ECLI:NL:RBAMS:2017:5692

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/632786 / KG ZA 17-832 AB/MB Vonnis in kort geding van 28 juli 2017 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PALLADYNE INTERNATIONAL ASSET MANAGEMENT B.V., gevestigd te Amsterdam, advocaten mrs. G. te Winkel en S.M.Y. van de Graaff te Amsterdam, 2. de stichting PALINT STICHTING, gevestigd te Amsterdam, advocaat mr. B. de Metz te Amsterdam, eiseressen bij dagvaarding op verkorte termijn van 21 juli 2017, aangevuld bij exploot van 24 juli 2017, tegen de rechtspersoon naar buitenlands recht UPPER BROOK LIMITED, gevestigd op de Kaaimaneilanden, voor deze zaak woonplaats kiezend te Utrecht, gedaagde, advocaat mrs. K. Rutten en J.R. Hurenkamp te Utrecht. Ter terechtzitting van 26 juli 2017 hebben eiseressen, hierna gezamenlijk PIAM c.s. en afzonderlijk PIAM en Palint gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, hierna Upper Brook, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. In verband met het (zeer) spoedeisende karakter van de zaak is vonnis bepaald op heden. Ter zitting waren aanwezig, voor zover hier van belang: aan de zijde van PIAM: [naam 1] ( [naam 1] ) en [naam 2] ( [naam 2] ), met mrs. Te Winkel en Van de Graaff; aan de zijde van Palint: mr. De Metz aan de zijde van Upper Brook: mrs. Rutten en Hurenkamp. Tevens was aanwezig de heer T. Scereech, tolk in de Engelse taal, ten behoeve van [naam 1] en [naam 2] . 2.1. In 2006 en/of 2007 heeft de Libyan Investment Authority (hierna: de LIA), een entiteit van de staat Libië, US$ 300 miljoen geïnvesteerd in een investeringsfonds dat destijds het Palladyne Gobal Diversified Portfolio Fund Limited heette. Daarnaast hebben twee andere entiteiten van de Libische Staat nog US$ 400 miljoen geïnvesteerd in twee andere fondsen (alle fondsen hierna tezamen te noemen: de Upper Brook Companies). 2.2. Aanvankelijk werden de Upper Brook Companies bestuurd door PIAM en een (op 9 juli 2014 afgetreden) derde. In artikel 7 van de tussen PIAM en Upper Brook, toen nog Palladyne Gobal Diversified Portfolio Fund Limited geheten, gesloten Investment Management Agreement (verder de IMA) is bepaald dat PIAM voor haar werkzaamheden recht heeft op een managementvergoeding, vooruit te betalen per kwartaal. Bestuurders van PIAM zijn (volgens een uittreksel uit het register van de Kamer van Koophandel van 14 juli 2017) [naam 1] , [naam 3] ( [naam 3] ), en [naam 4] . De laatste twee zijn niet uitvoerend bestuurder. 2.3. In 2011 hebben de Verenigde Naties en de Europese Unie internationale sanctiemaatregelen getroffen tegen de Libische Staat en zijn entiteiten. 2.4. Op 16 augustus 2012 heeft PIAM Palint opgericht. Palint, door PIAM belast met de bewaring van de door de Upper Brook Companies aan haar in beheer gegeven vermogens, is in dat kader op haar beurt tot bewaring strekkende overeenkomsten aangegaan met Deutsche Bank AG. Bestuurders van Palint zijn [naam 3] en [naam 2] . 2.5. Palint heeft PIAM een volmacht gegeven om de bedragen die haar, PIAM, uit hoofde van de Overeenkomst toekomen, te laten voldoen uit de bij Deutsche Bank in bewaring gegeven vermogens van (uiteindelijk) Upper Brook Companies. 2.6. In 2013 is in Nederland en Zwitserland een strafrechtelijk onderzoek geopend naar PIAM en [naam 1] in verband met de verdenking van witwassen, oplichting en valsheid in geschrifte. Upper Brook heeft aangifte gedaan van onttrekking door PIAM van managementvergoedingen uit de door haar beheerde fondsen. 2.7. In uit het Arabisch vertaalde notulen van een vergadering van de LIA van 4 mei 2014, voorgezeten door [naam 5] (hierna [naam 5] ), is vermeld dat tijdens die vergadering is voorgesteld [naam 6] ( [naam 6] ) en [naam 7] ( [naam 7] ) te benoemen tot bestuurders van Upper Brook met de bedoeling dat zij de nodige besluiten nemen om tot liquidatie van de beleggingsportefeuille te komen. 2.8. Bij resolution of the sole shareholder, gedateerd 8 juli 2014, is PIAM met onmiddellijke ingang ontslagen als bestuurder van Upper Brook en zijn [naam 6] en [naam 7] met onmiddellijke ingang als bestuurders van Upper Brook benoemd. Deze resolution is namens de LIA ondertekend door [naam 8] , die daarin wordt aangeduid als Chairman of the Board of Directors van de LIA. 2.9. Op 10 juli 2014 hebben [naam 7] en [naam 6] als bestuurders van Upper Brook besloten de IMA met PIAM met onmiddellijke ingang te beëindigen. Namens Upper Brook hebben zij PIAM vervolgens brieven gezonden, althans doen zenden, die strekken tot beëindiging van de IMA met onmiddellijke ingang. Sindsdien zijn partijen in diverse gerechtelijke procedures met elkaar verwikkeld, onder meer over de vraag wie de rechtsgeldige bestuurder(s) is (zijn) van Upper Brook. 2.10. Bij beschikking van 13 mei 2015 heeft deze rechtbank de verzoeken van de Upper Brook Companies en de LIA (respectievelijk onder bestuur van [naam 7] en [naam 6] (Upper Brook) en [naam 5] ( LIA)) schorsing van [naam 3] en [naam 2] als bestuurders van Palint afgewezen. Daartoe is onder meer overwogen dat de rechtsgeldigheid van de besluitvorming met betrekking tot het ontslag en de benoeming van de bestuurders van de Upper Brook Companies niet boven elke redelijke twijfel verheven is. 2.11. In Engeland is een procedure aanhangig tussen [naam 9] als eiser en [naam 5] als gedaagde over de vraag wie van beiden de werkelijke voorzitter van de LIA is. Het gerecht in Engeland heeft deze procedure op 7 maart 2016 geschorst omdat op korte termijn duidelijkheid werd verwacht over de vraag wie de bevoegde vertegenwoordiger van de LIA is, wanneer het Libische parlement de Libische Government of National Accord (GNA) – die de steun heeft van onder meer de Verenigde Naties – accepteert en de GNA de vraag naar het leiderschap over de LIA beantwoordt. 2.12. Op de Kaaimaneilanden is een bodemprocedure aanhangig over (onder meer) de rechtsgeldigheid van de benoeming van de nieuwe bestuurders van Upper Brook en daarmee samenhangend van de opzegging van de IMA. 2.13. Bij arrest van 20 juni 2017 heeft het gerechtshof Amsterdam PIAM c.s. (onder meer) verboden enige betaling uit het fonds van Upper Brook te doen of te accorderen voor zover die niet strekt tot vergoeding van de werkelijk te maken kosten ter bewaring van het fonds zoals die blijken uit aan Upper Brook te verstrekken bewijsstukken. Dit arrest bevat onder meer de volgende overweging: “3.9. (…) dient serieus rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat Palladyne (PIAM, vzr. ) thans niet langer bevoegd is om als bestuurder van Upper Brook op te treden (en in het kader daarvan het beheer over het fonds te voeren en ter zake vergoedingen te incasseren) waardoor een voorziening op zijn plaats is die er toe strekt dat Palladyne c.s. in afwachting van een beslissing van de bodemrechter over de rechtsgeldigheid en consequenties van de medio 2014 door de LIA genomen besluiten en de opzegging van de Investment Management Agreement geen verdere gelden, al dan niet ten titel van beheersvergoedingen, aan het fonds van Upper Brook onttrekken. Daarbij weegt mee dat in het proces-verbaal van bevindingen van de FIOD is vermeld dat het percentage dat Palladyne als management fee in rekening brengt - en tot aan de uitspraak van dit arrest heeft kunnen incasseren - aanzienlijk hoger is dan en in geen verhouding staat tot de aan overige klanten/investeerders in rekening gebrachte management fees (…)” 2.14. Op 29 juni 2017 heeft de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties een resolutie aangenomen waarin de GNA wordt opgeroepen om de exclusieve en volledige controle uit te oefenen over onder andere de LIA. 2.15. Op 17 juli 2017 heeft Upper Brook bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank verlof gevraagd en gekregen tot het leggen van conservatoire beslagen onder de Rabobank, de ABN AMRO Bank en de Deutsche Bank (hierna de Banken) ten laste van PIAM c.s. De vordering is (inclusief rente en kosten) begroot op € 15.360.200,- en bepaald is dat het beslag onder de Banken maximaal drie keer mag worden herhaald binnen dertig dagen na het eerstgelegde beslag. 2.16. Op basis van het onder 2.15 genoemde verlof heeft Upper Brook ten laste van PIAM op 18 juli beslag gelegd onder de Banken. 3.1. PIAM c.s. vordert – samengevat – alle uit hoofde van de verlofbeschikking van (de voorzieningenrechter leest) 17 juli 2017 ten laste van PIAM c.s. gelegde beslagen nietig te verklaren, althans op te heffen, althans de vordering waarvoor deze beslagen zijn gelegd te herbegroten op € 0,-, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag en de beslagen voor het meerdere op te (doen) heffen; daarnaast vordert PIAM c.s. Upper Brook te verbieden het repeterend beslag te leggen, alsmede om Upper Brook te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover. 3.2. Upper Brook voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, als het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld. 4.2. De vordering waarvoor beslag is gelegd heeft blijkens het beslagrekest betrekking op de management fees van in totaal US$ 15,6 miljoen die PIAM zichzelf in de periode van 11 juli 2014 tot aan de beslaglegging heeft uitgekeerd. Ter zitting is namens Upper Brook verklaard dat in de hoofdzaak zal worden gevorderd dat PIAM dit bedrag terugstort in haar fonds. 4.3. Upper Brook verwijst naar het op 20 juni 2017 tussen partijen gewezen arrest van het Hof Amsterdam, waarin is overwogen dat voldoende aannemelijk is dat het voltallige bestuur van de enig aandeelhouder van Upper Brook, de LIA (Libyan Investment Authority) medio 2014 PIAM als bestuurder van Upper Brook heeft willen ontslaan, dat over de vraag of dat ontslag rechtsgeldig is verleend en of [naam 6] en [naam 7] rechtsgeldig tot bestuurders van Upper Brook zijn benoemd zal worden beslist in de op de Kaaimaneilanden aanhangige bodemprocedure, en dat daarmee tevens een oordeel zal zijn gegeven over de rechtsgeldigheid van de opzegging van de IMA. Een en ander brengt volgens het Hof mee dat er serieus rekening mee moet worden gehouden dat PIAM thans niet langer bevoegd is om als bestuurder van Upper Brook op te treden. Reden voor het Hof om de situatie in die zin te bevriezen dat PIAM geen verdere gelden aan het fonds van Upper Brook mag onttrekken. 4.4. Volgens Upper Brook kan uit dit arrest worden afgeleid dat de IMA op 11 juli 2014 op juiste gronden is opgezegd en dat PIAM de management fees na die datum derhalve onrechtmatig aan haar fonds heeft onttrokken. Sinds het ontslag van PIAM als bestuurder was er geen rechtsgrond meer die de onttrekkingen rechtvaardigde, aldus Upper Brook, die haar vordering baseert op onverschuldigde betaling, ongerechtvaardigde verrijking, dan wel onrechtmatige daad. 4.5. De aandeelhouder van Upper Brook is de LIA, een entiteit van de staat Libië. In Libië heerst al enige jaren een burgeroorlog waarin thans drie regeringen elkaar bestrijden. Dat zijn de destijds erkende regering, die in 2014 is uitgeweken naar Tobroek, de Islamic Backed Government en de Government of National Accord (GNA). Gevolg hiervan is dat drie groepen claimen dat zij het bestuur van de LIA vormen. Voorzitter van het door de Islamic Backed Government gesteunde bestuur is [naam 5] . Het door de GNA benoemde bestuur staat onder voorzitterschap van [naam 10] . [naam 6] en [naam 7] , die op dit moment de dienst uitmaken bij Upper Brook, zijn gelieerd aan [naam 5] . PIAM heeft e-mails, waaronder zeer recente, overgelegd waaruit blijkt dat de door de GNA gesteunde LIA haar behandelt als de investment manager van de fondsen. De GNA is niet zomaar een factie, maar de in december 2015 op initiatief van de Verenigde Naties tot stand gekomen regering. Nog op 29 juni 2017 heeft de Veiligheidsraad een resolutie aangenomen waarin de GNA wordt opgeroepen om de exclusieve en volledige controle uit te oefenen over onder andere de LIA. 4.6. Tegen deze achtergrond dienden PIAM en Palint te beoordelen of zij gevolg konden geven aan de ontslagaanzegging en opzegging door Upper Brook, sinds 2014 in handen van de groep [naam 5] , die de fondsen wilde liquideren, en de boel de boel zouden laten, dan wel hun werkzaamheden bij wijze van beheer voortzetten totdat zou zijn vastgesteld wie het uiteindelijk voor het zeggen zal hebben in de LIA en daarmee bij Upper Brook. PIAM c.s. heeft voor het laatste gekozen. Gelet op de uiterst schimmige zeggenschapskwestie is het zeer onaannemelijk dat in een bodemprocedure achteraf zal worden beslist dat zij dusdoende onrechtmatig handelden en dat de daarmee samenhangende fees onrechtmatig zijn verkregen of onverschuldigd zijn betaald. Daar komt bij dat voor het antwoord op de vraag of de LIA de management fees zal willen (doen) terugvorderen niet alleen van belang is wat op de Kaaimaneilanden zal worden beslist over de rechtsgeldigheid van de besluiten uit 2014, maar ook wie uiteindelijk, als het op terugvorderen aankomt, de zeggenschap over de LIA en daarmee over Upper Brook zal blijken te hebben. 4.7. Wat voor de vordering op PIAM geldt, geldt a fortiori voor die op Palint. Palint heeft daarnaast onweersproken gesteld dat zij slechts bewaarder is, een lege huls die zelf geen economische activiteiten verricht. Niet valt in te zien wat zij voor betalingsverplichtingen jegens Upper Brook zou hebben en waarom zij hoofdelijk aansprakelijk zou zijn naast PIAM. 4.8. Ter zitting heeft PIAM verklaard dat de beslagen een bedrag van ongeveer € 500.000,- hebben getroffen dat zij dringend nodig heeft voor haar bedrijfsvoering en om de lonen te kunnen betalen. Uit het voorgaande volgt dat de vordering van Upper Brook niet voldoende aannemelijk is om deze ingrijpende gevolgen van het beslag voor PIAM te rechtvaardigen. In zoverre zullen de beslagen dan ook worden opgeheven en zal het Upper Brook worden verboden om repeterend beslag te leggen. Er is geen aanleiding om dat niet uitvoerbaar bij voorraad te doen. Anders ligt het voor zover de beslagen – wederom volgens de verklaring van PIAM ter zitting – een bedrag van ongeveer € 21 miljoen hebben getroffen, waarop ook al door het Openbaar Ministerie beslag was gelegd en wel in 2013. In zoverre hebben de beslagen geen zelfstandige nadelige gevolgen voor PIAM en kunnen die, bij afweging van de betrokken belangen, dus blijven liggen, ook al is de vordering van Upper Brook weinig aannemelijk. 4.9. Bij deze uitkomst behoeven de vraag of Upper Brook bij het aanvragen van het beslagverlof verzuimd heeft de voorzieningenrechter volledig voor te lichten, alsook de overige stellingen van partijen en de daartegen gerichte verweren geen verdere bespreking. In elk geval is voorshands niet aannemelijk geworden dat Upper Brook de voorzieningenrechter informatie heeft onthouden die, ware die wel bekend geweest, tot weigering van het op 17 juli 2017 verleende verlof zou hebben geleid. 4.10. Als de op een belangrijk punt in het ongelijk gestelde partij zal Upper Brook worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, gevallen aan de zijde van PIAM c.s. De voorzieningenrechter 5.1. heft op de op 18 juli 2017 gelegde conservatoire derdenbeslagen, behalve voor zover die rusten op het bedrag van (ongeveer) € 21 miljoen dat reeds door een beslag van het Openbaar Ministerie werd getroffen; 5.2. verbiedt Upper Brook repeterend beslag te leggen op basis van het op 17 juli 2017 verleende verlof; 5.3. veroordeelt Upper Brook in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van PIAM en Palint voor ieder van hen begroot op: – € 618,- aan griffierecht en – € 816,- aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Upper Brook deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan; 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, en in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2017. type: Fout! Verwijzingsbron niet gevonden. coll: MA