om op zoek te gaan naar stukken met een handtekening van [eiser] om deze na te maken. Hoewel de door de stiefzoon geplaatste handtekeningen niet geheel overeenkomen met de oorspronkelijke handtekening zoals [eiser] die heeft vastgelegd op de handtekeningkaart van de ING, acht de rechtbank de afwijkingen onvoldoende om aan ING tegen te werpen dat zij de transacties doorgang heeft laten vinden, te meer daar het geautomatiseerde systeem waarmee acceptgiro’s worden verwerkt zo is ingericht dat enige afwijking van de handtekening toegestaan is, omdat handtekeningen nooit helemaal gelijk zijn en in de loop der tijd veranderen. Volgens de toelichting van ING ter comparitie komen de geplaatste handtekeningen zodanig overeen dat zij door het systeem zijn geaccepteerd. 4.7. Uit artikel 7:529 lid 2 BW volgt dan dat [eiser] de verliezen ter zake van de hieruit voortvloeiende transacties dient te dragen nu deze voortvloeien uit het grovelijk nalatig niet-nakomen van zijn verplichting alle denkbare maatregelen te nemen om fraude en misbruik te voorkomen. Wellicht heeft [eiser] de overschrijvingskaarten in een afgesloten kast bewaard, maar kennelijk heeft de stiefzoon, zoals [eiser] zelf ook heeft verklaard, de sleutel van die kast gevonden, zodat ook dit binnen de risicosfeer van [eiser] valt. 4.8. Hoewel de rechtbank het betreurenswaardig acht dat [eiser] slachtoffer is geworden van fraude zal de vordering van [eiser] op grond van het vorenstaande worden afgewezen, omdat de bank voor deze omstandigheden niet verantwoordelijk kan worden gehouden. 4.9. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ING worden begroot op: - griffierecht 1.929,00 - salaris advocaat 1.158,00 (2 punten × tarief € 579,00) Totaal € 3.087,00 De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 3.087,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader, rechter, en mr. S.A.M. Groot, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2017. *