ECLI:NL:RBAMS:2017:9368

RECHTBANK AMSTERDAM,

INTERNATIONALE RECHTSHULPKAMER

Parketnummer: 13/751795-17

RK-nummer: 17/5806

Datum uitspraak: 14 december 2017

TUSSEN

UITSPRAAK

op de vordering ex artikel 23 van de Overleveringswet (OLW), ingediend door de officier van justitie bij deze rechtbank. Deze vordering dateert van 6 september 2017 en betreft onder meer het in behandeling nemen van een Europees aanhoudingsbevel (EAB).

Dit EAB is uitgevaardigd op 19 mei 2010 door the District Court in Zamość, Second Penal Division (Polen) en strekt tot de aanhouding en overlevering van:

[Opgeëiste persoon] ,

geboren te [geboorteplaats] (Polen) op [geboortedag] 1972,

zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nederland,

thans gedetineerd in de [Huis van bewaring] ,

hierna te noemen “de opgeëiste persoon”.

1 Procesgang

Zitting op 31 oktober 2017

De vordering is behandeld op de openbare zitting van 31 oktober 2017. Het verhoor heeft plaatsgevonden in tegenwoordigheid van de officier van justitie, mr. U.E.A. Weitzel.

De opgeëiste persoon heeft zich doen bijstaan door zijn raadsvrouw, mr. S.M. Hof, advocaat te Amsterdam en door een tolk in de Poolse taal.

De rechtbank heeft de termijn waarbinnen zij op grond van artikel 22, eerste lid, OLW uitspraak zou moeten doen met dertig dagen verlengd. De reden hiervan is gelegen in het feit dat de rechtbank er niet in slaagt binnen de in de wet bepaalde termijn uitspraak te doen.

Tussenuitspraak van 14 november 2017

Bij tussenuitspraak van 14 november 2017 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en voor onbepaalde tijd geschorst om de officier van justitie nadere informatie te laten opvragen met het oog op de toetsing van het bepaalde in artikel 12 van de OLW.

Nadere informatie van uitvaardigende justitiële autoriteit

De uitvaardigende justitiële autoriteit heeft, desgevraagd door de officier van justitie, vorenbedoelde nadere informatie verstrekt bij brief van 22 november 2017. Ook is een verklaring van 31 oktober 2017, met annex, van de uitvaardigende justitiële autoriteit, die kennelijk ten tijde van de zitting van 31 oktober 2017 nog niet beschikbaar was, aan het dossier toegevoegd.

Zitting op 30 november 2017

De behandeling van de vordering is hervat op de openbare zitting van 30 november 2017. Het verhoor heeft plaatsgevonden in tegenwoordigheid van de officier van justitie,

mr. J.J.M. Asbroek.

De opgeëiste persoon heeft zich doen bijstaan door zijn raadsvrouw en door een tolk in de Poolse taal.

2 Identiteit van de opgeëiste persoon

De rechtbank heeft de identiteit van de opgeëiste persoon onderzocht. De opgeëiste persoon heeft ter zitting verklaard dat de bovenvermelde personalia juist zijn en dat hij de Poolse nationaliteit heeft.

3 Grondslag en inhoud van het EAB

Vervolging

In het EAB wordt melding gemaakt van

- een beslissing on temporary arrest van the Regional Court in Hrubieszów van

23 mei 2007, met kenmerk (II Kp. 144/07 en) Ds. 338/07/S.

De overlevering wordt verzocht ten behoeve van een door de justitiële autoriteiten van de uitvaardigende lidstaat ingesteld strafrechtelijk onderzoek ter zake van het vermoeden dat de opgeëiste persoon zich schuldig heeft gemaakt aan een naar het recht van Polen strafbaar feit.

Executie

In het EAB wordt tevens melding gemaakt van:

een vonnis van the Regional Court in Hrubieszów van 28 juni 2006, met kenmerk IV K 1014/05;

een vonnis van the Regional Court in Hrubieszów van 8 november 2006, met kenmerk IV K 484/06.

De overlevering wordt verzocht ten behoeve van de tenuitvoerlegging van vrijheidsstraffen voor de duur van

1 jaar (IV K 1014/05), en

1 jaar en 8 maanden (IV K 484/06),

door de opgeëiste persoon te ondergaan op het grondgebied van de uitvaardigende lidstaat. De vrijheidsstraffen zijn aan de opgeëiste persoon opgelegd bij voornoemde vonnissen.

Het EAB betreft de feiten zoals die zijn omschreven in onderdeel e) van het EAB. Een door de griffier gewaarmerkte fotokopie van dit onderdeel is als bijlage aan deze uitspraak gehecht.

4Artikel 12 van de OLW

Vonnis van the Regional Court in Hrubieszów van 28 juni 2006 (IV K 1014/05)

In onderdeel B. van het EAB is het vonnis van the Regional Court in Hrubieszów van

28 juni 2006 als rechterlijke beslissing vermeld, waarbij de gevangenisstraf van 1 jaar is opgelegd.

Uit de nadere informatie van de uitvaardigende justitiële autoriteit blijkt echter dat tegen voormeld vonnis hoger beroep is ingesteld en dat – na een inhoudelijke procedure – door the District Court in Zamosc bij beslissing van 2 oktober 2006 het hoger beroep ongegrond is verklaard (II KA 557/06) en de beslissing van the Regional Court in Hrubieszów van 28 juni 2006 in stand is gelaten.

Met de raadsvrouw en de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat de weigeringsgrond van voormeld artikel niet van toepassing is op de procedure in eerste aanleg. De uitvaardigende justitiële autoriteit heeft in het EAB aangekruist dat de opgeëiste persoon ter terechtzitting aanwezig was.

Anders dan de officier van justitie en de raadsvrouw is de rechtbank van oordeel dat vorenbedoelde weigeringsgrond evenmin van toepassing is op de beroepsprocedure.

De rechtbank stelt voorop dat de uitvaardigende justitiële autoriteit op het door de officier van justitie toegestuurde zogenoemde kruisjesformulier ter toetsing van de beroepsprocedure aan artikel 12 van de OLW, heeft aangekruist dat de opgeëiste persoon in hoger beroep niet aanwezig was ter terechtzitting. Verder heeft de uitvaardigende justitiële autoriteit aangekruist dat sprake is van de in artikel 12 onder a en b, van de OLW vermelde uitzonderingssituaties, te weten, in de eerste plaats:

- de opgeëiste persoon is in persoon opgeroepen op 5 september 2006 en daarbij op de hoogte gebracht van de datum en plaats van de behandeling ter terechtzitting die tot de beslissing heeft geleid en ervan in kennis gesteld dat een vonnis kan worden gewezen wanneer hij niet ter terechtzitting verschijnt;

Wat betreft de ‘oproeping in persoon’ blijkt uit de nadere informatie omtrent de feitelijke gang van zaken dat de oproeping aan de (stief)vader van de opgeëiste persoon is uitgereikt. Verder heeft de opgeëiste persoon ter zitting ontkend dat hij op de hoogte is geraakt van de datum en plaats van de behandeling ter terechtzitting die tot de beslissing heeft geleid. Nu dit evenmin uit de verstrekte informatie kan worden opgemaakt, concludeert de rechtbank, met de officier van justitie en de raadsvrouw, dat de uitzonderingssituatie als bedoeld in artikel 12, onder a, van de OLW zich niet voordoet.

In de tweede plaats heeft de uitvaardigende autoriteit de situatie als bedoeld in artikel 12, onder b, van de OLW aangekruist, deze luidt:

- de verdachte was op de hoogte van de behandeling ter terechtzitting en heeft een door hem gekozen of een hem van overheidswege toegewezen advocaat gemachtigd zijn verdediging te voeren en die advocaat heeft ter terechtzitting zijn verdediging gevoerd.

De verdediging heeft bestreden dat de advocaat was gemachtigd in hoger beroep de verdediging te voeren. Volgens de opgeëiste persoon strekte de machtiging er niet toe ook namens hem in hoger beroep het woord te voeren. De rechtbank acht te dien aanzien de volgende door de uitvaardigende justitiële autoriteit verstrekte nadere informatie van belang:

de opgeëiste persoon heeft in eerste aanleg vanwege zijn financiële situatie de rechtbank gevraagd hem een advocaat toe te wijzen, wat vervolgens is gebeurd;

de opgeëiste persoon en zijn advocaat zijn in eerste aanleg op meerdere zittingen verschenen;

de advocaat heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in eerste aanleg;

de advocaat is opgetreden in hoger beroep.

Verder is van belang dat de opgeëiste persoon ter zitting heeft verklaard:

dat hij tegen de advocaat heeft gezegd dat hij in beroep wilde in geval van een veroordeling;

dat hij wist dat de advocaat in beroep zou gaan.

Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat de opgeëiste persoon de advocaat heeft gemachtigd tot het instellen van het hoger beroep, dat hij op de hoogte was van het voorgenomen proces in hoger beroep en dat de advocaat hem in hoger beroep heeft verdedigd. De rechtbank ziet voorts geen reden te twijfelen aan de opgave van de uitvaardigende autoriteit dat de gegeven machtiging ook tot het voeren van de verdediging strekte. De enkele ontkenning is hiertoe onvoldoende.

De rechtbank is daarom van oordeel dat de uitzonderingssituatie als bedoeld in artikel 12, onder b, van de OLW zich voordoet. Gezien het voorgaande is de weigeringsgrond van artikel 12 OLW niet van toepassing.

Vonnis van the Regional Court in Hrubieszów van 8 november 2006 (IV K 484/06)

De rechtbank is, met de officier van justitie en de raadsvrouw, van oordeel dat de weigeringsgrond van artikel 12 van de OLW niet van toepassing is op het vonnis the Regional Court in Hrubieszów van 8 november 2006.

5 Strafbaarheid

De uitvaardigende justitiële autoriteit heeft de feiten niet aangeduid als feiten waarvoor het vereiste van toetsing van dubbele strafbaarheid niet geldt. Overlevering kan in dat geval alleen worden toegestaan indien voldaan wordt – voor het vervolgingsdeel – aan de kaderbesluitconform uitgelegde eisen die in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, 2e OLW zijn neergelegd en – voor het executiedeel – indien voldaan wordt aan de kaderbesluitconform uitgelegde eisen die in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, OLW juncto artikel 7, eerste lid, onder a, 2e OLW zijn neergelegd.

De rechtbank stelt vast dat hieraan is voldaan.

Het feit dat ten grondslag ligt aan het vonnis van the Regional Court in Hrubieszów van

28 juni 2006 levert naar Nederlands recht op:

- medeplegen van mishandeling.

wederspannigheid;

eenvoudige belediging;

bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht;

mishandeling, begaan tegen zijn moeder en vader tot wie hij in een familierechtelijke betrekking staat.

- diefstal, door twee of meer verenigde personen.

6Artikel 6 van de OLW; heropening onderzoek

6.1 Standpunt van de raadsvrouw

De opgeëiste persoon komt in aanmerking voor gelijkstelling met een Nederlander op grond van artikel 6, vijfde lid, van de OLW, omdat aan alle drie de vereisten in dit artikellid is voldaan.

Met de overgelegde stukken ter onderbouwing van het verblijf van de opgeëiste persoon in Nederland is voldoende aangetoond dat hij in ieder geval sinds 2012 rechtmatig in Nederland verblijft en zich vanaf dat moment in Nederland heeft gevestigd. Er bestaat niet de verwachting dat de opgeëiste persoon zijn verblijfsrecht zal verliezen.

6.2 Standpunt van de officier van justitie

In 2012 en 2013 heeft de opgeëiste persoon weinig verdiend. Verder is in de eerste vier maanden van 2013 geen sprake van salaris. Ook is onduidelijk wat de inkomsten waren gedurende de periode van mei 2014 tot augustus 2014 en november en december 2014. Bij de gegevens over 2015, 2016 en 2017 heeft de officier van justitie geen kritische kanttekeningen geplaatst. Wel heeft zij de vraag opgeworpen of de opgeëiste persoon sinds hij in overleveringsdetentie zit, rechtmatig in Nederland verblijft. Het zou onrechtvaardig zijn als de opgeëiste persoon zou worden gelijkgesteld met een Nederlander, terwijl hij jarenlang heeft geprobeerd onder de radar te blijven.

6.3 Oordeel van de rechtbank

Toetsingskader

Om in aanmerking te komen voor gelijkstelling met een Nederlander moet ingevolge artikel

6, vijfde lid, van de OLW zijn voldaan aan drie vereisten, te weten:

bezit van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd;

vervolgingsmogelijkheid in Nederland voor de feiten welke aan het Europees aanhoudingsbevel ten grondslag liggen;

ten aanzien van de opgeëiste persoon bestaat de verwachting dat hij niet zijn recht van verblijf in Nederland verliest ten gevolge van een hem na overlevering opgelegde straf of maatregel.

Ad 1) Wat betreft de eerstgenoemde voorwaarde geldt dat volgens vaste jurisprudentie van deze rechtbank:

een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd wordt gelijkgesteld met een duurzaam verblijfsrecht als Unieburger;

een duurzaam verblijfsrecht niet hoeft te worden aangetoond middels overlegging van een verblijfsdocument, dit kan ook met het aantonen dat aan de materiële voorwaarden voor een dergelijk verblijfsrecht wordt voldaan.

Op basis van de door de raadsvrouw overgelegde stukken moet worden geconcludeerd dat de opgeëiste persoon over een duurzaam verblijfsrecht beschikt.

Naar het oordeel van de rechtbank is voldoende aangetoond dat de opgeëiste persoon in ieder geval vanaf 1 januari 2012 onafgebroken rechtmatig in Nederland heeft verbleven.

In het Unierecht is een werknemer iemand die reële en daadwerkelijke arbeid verricht dat niet louter marginaal en bijkomstig is. Uit de stukken blijkt dat de opgeëiste persoon in 2012 en 2013 weliswaar weinig heeft verdiend, maar wel genoeg om te spreken van reële en daadwerkelijk arbeid. De rechtbank heeft in dit verband aansluiting gezocht bij het door de Immigratie- en Naturalisatiedienst gehanteerde beleid (hoofdstuk B10/2.2 van de Vreemdelingencirculaire 2000). De opgeëiste persoon heeft namelijk meer dan 50 % van de toepasselijke bijstandsnorm verdiend. In 2014, 2015 en 2016 lag zijn inkomen boven de bijstandsnorm, waarmee zonder meer is voldaan aan voormelde normen.

Wat betreft de door de officier van justitie aangehaalde periodes in 2013 en 2014 waarover geen inkomen in Nederland is aangetoond, geldt dat die periodes korter zijn dan zes maanden. Voor zover uit het niet aantonen van inkomen in Nederland over vorenbedoelde periodes zou worden afgeleid dat de opgeëiste persoon destijds niet in Nederland verbleef, geldt dat die periodes niet zo lang waren dat die van invloed waren op het ononderbroken karakter van het verblijf.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de opgeëiste persoon op 1 januari 2017 een duurzaam verblijfsrecht heeft verworven, omdat hij op dat moment vijf jaar ononderbroken rechtmatig in Nederland verbleef. Niet is gebleken dat hij dit verblijfsrecht daarna heeft verloren. De opgeëiste persoon is sindsdien immers niet meer dan twee achtereenvolgende jaren afwezig geweest uit Nederland en er is niet gebleken van ernstige redenen van openbare orde of openbare veiligheid die leiden tot verlies van het duurzame verblijfsrecht.

De periode dat de opgeëiste persoon in overleveringsdetentie heeft doorgebracht, maakt het bovenstaande niet anders. Ook in het geval een periode van overleveringsdetentie niet mee zou tellen in het kader van het verkrijgen van duurzaam verblijf, dan nog zou dit in deze zaak geen verschil maken nu de periode van overleveringsdetentie van de opgeëiste persoon na de periode valt waarin hij zijn duurzaam verblijfsrecht heeft opgebouwd. De opgeëiste persoon heeft dan ook aangetoond dat hij sinds 1 januari 2012 tot heden onafgebroken rechtmatig in Nederland verblijft. Hij voldoet dus aan de eerste voorwaarde voor gelijkstelling met een Nederlander.

Ad 2) Ook aan de tweede voorwaarde – Nederlandse rechtsmacht – is voldaan. Onder verwijzing naar wat de rechtbank heeft overwogen ten aanzien van het duurzame verblijfsrecht van de opgeëiste persoon en gelet op de artikelen 7 en 86b van het Wetboek van Strafrecht, concludeert de rechtbank dat ook is voldaan aan het zogenoemde rechtsmachtvereiste.

Ad 3) Met betrekking tot de derde voorwaarde voor gelijkstelling met een Nederlander is van belang dat de officier van justitie een brief van de IND van 30 oktober 2017 heeft overgelegd. Met de raadsvrouw en de officier van justitie stelt de rechtbank vast dat daaruit kan worden opgemaakt dat ten aanzien van de opgeëiste persoon de verwachting bestaat dat hij niet zijn recht van verblijf in Nederland verliest ten gevolge van een hem na overlevering opgelegde straf of maatregel.

Er is dus voldaan aan alle vereisten voor gelijkstelling met een Nederlander. De omstandigheid dat de opgeëiste persoon wellicht heeft geprobeerd – in de formulering van de officier van justitie – onder de radar te blijven, maakt dat niet anders.

HEROPENT en schorst het onderzoek ter zitting voor onbepaalde tijd, teneinde de officier van justitie in de gelegenheid te stellen om voor zover het EAB strekt tot strafvervolging een terugkeergarantie te overleggen en, voor zover het EAB strekt tot tenuitvoerlegging van vrijheidsstraffen na te gaan of strafovername gegarandeerd is en hieromtrent een standpunt in te nemen.

BEVEELT dat het onderzoek zal worden hervat op een nog nader te bepalen zitting.

BEVEELT de oproeping van de opgeëiste persoon en een tolk Pools tegen een nader te bepalen tijdstip, met tijdige kennisgeving daarvan aan de raadsvrouw van de opgeëiste persoon.

Aldus gedaan door

mr. A.J. Dondorp, voorzitter,

mrs. R.A.J. Hübel en M.J. Alink, rechters,

in tegenwoordigheid van mr. R.R. Eijsten, griffier,

en uitgesproken ter openbare zitting van 14 december 2017.

Ingevolge artikel 29, tweede lid, OLW staat tegen deze uitspraak geen gewoon rechtsmiddel open.

De gelijkstelling van de opgeëiste persoon met een Nederlander heeft gelet op het bepaalde in artikel 6, eerste lid, van de OLW tot gevolg dat ten aanzien van de overlevering voor zover deze is gevraagd ten behoeve van een tegen hem gericht strafrechtelijk onderzoek zal moeten worden gewaarborgd dat, zo hij ter zake van de feiten waarvoor de overlevering kan worden toegestaan in de uitvaardigende lidstaat tot een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf wordt veroordeeld, hij deze straf in Nederland zal mogen ondergaan. De rechtbank zal het onderzoek heropenen om de officier van justitie in de gelegenheid te stellen voormelde terugkeergarantie bij de uitvaardigende justitiële autoriteit op te vragen.

Voor zover de overlevering is gevraagd ten behoeve van de tenuitvoerlegging van aan de opgeëiste persoon opgelegde vrijheidsstraffen, geldt dat uit artikel 6, tweede lid, van de OLW zou volgen dat de overlevering niet wordt toegestaan, waarna de officier van justitie op grond van artikel 6, derde lid, van de OLW de uitvaardigende justitiële autoriteit in kennis zou moeten stellen van de bereidheid om de tenuitvoerlegging van het vonnis over te nemen. Over (de systematiek van) deze bepalingen zijn door de rechtbank prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie in de zaak Poplawski, die bij arrest van 29 juni 2017 (C-579/15) zijn beantwoord. Daaruit komt naar voren dat de rechtbank executieoverlevering van Nederlanders en met Nederlanders gelijk te stellen vreemdelingen slechts kan weigeren als strafovername gegarandeerd is. De rechtbank ziet aanleiding het onderzoek ook om deze reden te heropenen. De officier van justitie wordt in de gelegenheid gesteld na te gaan of de strafovername gegarandeerd is en verzocht daaromtrent op de volgende zitting een standpunt in te nemen.