ECLI:NL:RBAMS:2017:5360

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/607494 / HA ZA 16-468 Vonnis van 26 juli 2017 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FOOT LOCKER EUROPE B.V., gevestigd te Vianen, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FOOT LOCKER NETHERLANDS B.V., gevestigd te Vianen, eiseressen, advocaat mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten, tegen de naamloze vennootschap ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. P.F. Hopman te Amsterdam. Eiseressen worden hierna gezamenlijk in enkelvoud Foot Locker genoemd en afzonderlijk ook Foot Locker Europe en Foot Locker Netherlands. Gedaagde wordt ING genoemd. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 12 oktober 2016 waarbij een comparitie van partijen is bepaald, het proces-verbaal van comparitie van 2 juni 2017 met de daarin genoemde stukken en proceshandelingen, de brieven van partijen van 19 en 21 juni 2017 met opmerkingen op de inhoud van het proces-verbaal. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Op 11 december 2014 heeft de toen 25-jarige [naam] een eenmanszaak, met de naam Ups Consultancy, (hierna Ups) geregistreerd bij de Kamer van Koophandel. In het uittreksel van de Kamer van Koophandel staat bij activiteiten “studiebegeleiding, vorming en onderwijs” en “geven van motivatietrainingen en coaching en begeleiding”. 2.2. [naam] heeft in dit verband een zakelijke rekening bij ING geopend. In het aanvraagformulier is bij de vraag “Ontvangt u per maand € 1.000 of meer aan inkomen op uw Betaalrekening” het antwoord “nee” aangevinkt. 2.3. Foot Locker is een internationaal detailhandelsbedrijf. Zij maakt gebruik van de koeriersdiensten van UPS Parcel Services B.V. (hierna UPS). 2.4. Op 7 januari 2015 is bij Foot Locker een intern “request of change” ontvangen voor het wijzigen van het rekeningnummer van UPS waarop Foot Locker de rekeningen van UPS betaalde. 2.5. Tussen 15 januari en 26 februari 2015 heeft Foot Locker Europe in wekelijkse betalingen in totaal € 1.837.405,03 en heeft Foot Locker Netherlands in totaal € 89.175,99 overgemaakt naar de rekening van Ups. De betalingen van Foot Locker Europe vonden als volgt plaat: 15 januari 2015 € 150.996,59 22 januari 2015 € 673.150,13 29 januari 2015 € 162.053,26 5 februari 2015 € 231.195,77 12 februari 2015 € 225.423,35 19 februari 2015 € 200.386,78 26 februari 2015 € 194.199,15 De betalingen van Foot Locker Netherlands vonden als volgt plaats: 15 januari 2015 € 7.842,54 22 januari 2015 € 3.076,00 29 januari 2015 € 1.209,17 5 februari 2015 € 1.269,73 12 februari 2015 € 2.368,57 19 februari 2015 € 3.934,74 26 februari 2015 € 69.475,24 2.6. Vanaf de rekening van Ups is op 9 januari 2015 een bedrag van € 4.500 contant opgenomen en zijn op 15, 16, 17, 20 en 29 januari en op 2 en 14 februari 2015 contante opnames van € 10.000 gedaan. Daarnaast zijn vanaf de rekening van Ups de volgende overboekingen van in totaal € 1.637.767,50 gedaan naar de bankrekening van GFI SA, die zij aanhield bij ING België: 16 januari 2015 €35.060,-- 16 januari 2015 € 35.060,-- 16 januari 2015 €35.060,-- 23 januari 2015 € 37.200,-- 23 januari 2015 €37.200,-- 23 januari 2015 € 37.200,-- 23 januari 2015 €37.200,-- 23 januari 2015 € 37.200,-- 23 januari 2015 €37.200,-- 23 januari 2015 € 18.600,-- 26 januari 2015 € 18.610,-- 26 januari 2015 € 37.220,-- 26 januari 2015 € 37.220,-- 26 januari 2015 € 37.220,-- 26 januari 2015 € 37.220,-- 26 januari 2015 € 37.220,-- 26 januari 2015 € 37.220,-- 29 januari 2015 € 36.420,-- 29 januari 2015 € 36.420,-- 29 januari 2015 € 36.420,-- 29 januari 2015 € 36.420,-- 29 januari 2015 € 18.260,-- 06 februari 2015 € 35.800,-- 06 februari 2015 € 35.800,-- 06 februari 2015 € 35.800,-- 06 februari 2015 € 35.800,-- 06 februari 2015 € 35.800,-- 06 februari 2015 € 35.800,-- 06 februari 2015 € 17.955,-- 12 februari 2015 € 35.000,-- 12 februari 2015 € 35.000,-- 12 februari 2015 € 35.000,-- 12 februari 2015 € 35.000,-- 12 februari 2015 € 35.000,-- 12 februari 2015 € 35.000,-- 19 februari 2015 € 34.630,-- 19 februari 2015 € 34.630,-- 19 februari 2015 € 34.630,-- 19 februari 2015 € 34.630,-- 19 februari 2015 € 25.972,50 26 februari 2015 € 34.720,-- 26 februari 2015 € 34.720,-- 26 februari 2015 € 34.720,-- 26 februari 2015 3.1. Foot Locker vordert, kort weergegeven, dat ING bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt veroordeeld tot betaling van primair € 1.695.568,57 en subsidiair € 863.332,76 aan Foot Locker Europe en primair € 81.333,45 en subsidiair € 77.048,28 aan Foot Locker Netherlands, vermeerderd met een bedrag dat op GFI verhaald zou zijn als ING de rekeningen van GFI had geblokkeerd en vermeerderd met rente en kosten. 3.2. Foot Locker grondt haar vordering op de op ING rustende bancaire zorgplicht en heeft in dit verband een beroep gedaan op het Safe Haven arrest (HR 23 december 2005, NJ 2006, 286). Zij verwijt ING dat zij niet heeft ingegrepen. Dit had zij op 25 januari 2015 moeten doen, toen de eerste alert werd afgegeven en duidelijk werd dat sprake was van ongebruikelijke transacties, maar uiterlijk op 4 dan wel 5 februari 2015 toen een MOT-melding bij de FIU werd gedaan. Zij stelt dat ING aldus de Wwft heeft geschonden en zich schuldig heeft gemaakt aan schuldwitwassen ex artikel 420 quater van het Wetboek van Strafrecht (Sr). De normen die ING heeft geschonden strekken mede ter bescherming van de benadeelde, in dit geval Foot Locker. Daarnaast heeft Foot Locker gewezen op de in artikel 37 lid 2 van ING’s algemene voorwaarden opgenomen mogelijkheid om op vermoeden van onregelmatigheden opdrachten te weigeren. De schade van het niet ingrijpen van ING bedraagt € 1.776.902,02. 3.3. ING voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. De rechtbank stelt voorop dat ING heeft voldaan aan de vereisten van de Wft en de Wwft doordat zij een cliëntenonderzoek heeft gedaan naar [naam] voorafgaand aan het openen van zijn rekening, doordat zij interne meldingen heeft afgegeven naar aanleiding van de contante opnames van [naam] ’ rekening op 15, 16 en 20 januari 2015 en door de melding aan de FIU op 5 februari 2015. 4.2. Aan de orde is de vraag of op ING daarnaast nog verdere verplichtingen rustten, bijvoorbeeld jegens Foot Locker. Volgens vaste rechtspraak brengt de maatschappelijke functie van de bank onder meer een bijzondere zorgplicht mee ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval (zie HR Mees Pierson / Ten Bos 9 januari 1998, NJ 1999, 285 en HR Safe Haven 23 december 2005, NJ 2006, 289). Een belangrijk element in deze rechtspraak is dat banken, als zij zich bewust zijn of hadden moeten zijn van een (bijzonder) gevaar of risico, niet mogen blijven stilzitten ten opzichte van degenen die aan dat gevaar of risico worden blootgesteld. Voor de invulling van deze zorgplicht is de financiële toezichtwetgeving mede van belang. 4.3. Foot Locker stelt dat ING al in januari dan wel februari 2015 maatregelen had moeten nemen waardoor de fraude, en daarmee de schade voor Foot Locker, mogelijk deels, had kunnen worden voorkomen. ING heeft als verweer onder meer aangevoerd dat zij verplicht is tot geheimhouding jegens derden van meldingen op grond van de Wwft, dat zij niet, zonder dat zij meer aanwijzingen heeft dan slechts de ongebruikelijke transacties, rekeningen van haar klanten kan blokkeren en dat zij geen subjectieve wetenschap had van de fraude. 4.4. Overwogen wordt dat voor het aannemen van een zorgplichtschending jegens een derde in ieder geval subjectieve wetenschap is vereist van (medewerkers van) de bank ten aanzien van het ongebruikelijke verloop van transacties op de rekening van een frauderende rekeninghouder. Ook moet de bank op de hoogte zijn van de potentiële risico’s van de derde. ING heeft haar stelling dat zij geen subjectieve wetenschap had van de fraude en de risico’s voor Foot Locker onderbouwd met het betoog dat zij slechts de ongebruikelijke transacties opmerkte, maar verder geen aanvullende informatie had waaruit fraude zou kunnen worden afgeleid. Dit betoog gaat naar het oordeel van de rechtbank op voor wat betreft de transacties in januari 2015: de afdeling Klantmonitoring van ING heeft toen drie interne meldingen gedaan van contante opnames van € 10.000 van de rekening van Ups. Het betoog kan echter niet worden gevolgd voor de periode nadien, toen ING naar aanleiding van drie “alerts” – op 25 en 28 januari en 3 februari 2015 – onderzoek instelde en op 5 februari 2015 een melding bij de FIU heeft gedaan. Uit de inhoud van deze melding (als weergegeven in 2.8) kan worden afgeleid dat ING beschikte over meer informatie dan slechts welke transacties op de rekening van Ups hadden plaatsgevonden. Daarin wordt vermeld dat sprake is van een eenmanszaak die pas in december 2014 bij de Kamer van Koophandel is ingeschreven, dat haar activiteiten behelzen het geven van motivatietrainingen en coaching/begeleiding en dat [naam] de rekening bij ING in oktober 2014 heeft geopend. Ook is sprake van grote bedragen die op de rekening binnenkomen en afkomstig zijn van Foot Locker, van contante opnames en overboekingen van veel geld naar het buitenland. Deze informatie, in onderlinge samenhang, was voor ING kennelijk aanleiding tot twijfel over de toelaatbaarheid van de activiteiten op de rekening van Ups. De melding vermeldt immers: “transacties passen niet in klantbeeld van een coaching bureau, in januari grote omzet, terwijl rekening pas in december wordt gebruikt”. Daarmee was in ieder geval op 5 februari 2015 sprake van subjectieve wetenschap bij ING dat er mogelijk iets niet in de haak was. Zij heeft dan ook een melding aan de FIU gedaan en verder onderzoek opgestart. Als onderdeel van dit onderzoek heeft ING een brief aan [naam] gestuurd (zie 2.9) waarin zij hem om nadere informatie over de transacties vroeg en hem daartoe twee weken de tijd gunde. Dit is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende en kan niet worden aangemerkt als een naar de omstandigheden van dit geval voldoende voortvarend onderzoek. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de geldstromen over de rekening van [naam] vanaf het begin onaannemelijk groot waren en er rond 5 februari 2015 geen tekenen waren dat ze zouden afnemen. Voor ING, althans de medewerkers die zich met het dossier bezig hielden, moest duidelijk zijn dat – indien sprake was van fraude – de schade voor de benadeelde snel zou oplopen. Niet is duidelijk waarom ING [naam] niet op een minder vrijblijvende manier om uitleg kon vragen. Zo had zij, indien zij hem een veel kortere termijn had gegeven voor het geven van uitleg of indien zij telefonisch contact met hem had opgenomen via het bij de aanvraag van de rekening door hem opgegeven 06-nummer, eerder kunnen nagaan of haar twijfels terecht waren in welk geval zij actie had kunnen ondernemen om de schade voor Foot Locker te beperken, bijvoorbeeld door de rekening van Ups te blokkeren. Dat ING verplicht is tot geheimhouding van de melding aan de FIU staat daaraan niet in de weg. Ter comparitie heeft ING aangevoerd dat zij niet zomaar de rekening van een klant kan blokkeren. Overwogen wordt dat de algemene voorwaarden van ING het blokkeren van een rekening bij het vermoeden van onregelmatigheden toestaan. Foot Locker heeft daartoe gewezen op artikel 37.2 van die algemene voorwaarden en ING heeft hier niets tegenin gebracht. Dat een Belgische rechter ING heeft veroordeeld tot een boete omdat zij te lichtvaardig witwasmeldingen heeft gedaan, zoals ING ter comparitie heeft aangevoerd, maakt het voorgaande niet anders. 4.5. Al met al wordt overwogen dat ING op 5 februari 2015 subjectieve wetenschap had en op de hoogte was van de potentiële risico’s voor de derde, Foot Locker. Zij heeft daarop weliswaar onderzoek gedaan, en is dus niet blijven stilzitten, maar zij is daarbij gelet op de omstandigheden van dit geval, onvoldoende voortvarend te werk gegaan. Indien zij met meer voortvarendheid was opgetreden, had het vermoeden dat sprake was van fraude, althans witwassen op de rekening van Ups, eerder kunnen worden bevestigd in welk geval zij eerder had kunnen overgaan tot het blokkeren van die rekening. Aldus was de schade van Foot Locker voor een belangrijk deel voorkomen. Nu zij dit heeft nagelaten, heeft zij de op haar rustende zorgplicht jegens Foot Locker geschonden en is zij aansprakelijk voor de daardoor geleden schade. 4.6. Het verweer dat de omvang van het betalingsverkeer en de vele meldingen over ongebruikelijke transacties het voor ING onmogelijk maken om anders op te treden dan zij heeft gedaan, zoals zij ter comparitie heeft betoogd, wordt niet gevolgd. Niet duidelijk is waarom adequater optreden vanwege de omvang van het betalingsverkeer niet van ING kan worden gevergd. De aan ING verweten onzorgvuldigheid betreft niet dat zij te laat heeft ontdekt dat er met een door haar geadministreerde rekening werd gefraudeerd, maar dat zij onvoldoende voortvarend is opgetreden toen zij (blijkens haar melding bij de FIU) op de hoogte was van potentiele risico’s voor Foot Locker. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de belangen van een door fraude benadeelde derde groot zijn en het instellen van voortvarender onderzoek geen onaanvaardbaar hoge eisen aan ING stelt. ING moet als grootbank in staat worden geacht per omgaande contact met een rekeninghouder op te nemen om navraag te doen naar de ongebruikelijke en omvangrijke geldstromen op diens rekening. Het verwijt dat ING wordt gemaakt is dat zij onvoldoende voortvarend is opgetreden toen zij op de hoogte raakte van de onder 4.4 genoemde omstandigheden, niet dat zij niet eerder van die omstandigheden op de hoogte was. 4.7. ING heeft tenslotte aangevoerd dat bij Foot Locker sprake is van eigen schuld. Dit verweer slaagt. Foot Locker heeft in een periode van zeven weken in totaal zo’n € 1,9 miljoen overgeboekt op de rekening van Ups, althans [naam] , nadat binnen haar bedrijf op 7 januari 2015 het rekeningnummer waarop zij normaalgesproken de facturen van logistiek dienstverlener UPS betaalde, was gewijzigd in dat van Ups/ [naam] . Dit was gebeurd naar aanleiding van een factuur van (schijnbaar) UPS die in december 2014 was binnengekomen met een gele of geel gearceerde sticker waarop was vermeld dat het rekeningnummer was gewijzigd. Pas toen UPS bij Foot Locker navraag deed naar de betaling van haar facturen, werd de fraude ontdekt. Tot dat moment bestond bij Foot Locker geen procedure waarin verzoeken tot wijziging van betaalrekeningnummers werden geverifieerd. Evenmin werd bij de betaling van grote bedragen gecontroleerd of het rekeningnummer klopte. De omvangrijke schade waarvan Foot Locker thans van ING vergoeding vordert, is dan ook ontstaan door omstandigheden die mede aan haar kunnen worden toegerekend (artikel 6:101 BW). Daarbij wordt in aanmerking genomen dat sprake was van veel betalingen en van hoge bedragen gedurende meerdere weken. Op het moment van de zorgplichtschending door ING, enkele dagen na 5 februari 2015, waren de betalingen naar de verkeerde rekening al meerdere weken gaande. ING heeft terecht aangevoerd dat van Foot Locker als groot, internationaal opererend bedrijf kan worden verwacht dat zij adequate interne procedures hanteert ter voorkoming van fraude. Indien Foot Locker in 2014 en 2015 zulke procedures zou hebben gehad, had de fraude wellicht kunnen worden voorkomen aangezien dan had kunnen worden opgemerkt dat het verzoek tot wijziging van het rekeningnummer van december 2014 vals was. Maar ook als de fraude niet direct was ontdekt, had deze bij voldoende adequate interne procedures bij Foot Locker na enkele weken redelijkerwijze kunnen zijn opgespoord. Alles afwegende, is de rechtbank van oordeel dat partijen in gelijke mate hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade zodat er aanleiding is om de vergoedingsplicht van ING op grond van eigen schuld aan de zijde van Foot Locker te verminderen met 50 procent. De billijkheid vereist naar het oordeel van de rechtbank geen andere verdeling van de schade. 4.8. Het voorgaande betekent dat de vordering als volgt zal worden toegewezen. De door Foot Locker geleden schade doordat ING op 5 februari 2015 niet voldoende voortvarend is opgetreden bedraagt in totaal € 592.812,50. Dit behelst de bedragen die vanaf 12 februari 2015, op welke datum ING redelijkerwijs duidelijkheid had kunnen hebben over de vraag of sprake was van fraude en zij de rekening van Ups/ [naam] had kunnen hebben geblokkeerd, van die rekening zijn opgenomen (€ 10.000) of overgeboekt naar de rekening van GFI (€ 582.812,50). Daarvan zal 50 procent, € 296.406,25, door ING aan Foot Locker moeten worden betaald. Foot Locker heeft haar vordering gesplitst in een deel dat aan Foot Locker Europe en een deel dat aan Foot Locker Netherlands moet worden betaald. De rechtbank kan niet vaststellen welk deel van het toe te wijzen bedrag aan welke der eisende partijen toekomt. Partijen worden echter in staat geacht het ertoe te leiden dat het bedrag tot betaling waarvan ING zal worden veroordeeld, naar rato aan de juiste partij zal toekomen. 4.9. De vordering om het te betalen bedrag te verhogen met enig bedrag dat Foot Locker op GFI zou hebben kunnen verhalen als ING de rekening van GFI had geblokkeerd, zal worden afgewezen nu Foot Locker daartoe onvoldoende heeft gesteld. Dat jegens [naam] een vermoeden van fraude bestaat impliceert nog niet zonder meer dat ook GFI bij de fraude betrokken is. Voorts is niet gesteld waarom aan ING toerekenbaar is dat ING België niet is overgegaan tot blokkering van de rekening van GFI en vanaf wanneer die blokkade dan had moeten ingaan. 4.10. De wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag zal worden toegewezen met ingang van 26 februari 2015, de dag waarop Foot Locker de laatste overboekingen naar de rekening van Ups heeft gedaan. 4.11. ING zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Foot Locker tot op heden begroot op € 77,75 voor exploitkosten, € 3.903 voor griffierecht en € 6.422,00 (2 punten x tarief € 3.211,00) voor salaris advocaat. De nakosten worden toegewezen als in het dictum vermeld. De rechtbank 5.1. veroordeelt ING om aan Foot Locker € 296.406,25 (zegge tweehonderd zesennegentig duizend vierhonderd zes euro en vijfentwintig cent) te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 februari 2015 tot aan de dag der voldoening, 5.2. veroordeelt ING in de proceskosten aan de zijde van Foot Locker tot op heden begroot op € 10.402,75 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf vijftien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de volledige betaling, 5.3. veroordeelt ING in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van vijftien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst met meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2017. type: EMH coll: