ECLI:NL:RBAMS:2017:645
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
surseancenummer: C/13/16/41 S
datum beslissing: 2 februari 2017
Op 1 december 2016 respectievelijk 23 december 2016 zijn ter griffie van deze rechtbank ingekomen verzoeken, met nummers C/13/619697 FT RK 16.2458 respectievelijk C/13/621239 FT RK 16.2612, van mr. J.R. Berkenbosch, bewindvoerder, en van mrs. F. Verhoeven, G.H. Gispen en D.G.J. Heems, namens Citadel Horizon S.á.r.l., Citadel Equity Fund Ltd., Syzygy Capital Management Ltd. (Aurelius), Trinity Investments Designated Activity Company en York Global Finance Fund L.P. (hierna gezamenlijk te noemen: Citadel c.s.), in de op 9 augustus 2016 door deze rechtbank uitgesproken voorlopige surseance van betaling van:
de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid
OI BRASIL HOLDINGS COÖPERATIEF U.A.,
ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer 52578518,
statutair gevestigd te Amsterdam,
vestigingsadres: 1118 BH Schiphol, Schiphol Boulevard 231,
advocaten: mrs. L.P. Kortmann, V.G.N. Leferink en B.E. Is,
hierna: Oi Coop,
strekkende tot het intrekken van de voorlopig verleende surseance van betaling en tot het uitspreken van het faillissement van Oi Coop.
1.1. De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken en/of proceshandelingen:
het verzoekschrift van de bewindvoerder ex artikel 242 van de Faillissementswet (Fw) van 1 december 2016;
een aanvulling op het verzoekschrift door de bewindvoerder van 16 december 2016;
het verzoekschrift ex artikel 242 Fw van Citadel c.s. van 23 december 2016;
een brief van de bewindvoerder van 11 januari 2017 met aanvullende producties;
een aanvulling op het verzoekschrift van Citadel c.s. van 11 januari 2017;
een verweerschrift van Oi Coop van 9 januari 2017;
de mondelinge behandeling van de verzoeken, die gelijktijdig zijn behandeld ter zitting van 12 januari 2017;
een brief van Citadel c.s. van 16 januari 2017 met producties.
1.2. Ten slotte is beschikking bepaald op heden.
2De mondelinge behandeling – gesloten deuren
2.1. Oi Coop heeft zich (voorafgaand aan en bij aanvang van de zitting) op het standpunt gesteld dat de zitting in raadkamer zou moeten plaatsvinden en heeft er bezwaar tegen gemaakt dat anderen dan verzoekers en de schuldenaar zou worden toegestaan bij de zitting aanwezig te zijn en daar het woord te voeren, ook (andere) schuldeisers. Oi Coop heeft ter onderbouwing van haar standpunt op het volgende gewezen:
- artikel 242 lid 3 Fw bepaalt dat (slechts) de verzoeker, de schuldenaar en de bewindvoerder worden opgeroepen en gehoord;
- de Faillissementswet geeft in andere gevallen duidelijk aan dat andere (bekende) crediteuren in kennis worden gesteld (bijvoorbeeld artikel 247 Fw);
- de bewindvoerder verzoekt ook het faillissement van Oi Coop uit te spreken (en een verzoek tot faillietverklaring wordt altijd in raadkamer behandeld, omdat een openbare behandeling in het algemeen niet in het belang van de schuldenaar is);
- de aanwezigheid van crediteuren bij de zitting zou nadelig kunnen zijn voor Oi Coop, de surseance waarin zij verkeert en het herstructureringsproces, en daarmee voor haar crediteuren, omdat alles wat tijdens de zitting aan de orde komt, vlak daarna publiek bekend zal zijn;
- de door Oi Coop uitgegeven notes en de aandelen (althans daarvan afgeleide ADR’s) in moedervennootschap Oi S.A. worden op de beurs verhandeld en alle informatie met betrekking tot Oi Coop is dus koersgevoelige informatie, waarmee direct kan worden gehandeld;
- niet alle schuldeisers zijn opgeroepen, hetgeen ongelijke behandeling van schuldeisers met zich brengt.
2.2. De rechtbank heeft geoordeeld dat een verzoek op de voet van artikel 242 Fw strekkende tot beëindiging van de surseance in beginsel op een openbare zitting moet worden behandeld. Anders dan in artikel 218 Fw (behandeling verzoek definitieve surseanceverlening) is in artikel 242 Fw immers niet bepaald dat het verzoek wordt behandeld in raadkamer. In het geval waarin niet uitdrukkelijk is bepaald dat de behandeling in raadkamer plaatsvindt, geldt de hoofdregel dat zittingen openbaar zijn. Omdat de rechtbank begrip heeft voor de wens van Oi Coop dat partijen ter zitting vrijelijk zouden moeten kunnen spreken, en gezien de argumenten die Oi Coop daarvoor heeft aangevoerd, heeft de rechtbank besloten dat de zitting achter gesloten deuren plaatsvindt en dat naast de schuldenaar en de bewindvoerder alleen de andere verzoekers (tevens schuldeisers), Citadel c.s., en de andere schuldeisers voor zover zij aannemelijk kunnen maken dat zij schuldeiser zijn, bij de zitting aanwezig mogen zijn, en dat het verhandelde ter zitting geheim is. Van ongelijke behandeling van schuldeisers is geen sprake nu de bewindvoerder de bekende schuldeisers heeft opgeroepen en de bewindvoerder op zijn website de schuldeisers heeft gewezen op de zitting en op het standpunt dat de rechtbank daarover heeft ingenomen.
3.1. Op 26 juli 2016 heeft Oi Coop deze rechtbank verzocht om aanwijzing van een zogenoemde stille bewindvoerder. De rechtbank heeft dit verzoek ingewilligd en kenbaar gemaakt dat zij – in geval van opening van een insolventieprocedure – voornemens was om mr. J.R. Berkenbosch, advocaat te Amsterdam, aan te stellen als bewindvoerder of curator en mr. W.F. Korthals Altes te benoemen tot rechter-commissaris. Deze regeling liep tot uiterlijk 9 augustus 2016.
3.2. In juni en juli 2016 hebben verschillende schuldeisers (noteholders) van Oi Coop (waaronder Aurelius) een verzoekschrift strekkende tot faillietverklaring van Oi Coop bij de rechtbank ingediend.
3.3. Op 9 augustus 2016 heeft Oi Coop bij deze rechtbank het verzoek ingediend haar (voorlopige) surseance van betaling te verlenen. Bij het verzoekschrift was een ontwerpakkoord gevoegd. Bij beschikking van 9 augustus 2016 werd aan Oi Coop voorlopig surseance van betaling verleend met benoeming van mr. J.R. Berkenbosch tot bewindvoerder en mr. W.F. Korthals Altes tot rechter-commissaris. Daarbij heeft de rechtbank gelast dat de in artikel 218 Fw bedoelde behandeling (crediteurenvergadering) niet zal plaatshebben en dat op 18 mei 2017 te 10:00 uur ten overstaan van de rechter-commissaris de raadpleging en stemming over het aangeboden akkoord zal worden gehouden.
3.4. Oi Coop is op 20 april 2011 opgericht en maakt onderdeel uit van een groep vennootschappen (de Oi Groep). De Oi Groep is een van de grootste geïntegreerde service providers ter wereld in de telecommunicatiesector. Enig lid van Oi Coop is Oi S.A., moedervennootschap van de Oi Groep. De aandelen in Oi S.A. worden op de beurs van São Paulo Mercantile verhandeld en in ADR-formaat (American Depositary Receipts) op de New York Stock Exchange. Een groot deel van de financiering van de Oi Groep loopt via haar twee Nederlandse financieringsmaatschappijen: Oi Coop en Portugal Telecom International Finance B.V. (PTIF). Aan PTIF is op 3 oktober 2016 voorlopig surseance van betaling verleend, waarbij mr. J.L.M. Groenewegen tot bewindvoerder is aangesteld en mr. M.J.E. Geradts tot rechter-commissaris is benoemd. Het relevante gedeelte van de Oi Groep, inclusief de tussen deze entiteiten bestaande onderlinge schuldverhoudingen, kan als volgt worden weergegeven (met dien verstande dat geen sprake is van een 100% aandeelhouderschap van Oi S.A. in Oi Coop maar van een lidmaatschapsrecht):
3.5. De operationele activiteiten van de Oi Groep vinden voornamelijk in Brazilië plaats, maar de Oi Groep is ook actief (geweest) in Portugal en diverse Afrikaanse landen. Op de telecomactiviteiten wordt in Brazilië toezicht gehouden door het Braziliaanse Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL).
3.6. Oi Coop is een Nederlands financieringsvehikel binnen de Oi Groep. De activiteiten van Oi Coop bestaan uit (i) het aantrekken van financiering uit de internationale kapitaalmarkten, voornamelijk door het uitgeven van beursgenoteerde obligaties (de notes), (ii) het ontvangen van gelden van PTIF via een kredietovereenkomst die Oi Coop en PTIF op 2 juni 2015 zijn aangegaan en die van tijd tot tijd is aangepast (de PTIF lening) en (iii) het doorlenen van gelden die Oi Coop door middel van de notes heeft aangetrokken of van PTIF (door middel van de PTIF lening) heeft ontvangen. De notes worden niet door een zekerheidsrecht gedekt. De notes zijn gegarandeerd door Oi S.A. Oi Coop heeft zelf geen operationele activiteiten en de noteholders kunnen uitsluitend worden betaald van de inkomsten en opbrengsten gegenereerd door de operationele ondernemingen van de Oi Groep. Op grond van de garantie van Oi S.A. hebben de noteholders een directe vordering op Oi S.A.
3.7. Oi Coop heeft twee series van obligaties uitgegeven. Oi Coop had op 20 juni 2016 obligaties uitgegeven voor in totaal circa EUR 1,9 miljard. Onder de PTIF lening heeft zij een schuld aan PTIF van circa EUR 3,8 miljard. Oi Coop heeft in totaal circa EUR 5,6 miljard uitgeleend aan Oi S.A. en Oi Móvel S.A. (hierna Oi Móvel); circa EUR 4 miljard aan Oi S.A. in de periode van juni 2015 tot maart 2016 en circa EUR 1,6 miljard aan Oi Móvel in maart 2016 (hierna gezamenlijk aangeduid als de Coop transacties).
3.8. Oi Coop heeft op 20 juni 2016, tezamen met Oi S.A. en vijf andere groeps-
vennootschappen, te weten PTIF, Oi Móvel, Telemar Norte Leste S.A., Copart 4 Participações S.A. en Copart 5 Participações S.A. (hierna gezamenlijk te noemen: de RJ schuldenaren) een verzoekschrift ingediend voor de opening van een geconsolideerde gerechtelijke herstructureringsprocedure in Brazilië (recuperaçaõ judicial, hierna: de RJ procedure). De Braziliaanse rechtbank heeft dit verzoek op 29 juni 2016 ingewilligd. Het doel van de RJ procedure is om going concern de Oi Groep te herstructureren door middel van een met de schuldeisers onderhandeld en door de schuldeisers en de rechtbank goedgekeurd akkoord (RJ akkoord) en zodoende liquidatie te voorkomen. Op 5 september 2016 is een geconsolideerd (ontwerp-)RJ akkoord gedeponeerd bij de rechtbank te Rio de Janeiro, Brazilië. De structuur van de Oi Groep blijkt uit navolgend organogram (met dien verstande dat geen sprake is van een 100% aandeelhouderschap van Oi S.A. in Oi Coop maar van een lidmaatschapsrecht):
4 Het verzoek van de bewindvoerder
4.1. Bij verzoekschrift van 1 december 2016 en bij aanvullend verzoekschrift van 16 december 2016 heeft de bewindvoerder verzocht om intrekking van de voorlopig verleende surseance van betaling en het gelijktijdig uitspreken van het faillissement van Oi Coop. De bewindvoerder acht handhaving van de surseance niet (langer) in het belang van de gezamenlijke schuldeisers van Oi Coop. De bewindvoerder is van mening dat intrekking van de voorlopig verleende surseance van betaling op basis van de navolgende gronden van artikel 242 lid 1 Fw gerechtvaardigd is: (i) er is sprake van kwade trouw in het beheer van de boedel; (ii) Oi Coop tracht en heeft getracht haar schuldeisers te benadelen; (iii) er worden daden van beheer en beschikking ten aanzien van de boedel verricht zonder instemming van de bewindvoerder; (iv) Oi Coop handelt in strijd met wat naar het oordeel van de bewindvoerder in het belang van de boedel moet worden gedaan en (v) handhaving van de surseance is niet langer wenselijk.
4.2. De bewindvoerder heeft daartoe – kort weergegeven – het volgende aangevoerd:
4.3. De financiële positie van Oi Coop is zodanig dat zij in de toestand verkeert van te hebben opgehouden met betalen. Het passief van Oi Coop bestaat uit schulden aan de noteholders van circa EUR 1,9 miljard, een schuld aan PTIF van circa EUR 3,8 miljard en schulden aan overige schuldeisers (zoals dienstverleners) van circa EUR 50.000. Het actief van Oi Coop bestaat uit circa EUR 3 miljoen in kas en intercompany vorderingen op Oi S.A. en Oi Móvel van in totaal circa EUR 5,6 miljard. Voorts heeft Oi Coop geen activiteiten of zicht op activiteiten waarmee de fondsen gegenereerd kunnen worden om aan haar schulden te voldoen.
4.4. De bewindvoerder heeft onderzoek gedaan naar de positie van Oi Coop en de schuldeisers van Oi Coop. De bewindvoerder heeft geprobeerd tot een aanvaardbare samenwerking te komen met het bestuur van Oi Coop en de vertegenwoordigers van de Oi Groep. De bewindvoerder heeft gepoogd de informatievoorziening door Oi Coop en de Oi Groep te verbeteren en benadeling van schuldeisers te voorkomen. Deze inspanningen zijn tevergeefs gebleken. Bij Oi Coop en de Oi Groep blijkt geen bereidheid te bestaan om tot een samenwerking te komen met inachtneming van de schuldeisersbelangen en de Nederlandse wet- en regelgeving.
Hij licht dit als volgt verder toe.
4.5. Het (ontwerp-)RJ akkoord betreft een geconsolideerd ontwerpakkoord. De RJ schuldenaren hebben gezamenlijk een voorstel aan hun gezamenlijke schuldeisers gedaan, op basis van hun gezamenlijke activa en passiva. De onderlinge verhoudingen tussen de RJ schuldenaren worden buiten beschouwing gelaten. Onder het (ontwerp-)RJ akkoord wordt geen vergoeding aangeboden voor de intercompany vorderingen. De noteholders worden volgens dit ontwerpakkoord aangemerkt als niet gesecureerde schuldeisers en met hun garantievorderingen op Oi S.A. wordt derhalve geen rekening gehouden. In het (ontwerp-) RJ akkoord wordt ook geen rekening gehouden met de omstandigheid dat de Coop transacties mogelijk paulianeus en onrechtmatig zijn. In het (ontwerp-)RJ akkoord wordt van de schuldeisers een groot offer gevraagd: afstand van 70% van hun vorderingen. De bewindvoerder heeft begrepen dat het geconsolideerde (ontwerp-)RJ akkoord – met haast en zonder zijn instemming – is ingediend om termijnen te sauveren. Het niet tijdig indienen van het plan zou de faillietverklaring van de RJ schuldenaren tot gevolg hebben, zo is hem verteld.
4.6. Het enige substantiële actief van Oi Coop zijn de intercompany vorderingen van Oi Coop op Oi S.A. en Oi Móvel ten bedrage van in totaal circa EUR 5,6 miljard. De wijze waarop de intercompany vorderingen in de afwikkeling van het Braziliaanse RJ akkoord en de voorlopig verleende surseance van betaling van Oi Coop worden betrokken, is derhalve van essentieel belang voor de schuldeisers van Oi Coop. Aangezien het geconsolideerde (ontwerp-)RJ akkoord niet voorziet in een vergoeding voor het enige actief van Oi Coop, en de RJ schuldenaren niet bereid zijn om in het akkoord rekening te houden met die intercompany vorderingen, betekent dat dat het enige actief van Oi Coop volledig veronachtzaamd wordt.
4.7. Er zijn sterke aanwijzingen dat Oi Coop benadelende handelingen heeft verricht voorafgaand aan de surseance. De bewindvoerder heeft onderzoek gedaan naar de Coop transacties die gedurende het jaar voor de verlening van de (voorlopige) surseance van betaling hebben plaatsgevonden (zie hiervoor onder 3.7). In maart 2016 – slechts drie maanden voor aanvang van de RJ procedure – heeft Oi Coop zelfs nog een bedrag van EUR 1,6 miljard aan Oi Móvel uitgeleend. Dit bedrag is niet alleen kort voor de aanvang van de RJ procedure uitgeleend, maar ook direct na een bestuurswisseling waarbij de Nederlandse bestuurder, Trust International Management (T.I.M.) B.V., werd vervangen door een Braziliaanse, [naam] (werknemer van Oi S.A.). In maart 2016 is ook het toepasselijk recht van een van de leningsovereenkomsten die aan de Coop transacties ten grondslag liggen gewijzigd van Nederlands naar Braziliaans. De bewindvoerder is op basis van zijn onderzoek van mening dat de Coop transacties vernietigbaar en onrechtmatig zijn. Na omzetting van de surseance in een faillissement kan de bewindvoerder (dan curator) de faillissementspauliana inroepen. Als gevolg van deze transacties zijn de schuldeisers van Oi Coop benadeeld, nu het overgrote deel van het vermogen van Oi Coop niet meer beschikbaar is ter verhaal van hun vorderingen. Ook verschillende schuldeisers van Oi Coop (en van PTIF) zijn van mening dat de transacties tussen PTIF, Oi Coop, Oi S.A. en Oi Móvel een paulianeus en onrechtmatig karakter hebben.
4.8. De informatievoorziening vanuit de Oi Groep is gebrekkig. Het bestuur van Oi Coop weigert, ondanks herhaalde verzoeken van schuldeisers van Oi Coop en van de bewindvoerder, om voor schuldeisers en voor de bewindvoerder relevante informatie te verstrekken. In het bijzonder weigert Oi Coop separate schuldeiserslijsten per RJ schuldenaar te verstrekken. In verband met de RJ filings verzet Oi Coop zich ook tegen redelijke informatieverzoeken van schuldeisers. Het bestuur van Oi Coop heeft conflicterende belangen (want Oi Coop is een van de RJ schuldenaren, maar tegelijkertijd is Oi Coop de grootste schuldeiser van twee andere RJ schuldenaren, Oi S.A. en Oi Móvel, en een van de bestuurders van Oi Coop heeft tevens een hoge functie binnen Oi S.A.) en laat de belangen van (de aandeelhouders van) de Oi Groep prevaleren boven de belangen van de schuldeisers van Oi Coop. De opstelling van het bestuur van Oi Coop maakt dat de bewindvoerder zijn taak niet naar behoren kan uitvoeren.
4.9. (
Het bestuur van) Oi Coop heeft veelvuldig zonder instemming van de bewindvoerder beheers- en beschikkingshandelingen betreffende de boedel verricht. De bewindvoerder verwijst hiervoor naar onder andere een proceshandeling (een zogeheten filing) onder Chapter 15 van de US Bankruptcy Code, het indienen van het (ontwerp-)RJ akkoord en diverse filings in het kader van de RJ procedure. Een van deze filings betreft onder meer voorzieningen die erop gericht zijn de bewindvoerder, alsmede de bewindvoerder van PTIF – op straffe van een dwangsom – te verbieden instructies te geven aan het bestuur van Oi Coop aangaande handelingen in de Braziliaanse RJ procedure. Deze voorzieningen zijn in strijd met Nederlands recht. In het merendeel van voornoemde gevallen heeft (het bestuur van) Oi Coop de bewindvoerder niet eens op de hoogte gesteld van het verrichten van deze handelingen. Daarnaast heeft (het bestuur van) Oi Coop nagelaten te handelen in overeenstemming met instructies van de bewindvoerder gegeven in het belang van de boedel en ervoor gekozen in strijd met deze expliciete instructies alsnog bepaalde handelingen te verrichten.
4.10. De bewindvoerder heeft vanaf zijn benoeming veelvuldig en uitvoerig contact met verschillende schuldeisers van Oi Coop en PTIF, vooral noteholders. De bewindvoerder heeft inmiddels van meer dan 40 verschillende noteholders het verzoek gekregen om te bewerkstelligen dat de surseance wordt ingetrokken en het faillissement van Oi Coop wordt uitgesproken. Deze verzoeken zijn afkomstig van zowel professionele als particuliere beleggers. De bewindvoerder van PTIF – de grootste schuldeiser van Oi Coop met een vordering van circa EUR 3,8 miljard – meent ook dat de surseance van Oi Coop moet worden omgezet in een faillissement.
5Het verzoek van Citadel c.s.
5.1. Citadel c.s. sluiten zich aan bij de gronden zoals vermeld in het verzoek van de bewindvoerder. Zij hebben voorts het navolgende aangevoerd. Citadel c.s. vormen samen de Steering Committee van een groep obligatiehouders, aangeduid als de ‘International Bondholder Groep’. Het doel van deze groep is het nastreven van een herstructurering van de schulden van de Oi Groep in alle relevante jurisdicties met als uitgangspunt een eerlijke en billijke behandeling van houders van obligaties door Oi Coop met inachtneming van en overeenkomstig hun rechten.
6 Het verweer
6.1. Oi Coop heeft bij verweerschrift van 9 januari 2017 verweer gevoerd tegen het verzoek van de bewindvoerder tot intrekking van de aan Oi Coop voorlopig verleende surseance van betaling en het uitspreken van het faillissement. Oi Coop heeft hiertoe – kort weergegeven – het volgende aangevoerd.
6.2. Oi Coop acht het van groot belang dat de RJ procedure ongestoord wordt voortgezet. Omzetting in een faillissement zou de RJ procedure verstoren en brengt onwenselijke risico’s mee. Oi Coop stelt zich op het standpunt dat er sinds de aanvang van de surseance van betaling van Oi Coop geen materiële veranderingen hebben plaatsgevonden. De ratio, rechtvaardiging en noodzaak om de surseance van betaling parallel aan de RJ procedure te laten lopen, zijn sinds augustus 2016 onveranderd gebleven.
De Oi Groep is recentelijk, na aanstelling van een ervaren financieel adviseur door de Oi Groep, de onderhandelingen gestart met haar belangrijkste crediteuren ter optimalisatie van de herstructurering en haar schulden (hetgeen zal worden neergelegd in een aangepaste versie van het RJ akkoord dat vóór de crediteurenvergadering in Brazilië moet worden bekendgemaakt).
6.3. Oi Coop betwist dat zij beheer- of beschikkingsdaden zou hebben verricht. De positie van de schuldeisers is dan ook op geen enkele wijze veranderd en de activa en passiva van Oi Coop zijn niet geschaad, noch wordt verwacht dat zij enige schade zullen lijden. Het eerste concept van het RJ akkoord (het geconsolideerde (ontwerp-)RJ akkoord) is in de RJ procedure slechts ingediend om te voldoen aan de 60 dagen termijn die de Braziliaanse faillissementswet en Braziliaanse rechtspraak voor indiening van een ontwerp RJ akkoord voorschrijft. Zoals verwacht hebben inmiddels talloze schuldeisers bezwaar gemaakt tegen het ingediende (ontwerp-)RJ akkoord. Het RJ akkoord is nog steeds aan wijzigingen onderhevig en de definitieve inhoud daarvan is nog niet duidelijk. Ditzelfde geldt dan ook voor het ontwerpakkoord in de surseance van betaling. Op dit moment kan zeker niet worden betoogd dat de schuldeisers van Oi Coop door het RJ akkoord en het Nederlandse akkoord minder uitgekeerd zullen krijgen dat zij uit een faillissement zouden ontvangen.
6.4. Van een belangenconflict binnen het bestuur van Oi Coop is geen sprake. Tussen (het bestuur van) Oi Coop en de bewindvoerder bestaat verschil van mening over bepaalde kwesties, zoals het doen van filings in de RJ procedure en of bepaalde transacties voor de aanvang van de surseance van betaling als dan niet kunnen worden vernietigd op grond van een actio pauliana in Nederland. Dit is echter geen grond om de surseance van betaling in te trekken. Oi Coop was en is nog steeds bereid om tot oplossingen te komen en om met de bewindvoerder samen te werken. De meeste bezwaren die de bewindvoerder aanvoert, zijn onderwerpen waarvan hij zich volledig bewust was ten tijde van de aanvang van de surseance van betaling en die niet ongebruikelijk zijn bij grensoverschrijdende groepsherstructurering. Bovendien hebben de door de bewindvoerder geuite bezwaren, zelfs als deze niet kunnen worden opgelost, geen nadelig effect op de herstructurering, de positie van schuldeisers van Oi Coop en/of de bescherming die de Nederlandse wet schuldeisers biedt met betrekking tot de vereisten voor Nederlands akkoord als onderdeel van de surseance van betaling. Oi Coop heeft ten aanzien van de filings, die in het kader van de RJ procedure veelvuldig moeten plaatsvinden, een praktische werkwijze voorgesteld aan de bewindvoerder die aan zijn bezwaren tegemoetkomen.
6.5. Oi Coop is slechts een financieringsvehikel. De huidige status quo kan worden gehandhaafd zonder enig risico en schade voor de schuldeisers. Oi Coop ziet daarom geen enkele reden waarom de surseance van betaling zou moeten worden introkken en een faillissementsprocedure zou moeten worden gestart. De complicaties en gevolgen van een faillissement zullen er niet toe leiden dat de schuldeisers van Oi Coop een beter aanbod in het RJ akkoord zullen krijgen. Door omzetting in een faillissement kan ernstige schade worden toegebracht aan de hele herstructureringsprocedure en de onderhandelingen die nu plaatsvinden.
7 Andere belanghebbenden
7.1. Ter terechtzitting hebben mrs. S.C.M. van Thiel namens een groep Italiaanse noteholders en W.M. Smelt namens Citicorp zich uit gesproken voor toewijzing van het verzoek. Mr. Kamstra heeft namens GoldenTree Asset Management LLP verklaard terzake geen standpunt te willen innemen maar heeft bevestigd dat de onderhandelingen over het RJ akkoord gaande zijn en dat zij daaraan deelneemt. Er zijn verder enige schuldeisers verschenen, die zich niet hebben uitgelaten. Ook heeft de bewindvoerder van PTIF – de grootste schuldeiser van Oi Coop – ter zitting laten weten dat hij het verzoek van de bewindvoerder van Oi Coop steunt en wenst dat diens verzoek wordt toegewezen. Hij heeft daaraan toegevoegd dat PTIF zelf geen omzetting wenst.
8.1. Voor beantwoording van de vraag of de (voorlopige) surseance moet worden ingetrokken, dient de rechtbank te beoordelen of de stand van de boedel zodanig is dat handhaving van de surseance niet langer wenselijk is en of het vooruitzicht, dat de schuldenaar na verloop van tijd zijn schuldeisers zal kunnen bevredigen niet (langer) bestaat. Bezien moet worden of het – gelet op de belangen van die schuldeisers en in aanmerking genomen dat het faillissement ‘de normale vorm van liquidatie van insolvente boedels is’ – verantwoord is om de ‘abnormale toestand’ van surseance van betaling te laten voortduren (vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:574).
8.2. Bij die beoordeling dient de rechtbank te betrekken de vraag of de overige in artikel 242 Fw lid 1 opgesomde gevallen zich voordoen, en zo ja, of die van voldoende gewicht zijn om te rechtvaardigen dat de aan Oi Coop voorlopig verleende surseance van betaling wordt ingetrokken en haar faillissement wordt uitgesproken.
8.3. Bij deze beoordeling zijn de navolgende omstandigheden van belang:
i) Oi Coop is een financieringsmaatschappij van de Oi Groep, een internationaal (Braziliaans) concern, en zij dankt haar bestaansrecht uitsluitend aan die positie. De schuldeisers van Oi Coop hebben ervoor gekozen te investeren in de Oi Groep en niet zozeer in Oi Coop als zodanig. De return op hun investering (rente en hoofdsom te betalen op de notes) is volledig afhankelijk van prestaties van de Oi Groep. Oi Coop moet als financieringsmaatschappij van de Oi Groep haar handelen dan ook mede laten leiden door de gerechtvaardigde belangen van Oi S.A. en de aan haar gelieerde (rechts)personen.
ii) Als Nederlandse rechtspersoon is Oi Coop onderworpen aan het Nederlandse recht. Aan haar is (voorlopige) surseance van betaling verleend en zij heeft zich dus te onderwerpen aan de Nederlandse Faillissementswet, in het bijzonder artikel 228 lid 1 en 231 lid 3 Fw.
iii) Ingevolge artikel 252 Fw is het de schuldenaar – dus Oi Coop zelf – die met de schuldeisers onderhandelt over het aan te bieden akkoord. Uitsluitend de schuldenaar kan een akkoord aanbieden, medewerking van de bewindvoerder is niet vereist en het onderhandelen over het akkoord behoort niet tot taak van de bewindvoerder (net zo min als tot die van de curator in faillissement, artikel 138 Fw).
iv) Sinds de verlening van de voorlopige surseance aan Oi Coop en de aanvang van de RJ procedure is de (financiële) situatie van de Oi Groep verbeterd. Dit blijkt uit de operationele cijfers van de Oi Groep, zoals gepubliceerd op 10 november 2016.
8.4. De rechtbank stelt voorts voorop dat aan Oi Coop (voorlopige) surseance van betaling is verleend omdat de Oi Groep bezig is om going concern de Oi Groep te herstructureren door middel van een met de schuldeisers onderhandeld en door de schuldeisers goedgekeurd akkoord (het RJ akkoord) en zodoende liquidatie te voorkomen. Met het oog hierop is bij de verlening van de (voorlopige) surseance van betaling aan Oi Coop tot mei 2017 de tijd gegeven om een (van het RJ akkoord afgeleid) akkoord aan te bieden aan haar schuldeisers.
8.5. Thans dient derhalve de vraag te worden beantwoord of de situatie op dit moment zodanig anders is dan op het moment waarop de (voorlopige) surseance werd verleend dat het nu in het belang van de schuldeisers is dat de surseance wordt ingetrokken (zie hiervoor onder 8.1).
8.6. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is. Hiervoor is het volgende redengevend.
8.7. Vaststaat dat over het RJ akkoord nog wordt onderhandeld met de schuldeisers. Het geconsolideerde (ontwerp-)RJ akkoord is op 5 september 2016 slechts gedeponeerd om de termijn te sauveren waarbinnen in Brazilië een akkoord aangeboden moest worden. Dit is door de bewindvoerder niet weersproken (zie hiervoor onder 4.5) en is ter zitting ook door de advocaten van een groep schuldeisers bevestigd. In zoverre is de situatie thans dus niet anders dan toen de (voorlopige) surseance werd verleend.
8.8. Niet gesteld of gebleken is dat de schuldeisers beter af zullen zijn in geval de surseance wordt ingetrokken en Oi Coop failliet wordt verklaard. Het is bovendien niet ondenkbaar dat de faillietverklaring van Oi Coop negatieve implicaties zou kunnen hebben voor de herstructurering van de Oi Groep.
8.9. De surseance kan echter niet worden gehandhaafd als (het bestuur van) Oi Coop sinds de (voorlopige) surseance is verleend, handelt in strijd met de bepalingen van de Faillissementswet. De bewindvoerder heeft aangevoerd dat dit het geval is. De rechtbank is van oordeel dat daarvan geen sprake is. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
Informatievoorziening Oi Coop
8.10. Een van de verwijten die de bewindvoerder (het bestuur van) Oi Coop maakt is dat zij hem niet alle informatie verstrekt waar hij om vraagt, waaronder, naar de rechtbank begrijpt, in het bijzonder niet-geconsolideerde (per groepsvennootschap afzonderlijk uitgesplitste) financiële gegevens van de diverse tot de Oi Groep behorende vennootschappen, ondanks zijn herhaaldelijk aandringen.
8.11. De rechtbank is met de bewindvoerder van oordeel dat (het bestuur van) Oi Coop hem op enig moment van voldoende informatie moet voorzien om hem in staat te stellen een door Oi Coop aan haar schuldeisers aan te bieden akkoord te beoordelen en zijn advies uit te brengen aan de schuldeisers als bedoeld in artikel 265 lid 1 Fw. De informatie, waaronder, waar relevant, ook niet-geconsolideerde informatie over de schuldenposities van de diverse vennootschappen van de Oi Groep, moet zodanig tijdig aan de bewindvoerder worden verstrekt dat hij het hiervoor bedoelde advies geïnformeerd kan opstellen. De bewindvoerder heeft – in het licht van het feit dat op dit moment de onderhandelingen over het RJ akkoord nog gaande zijn – echter onvoldoende gemotiveerd onderbouwd dat hij die informatie op dit moment al nodig heeft en dat (het bestuur van) Oi Coop derhalve op dit moment gehouden is hem de door hem verzochte informatie te verstrekken. Dit geldt mutatis mutandis ook ten aanzien van informatie op grond waarvan kan worden beoordeeld of aan de schuldeisers van Oi Coop wel voldoende wordt aangeboden omdat zij niet alleen een vordering hebben op PTIF zelf, maar ook een (garantie)vordering op Oi S.A. en informatie betreffende de wijze waarop in het (uiteindelijke) RJ akkoord zal worden omgegaan met de intercompany vorderingen van Oi Coop op haar Braziliaanse groepsmaatschappijen, de moedervennootschap Oi S.A. en Oi Móvel. Dat – zoals de bewindvoerder stelt – het (ontwerp-)RJ akkoord niet voorziet in een vergoeding voor de intercompany vorderingen van in totaal circa EUR 5,6 miljard en de RJ schuldenaren niet bereid zijn om in het (uiteindelijke) akkoord rekening te houden met deze intercompany vorderingen en dat Oi S.A. haar garantieverplichtingen negeert, is nog niet in voldoende mate vast te stellen. Op dit moment is het nog te vroeg om te (kunnen) beoordelen en vast te (kunnen) stellen dat het aanbod in het kader van een akkoord niet beter zal zijn dan wat schuldeisers uitgekeerd zouden krijgen in geval van vereffening binnen een faillissement. In zoverre is dan ook onvoldoende aannemelijk geworden dat Oi Coop op dit moment handelt in strijd met het bepaalde in artikel 242 lid 1 onder 4 Fw.
Paulianeus handelen
8.12. Artikel 242 lid 1 sub 2 Fw bepaalt dat de surseance kan worden ingetrokken: “indien hij (de schuldenaar) zijn schuldeisers tracht te benadelen”.
Naar het oordeel van de rechtbank betekent dat – nu de wet niet spreekt van “heeft benadeeld” – dat het in die bepaling bedoelde trachten te benadelen plaats moet hebben tijdens en niet voorafgaande aan de surseance. Als Oi Coop bij het uitlenen van het bedrag van circa EUR 5,6 miljard aan Oi S.A. en Oi Móvel (zie hiervoor onder 3.7) binnen een jaar voor (de verlening van) de (voorlopige) surseance paulianeus (en/of onrechtmatig) heeft gehandeld, heeft dit handelen plaatsgevonden vóór aanvang van de surseance. Van “trachten schuldeisers te benadelen” tijdens de surseance is dan geen sprake zodat deze bepaling de rechtbank niet noopt de surseance te beëindigen. De onderhavige procedure leent zich verder niet voor een uitgebreid onderzoek naar en beoordeling van de vraag of Oi Coop (voorafgaand aan de surseance) paulianeus heeft gehandeld, zoals de bewindvoerder gemotiveerd stelt maar Oi Coop evenzeer gemotiveerd betwist. Ten slotte merkt de rechtbank op dat het opeisen van deze leningen op dit moment (op grond van de actio pauliana of anderszins) zich slecht lijkt te verhouden tot het (going concern) herstructureringsproces van de Oi Groep met het oog waarop de (voorlopige) surseance is verleend.
De filings
8.13. Ook verwijt de bewindvoerder (het bestuur van) Oi Coop dat zij (mede) namens Oi Coop beheers- en beschikkingshandelingen betreffende de boedel verricht. De bewindvoerder wijst daarbij op: (i) de filing in de US Chapter 15 procedure, (ii) het indienen van het (ontwerp-)RJ akkoord, alsmede op diverse filings in het kader van de RJ procedure in Brazilië, waaronder in het bijzonder (iii) een filing van 29 september 2016 en op (iv) een filing van 28 november 2016.
8.14. Ter toelichting wijst de bewindvoerder op het volgende. Op 21 juli 2016 is de RJ procedure naar Amerikaans recht onder de US Bankruptcy Code Chapter 15 erkend als een foreign main proceeding. Met (i) de filing in de US Chapter 15 procedure doelt de bewindvoerder op de door de gezamenlijke RJ schuldenaren – waaronder Oi Coop – op 23 augustus 2016 ingediende verklaring (the Third Declaration), waarin onder meer wordt vermeld dat in Nederland aan Oi Coop surseance van betaling is verleend. De bewindvoerder is niet op de hoogte gesteld van en was ook niet betrokken bij het opstellen van deze verklaring. In deze verklaring staan – naar het oordeel van de bewindvoerder en een aantal schuldeisers – misleidende verklaringen, omdat daarin (a) wordt gesteld dat een faillietverklaring van Oi Coop zeer nadelig is voor de schuldeisers van Oi Coop en de (overige) schuldeisers van de Oi Groep en (b) wordt gesuggereerd dat een Nederlands faillissement uitsluitend is gericht op vereffening zonder mogelijkheden voor herstructurering. Het bestuur van Oi Coop heeft zich desverzocht niet bereid verklaard mee te werken aan een nieuwe of aangepaste gezamenlijke verklaring in de US Chapter 15 procedure.
De (iii) filing van 29 september 2016 betreft een filing waarin de RJ schuldenaren – mede namens Oi Coop – bezwaar maken tegen het verzoek van een Oi Coop noteholder (Aurelius) om schuldeiserslijsten per RJ schuldenaar openbaar te maken. Met de filing van 28 november 2016 is een procedure aanhangig gemaakt waarin voorzieningen worden verzocht tegen de bewindvoerder zelf.
8.15. Deze verwijten van de bewindvoerder gaan naar het oordeel van de rechtbank niet op. Oi Coop heeft onweersproken gesteld dat in de RJ procedure op voortdurende basis filings plaatsvinden die door de RJ schuldenaren gezamenlijk moeten worden gedaan, waarvan de meeste administratief en niet-materieel van aard zijn en geen wezenlijke invloed hebben op de positie van Oi Coop of die van haar schuldeisers. Daarbij neemt de rechtbank van Oi Coop aan dat de deadlines daarbij soms erg strak zijn. De werkmodus die de Oi Groep in dit kader aan de bewindvoerder heeft voorgesteld en die – kort gezegd – inhoudt dat de Oi Groep een Braziliaanse advocaat instrueert en betaalt via wie de bewindvoerder informatie kan verkrijgen over de diverse filings zodat de bewindvoerder waar nodig tijdig in staat is zijn goedkeuring te geven aan in de RJ procedure in te dienen stukken, komt de rechtbank op zichzelf – en nu concrete bezwaren daartegen van de kant van de bewindvoerder ontbreken – niet onredelijk voor.
8.16. Ten aanzien van de door de bewindvoerder met name genoemde filings geldt dat dit geen handelingen zijn die zijn aan te merken als enige daad van beheer of beschikking betreffende de boedel (als bedoeld in artikel 228 lid 1 Fw). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat (i) de filing in de US Chapter 15 procedure – zoals Oi Coop terecht tot haar verweer heeft aangevoerd – een verzoek van Oi Coop aan de Amerikaanse rechter betreft om iets te doen of dat deze filing op enigerlei wijze de activa van Oi Coop juridisch of praktisch raakt. Ditzelfde geldt voor (iii) de filing van 29 september 2016. Het (ii) indienen van het (ontwerp-) RJ akkoord kan evenmin worden aangemerkt als enige daad van beheer of beschikking betreffende de boedel, nu het slechts een (voorlopig) ontwerp betreft, waarover nog verder wordt onderhandeld. Op dit moment gaat de stelling van de bewindvoerder dat door aanbieding van het geconsolideerde (ontwerp-)RJ akkoord Oi Coop haar vorderingen op Oi Móvel voor een groot deel prijsgeeft (en daarmee beschikt over haar actief) dan ook (nog) niet op.
8.17. Ten aanzien van de filing van 28 november 2016 waarin een procedure aanhangig wordt gemaakt waarin voorzieningen worden verzocht tegen de bewindvoerder moet worden aangenomen dat dit – zoals PTIF stelt – een reactie was op de mededeling van de bewindvoerder dat hij een verzoek tot intrekking van de surseance zou indienen en dat PTIF aan deze filing geen vervolg zal geven als de surseance gehandhaafd blijft.
Schuldeisers
8.18. Het enkele feit dat bepaalde schuldeisers van Oi Coop bij de bewindvoerder erop aandringen omzetting van de (voorlopige) surseance in een faillissement te verzoeken, is voor de rechtbank onvoldoende om hiertoe over te gaan. Ter zitting is in ieder geval gebleken dat er ook schuldeisers zijn, waaronder ook de grootte schuldeisers PTIF, die niet achter dit verzoek staan en die menen dat zij in voldoende mate in de gelegenheid worden gesteld om mee te onderhandelen over een akkoord en dat ook doen.
De rechtbank:
- stelt vast dat het verzoek van Citadel Horizon S.á.r.l. is ingetrokken;
- wijst de verzoeken van de bewindvoerder en de overige Citadel verzoekers af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. G.H. Marcus, R.A. Dudok van Heel en K.M. van
Hassel, en in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2017 in tegenwoordigheid van
F. de Greef als griffier.
8.19. Dit alles leidt ertoe dat de verzoeken van de bewindvoerder zullen worden afgewezen.
Ten slotte
8.20. De rechtbank realiseert zich dat de bewindvoerder van mening is dat hij in de situatie zoals die zich heeft ontwikkeld onvoldoende actief bij het herstructureringsproces wordt betrokken en zijn taak daardoor niet naar behoren kan vervullen (tijdens zijn pleidooi zei hij dat inmiddels – mede door de tegen hem gerichte filing van 28 november 2016 – naar zijn idee nu het dieptepunt is bereikt), maar dat is op zich geen reden om zijn verzoek toe te wijzen. In het licht hiervan wenst de rechtbank echter wel te benadrukken dat voor (het bestuur van) Oi Coop samenwerking met de bewindvoerder noodzakelijk is om – ook – de Nederlandse surseance van betaling tot een goed einde te brengen en – zoals een ieder hoopt – af te kunnen sluiten met een (ook) voor de schuldeisers van Oi Coop gunstig of in ieder geval aanvaardbaar akkoord. Om dat te kunnen bereiken komt het de rechtbank voor dat het aan te bevelen is dat de bewindvoerder en (het bestuur van) Oi Coop met elkaar in gesprek gaan om de verwachtingen over en weer voor de resterende periode (opnieuw) met elkaar af te stemmen en om de bewindvoerder in staat te stellen zijn taak – die in de Nederlandse Faillissementswet inderdaad, zoals beide partijen ook aangeven, niet duidelijk is omschreven – behoorlijk te vervullen. Partijen zijn immers door de surseance nu eenmaal “tot elkaar veroordeeld” en moeten het samen – in het belang van de schuldeisers, in dit geval in het bijzonder die van Oi Coop – tot een goed einde brengen.
Verzoek Citadel c.s.
8.21. Bij brief van 16 januari 2017 heeft mr. G.H. Gispen aan de rechtbank te kennen gegeven dat verzoeker sub 1, Citadel Horizon S.á.r.l., geen door Oi Coop uitgegeven notes hield en houdt en daarom haar verzoek tot intrekking van de aan Oi Coop voorlopig verleende surseance intrekt. De overige in het verzoekschrift van Citadel c.s. genoemde verzoekers (hierna: de overige Citadel verzoekers) handhaven hun verzoeken onverkort.
8.22. Nu het verzoek van de overige Citadel verzoekers geen andere gronden bevat dan die de bewindvoerder aan zijn verzoek ten grondslag heeft gelegd, kan ook dit verzoek niet leiden tot opheffing van de voorlopige surseance. De vraag of de overige Citadel verzoekers al dan niet als schuldeisers van Oi Coop kunnen worden aangemerkt en in die hoedanigheid ontvankelijk zijn in hun verzoek, behoeft daarom niet te worden beantwoord.