ECLI:NL:RBAMS:2018:4902

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/635619 / HA ZA 17-965 Vonnis van 11 juli 2018 in de zaak van de commanditaire vennootschap [eiser] , gevestigd te [plaats] , eiseres, advocaat mr. D.E. Kocer te Rotterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TREFOIL WORLD B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HELLO ENERGY B.V., gevestigd te Ouder Amstel, gedaagden, advocaat mr. G.A.D. Dirks te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiser] en gedaagden worden genoemd. Gedaagden worden afzonderlijk aangeduid als TreFoil en Hello Energy. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 30 augustus 2017 met producties, de conclusie van antwoord met producties, het tussenvonnis van 21 februari 2018 waarbij een comparitie van partijen is bepaald, het proces-verbaal van comparitie van 16 mei 2018 met de daarin vermelde (proces)stukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. TreFoil is een onderneming die zich bezig houdt met grote energieprojecten. [eiser] houdt 30% van de aandelen in TreFoil. De andere twee aandeelhouders zijn [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) en [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ). Zij houden 45,9% respectievelijk 24,1% van de aandelen in TreFoil. [bedrijf 1] en [bedrijf 2] zijn beide zelfstandig bevoegd bestuurder van TreFoil. 2.2. [naam 1] (hierna: [naam 1] ) is bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf 1] . [naam 2] (hierna: [naam 2] ) is bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf 2] . Enig bestuurder en indirect aandeelhouder van [eiser] is [naam 3] (hierna: [naam 3] ). 2.3. Uit een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende TreFoil volgt dat de naam ‘Hello Energy’ vanaf 1 november 2014 als handelsnaam van Trefoil is geregistreerd. 2.4. [bedrijf 1] en [bedrijf 2] hebben bij een overleg (door hen aangeduid als tussentijds aandeelhoudersoverleg van TreFoil) op 6 maart 2015 besloten per 1 april 2015 de besloten vennootschap met de naam Hello Energy B.V. op te richten, waarbij de aandelenverhouding nog onderwerp van nader overleg zou zijn. Tevens is in dit overleg besloten om de software van TreFoil en de klanten van TreFoil die de software gebruiken te verkopen aan de op te richten vennootschap Hello Energy B.V., waarbij ook de lopende verplichtingen richting de leveranciers door de op te richten vennootschap Hello Energy B.V. zullen worden overgenomen. In dit overleg is de richtprijs voor de koopprijs vastgesteld tussen € 30.000 en € 60.000. [eiser] (althans haar rechtsvoorgangster [bedrijf 3] ) was niet bij dit overleg aanwezig. 2.5. Op 21 oktober 2015 heeft [naam 2] per e-mail een concept-akte van oprichting van Hello Energy B.V. aan [naam 3] gestuurd. In deze e-mail is onder meer vermeld: “d. hello energy BV wordt opgericht. Aandeelverhouding 30% [bedrijf 3] , 30% [bedrijf 2] en 40% [bedrijf 4] (…) e. hello energy koopt de software uit TW BV [TreFoil, rechtbank] en neemt de lopende verplichtingen richting leveranciers gerelateerd aan de software over. hello energy BV gaat verder met het ontwikkelen en exploiteren van software. TW BV gaat verder met spin off projecten (dienstverlening) op het gebied van energiebesparing en -opwekking. Ik begreep ook dat in plaats van [bedrijf 3] jouw CV mogelijk aandeelhouder zou kunnen zijn?” 2.6. Op 26 november 2015 heeft een Algemene Vergadering van Aandeelhouders van TreFoil (hierna: AVA) plaatsgevonden. Volgens de notulen van die AVA is onder meer het volgende besproken: “(…) 5. Businessplan Strategie Bij dit punt ontstaat een fundamentele discussie over de strategie inzake de haalbaarheid van de ambities van de directie c.q. aandeelhouders [bedrijf 2] en [bedrijf 1] . [bedrijf 3] [rechtsvoorgangster van [eiser] , rechtbank] uit grote zorgen en vraagt zich openlijk af of hij zijn investering niet als verloren moet gaan beschouwen. De directie ligt de essentie van de strategie toe, waarbij TreFoil World gesplitst wordt in een adviesbureau TreFoil Energy en een energiemanagement tool hello energy. De splitsing is noodzakelijk gezien omdat er een fundamenteel onderscheid is tussen een adviesbureau dat uren of projecten verkoopt en een softwarebedrijf dat schaalbare en wereldwijd toepasbare producten ontwikkeld. Potentiele investeerders hebben aangegeven de functies advies en software niet in een BV te willen. (…) Ook na een hevige discussie blijven de standpunten uiteenlopend. De directie geeft aan vertrouwen te hebben in de ingeslagen weg en deze verder te bewandelen richting het oprichten van hello energy bv en het overnemen van de software van TreFoil (…). Het bedrag dat besproken is in de tussentijdse aandeelhoudersvergadering van 06-03-2015 zal getoetst worden door de accountant en in samenspraak worden bepaald.(…)”. 2.7. Op 3 maart 2016 hebben [bedrijf 1] en [bedrijf 2] Hello Energy (gedaagde sub 2) opgericht. 2.8. Op 21 april 2016 hebben TreFoil en Hello Energy een koopovereenkomst gesloten. In die koopovereenkomst staat, voor zover van belang, het volgende vermeld: “(…) 2.1. Purchase and Sale Subject to the terms and conditions of this Agreement and in accordance with the procedures provided for herein, effectively as per 1 January 2016 (the “Effective Date”): (a) the Seller [TreFoil, rechtbank] hereby sells, transfers and delivers and the Puchaser [Hello Energy, rechtbank] hereby purchases and accepts transfer and delivery of the Software. The Software consists of all source code produced by [X], [Y] and [Z] over the couse of the Seller’s history. (b) all general, financial and personnel records, files, books and documents, correspondence and other files and records, including sales records, of the Seller pertaining to the software. (…) 3.1. Purchase Price (…) The purchase price in consideration for the sale and transfer of the Software amounts to EUR [60.000] (in words: sixty thousand euro) (…) (the “Purchase Price”). (…) 5. Completion 5.1. The completion of the sale and purchase under this Agreement (…) shall take place on the date of execution of this Agreement (…). At the Completion Date and by execution of this Agreement, the Parties confirm that the Purchase Price has been paid by payment into the bank account of the Seller (…)”. 2.9. Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel is op 21 april 2016 de handelsnaam ‘Hello Energy’ uitgeschreven als handelsnaam van TreFoil. 2.10. In een e-mail van 3 oktober 2016 heeft [naam 3] aan [naam 1] en [naam 2] onder meer gevraagd: “1) Wat is nu precies overgedragen aan Hello Energy? In de overeenkomst wordt alleen gesproken over het overdragen van software. In de excel sheet hebben jullie het echter ook over het overdragen van contracten. Zijn de contracten/abonnementen wel of geen onderdeel van de transactie? 2) Hoe is de prijs van de software tot stand gekomen? Ik had hierover een accountantsrapport verwacht. Hebben jullie dat ook, of is de excel sheet het enige?” Bij e-mail van dezelfde datum heeft [naam 1] aan [naam 3] op de eerste vraag geantwoord: “(…) De software is overgedragen en de waarde van de contracten/abonnementen toentertijd is ook gekocht. Wel krijgt TreFoil 25% van deze maandelijkse inkomsten als reseller. Of je kan het zien dat hello energy 75% van de inkomsten krijgt als software licentiehouder. In het contract wordt aangegeven dat dit in overleg tussen de twee partijen wordt gedaan (…)”. en op de tweede vraag: “ [naam 2] [ [naam 2] , rechtbank] heeft dit in overleg met de accountant gedaan (Crowe) en onze advocaat (Certa Legal). Er is geen accountantsrapport. De excel is de weerslag hiervan.” 2.11. [naam 2] heeft namens Hello Energy (nadat zij in deze procedure tezamen met TreFoil voor antwoord had geconcludeerd) bij brief van 12 februari 2018 aan TreFoil bericht: “Met deze brief willen wij ons standpunt ten aanzien van de vorderingen in de dagvaarding van (…) [eiser] (..) duidelijk maken. Hello Energy (..) heeft daar uiteraard ook een belang bij, nu zij door [eiser] mede is gedaagd in deze procedure. Wij achten het niet aannemelijk dat de verkoop van de software door TreFoil (..) aan Hello Energy op onjuiste wijze en onrechtmatig gerealiseerd zou zijn en beschouwen de transactie als zodanig dan ook als rechtsgeldig. We hebben daarom gemeend ons aan de overeengekomen transactie te moeten houden. 3.1. [eiser] vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. de door het bestuur van Trefoil en/of de AVA van Trefoil genomen besluiten en/of de door TreFoil verrichte rechtshandelingen met betrekking tot de verkoop ofwel overdracht van de activa aan Hello Energy vernietigt dan wel voor recht verklaart dat de genomen besluiten nietig zijn, II. TreFoil gebiedt [eiser] voor elke AVA op de juiste wijze op te roepen, op straffe van een dwangsom, III. TreFoil verbiedt om besluiten te nemen/rechtshandelingen te verrichten die strekken tot verkoop/overdracht van activa van TreFoil, tenzij de AVA een unaniem besluit (tot goedkeuring) heeft genomen, op straffe van een dwangsom, IV. primair: gedaagden gebiedt om binnen twee weken na dit vonnis alle transacties strekkende tot (ver)koop/overdracht van de door TreFoil aan Hello Energy overgedragen activa ongedaan te maken, zulks door onmiddellijke en onvoorwaardelijke teruglevering van die activa aan TreFoil, op straffe van een dwangsom, subsidiair: TreFoil gebiedt binnen zes weken na dit vonnis de overgedragen activa van Hello Energy terug te vorderen, op straffe van een dwangsom V. gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente. 3.2. [eiser] stelt – kort weergegeven – het volgende. De bestuurders van TreFoil hebben met het besluit de activa van TreFoil aan Hello Energy over te dragen TreFoil en daarmee ook [eiser] geschaad. Zij hebben dit enkel gedaan om zichzelf te kunnen bevoordelen en dus daarbij hun eigen belang laten prevaleren. Volgens [eiser] heeft het bestuur van TreFoil op die wijze gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid die op grond van artikel 2:8 van het Burgerlijk Wetboek (BW) wordt vereist. Op grond van artikel 2:15 lid 1 sub b BW is het bestuursbesluit dan ook vernietigbaar. Daarbij weegt mee dat de koopprijs voor de activa niet door Hello Energy is betaald. Tevens is het bestuursbesluit in strijd met de tegenstrijdig-belangregeling van artikel 2:239 lid 5 en 6 BW en daarmee op grond van artikel 2:14 lid 1 BW nietig omdat het besluit door het verkeerde orgaan is genomen. Deze nietigheid dan wel vernietiging is ook bindend jegens Hello Energy, aangezien zij het gebrek in de besluitvorming kende en dus niet te goeder trouw was. [naam 1] en [naam 2] zijn immers bestuurders van beide venootschappen. Bovendien heeft Hello Energy onrechtmatig gehandeld jegens TreFoil en [eiser] door te profiteren van de wanprestatie van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . 3.3. Gedaagden voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. Artikel 2:239 lid 5 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat een bestuurder zich bij de vervulling van zijn taak richt naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Op grond van artikel 2:239 lid 6 BW neemt een bestuurder niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Indien hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen en bij gebreke daarvan door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen. In dit geval is in de statuten geen andersluidende regeling opgenomen. De ratio van de tegenstrijdig belang-regeling is te voorkomen dat een bestuurder zich bij zijn handelen laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen. In dat verband is niet vereist dat de vennootschap door de litigieuze rechtshandeling daadwerkelijk is benadeeld, maar slechts dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming en hij zich mitsdien niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen. Bij beoordeling van de vraag of sprake is van een tegenstrijdig belang dienen alle relevante omstandigheden van het geval te worden betrokken. Uit het gegeven dat de hoedanigheid van bestuurder en aandeelhouder van de vennootschap die de transactie aangaat verenigd zijn in een persoon, volgt niet dat de belangen van de vennootschap en de bestuurder steeds parallel lopen (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033, ( [partij] / [partij] )). 4.2. De rechtbank stelt voorop dat het besluit tot verkoop van de software van TreFoil en de klanten van TreFoil die deze software gebruiken aan Hello Energy (hierna: het Besluit) is genomen door het bestuur van TreFoil, te weten door haar twee bestuurders [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . Anders dan TreFoil stelt, kan het overleg van 6 maart 2015 (zie 2.4) niet worden aangeduid als aandeelhoudersoverleg althans kon in dit overleg geen rechtsgeldige besluitvorming van de aandeelhouders buiten vergadering plaatsvinden (vgl. artikel 2:238 BW) nu niet alle aandeelhouders van TreFoil aanwezig waren en evenmin vast staat dat alle aandeelhouders uitgenodigd waren. Ook uit de notulen van de AVA van 26 november 2015 (zie 2.6) volgt dat de directie (dus het bestuur van TreFoil) aangeeft vertrouwen te hebben in de ingeslagen weg en deze verder te bewandelen richting oprichting van Hello Energy B.V. en het overnemen van de software van TreFoil. Van een besluit van de AVA van TreFoil is dus geen sprake. 4.3. Vast staat dat [bedrijf 1] en [bedrijf 2] bestuurders en (gezamenlijk) meerderheidsaandeelhouder zijn van TreFoil en dat zij tevens bestuurders en (indirect via Hello Energy Holding) aandeelhouders zijn van Hello Energy. Van belang is dat [eiser] minderheidsaandeelhouder is van TreFoil en (hoewel aanvankelijk wel beoogd) geen aandeelhouder van Hello Energy. Het Besluit ziet op verkoop van de belangrijkste, althans een substantieel deel van de activa van TreFoil en er heeft geen objectieve waardering van deze activa plaatsgevonden terwijl evenmin inzichtelijk is geworden hoe de koopprijs tot stand is gekomen. Niet duidelijk is geworden welk belang TreFoil heeft bij deze transactie en voor zover zij daarbij al belang heeft, is niet vast te stellen of (in het belang van TreFoil) de hoogst mogelijke verkoopopbrengst is gerealiseerd. [bedrijf 1] en [bedrijf 2] hadden in ieder geval in hoedanigheid van bestuurders/indirect aandeelhouders van Hello Energy een (met de vennootschap TreFoil) tegenstrijdig belang om deze activa tegen een zo laag mogelijke prijs te kopen. De rechtbank neemt verder in aanmerking dat het tegenstrijdig belang zich ook heeft gematerialiseerd nu de transactie niet zorgvuldig schriftelijk is vastgelegd. De schriftelijke overeenkomst en de daarin vermelde koopprijs (zie 2.8) ziet alleen op verkoop van de software terwijl vast staat dat er ook klanten zijn overgedragen en dat de voorheen aan TreFoil toebehorende handelsnaam ‘Hello Energy’ wordt gebruikt door Hello Energy. Voorts is in deze procedure niet komen vast te staan dat de koopsom door Hello Energy is voldaan. Weliswaar zijn een aantal bankafschriften overgelegd waaruit blijkt dat er geldstromen (over en weer) zijn geweest tussen TreFoil en Hello Energy maar nergens blijkt uit dat dit de koopsom betreft. Gelet op het voorgaande in onderling verband en samenhang is de rechtbank van oordeel dat het gehele bestuur van TreFoil te maken had met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of de bestuurders zich bij hun handelen uitsluitend hebben laten leiden door het belang van de vennootschap TreFoil en de daaraan verbonden onderneming en zij zich mitsdien niet in staat hadden mogen achten het belang van de vennootschap TreFoil en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen. Dit betekent dat het bestuur het Besluit op grond van 2:239 lid 6 BW niet had mogen nemen, maar dat dit besluit – nu een raad van commissarissen ontbreekt – door de AVA had moeten worden genomen. 4.4. Gesteld noch gebleken is dat de AVA voorafgaande aan de transactie een dergelijk besluit heeft genomen. Nu het Besluit ten onrechte is genomen door een orgaan dat daartoe niet bevoegd was, is het Besluit op grond van artikel 2:14 BW nietig. In tegenstelling tot wat gedaagden hebben betoogd is bekrachtiging door een bevoegd orgaan van een door een onbevoegd orgaan genomen besluit niet mogelijk. Bovendien is dat tijdens de AVA van 13 maart 2018 ook niet gebeurd. De onder I gevorderde verklaring voor recht dat het Besluit nietig is, zal dan ook worden toegewezen. 4.5. [eiser] vordert onder II TreFoil te gebieden haar voor elke AVA op de juiste wijze op te roepen, op straffe van een dwangsom. De rechtbank overweegt dat deze verplichting reeds volgt uit de wet (artikel 2:219 BW en verder, met name 2:223 BW). Bovendien is niet gebleken dat [eiser] voor enige AVA niet is opgeroepen. Immers bij de AVA van 26 november 2015 en de AVA van 6 september 2016 was [eiser] aanwezig middels een vertegenwoordiger Ted Schaap, terwijl zij ook voor de laatste AVA van 13 maart 2018 is opgeroepen en aanwezig was (vergezeld van haar advocaat). De rechtbank gaat ervan uit dat TreFoil (ook) in de toekomst de wettelijke en statutaire bepalingen omtrent het bijeenroepen van de AVA en de oproeping van haar aandeelhouders in acht zal nemen. Zij ziet dan ook geen aanleiding voor een gebod en evenmin voor een dwangsom. De vordering onder II zal worden afgewezen. 4.6. De vordering onder III zal eveneens worden afgewezen. Die vordering heeft immers een te verregaande strekking, aangezien toewijzing daarvan zou betekenen dat het bestuur van TreFoil geen enkel besluit strekkende tot verkoop/overdracht van activa van TreFoil meer zou mogen nemen, ook indien geen sprake is van een tegenstrijdig belang. Daarvoor bestaat geen grondslag in het recht. 4.7. In de huidige tegenstrijdig belang-regeling blijft het bestuur vertegenwoordigingsbevoegd in het geval van een tegenstrijdig belang van haar bestuurders. De heren [naam 1] en [naam 2] (indirect zowel bestuurder van TreFoil als van Hello Energy) wisten dan wel behoorden te weten dat de tegenstrijdig belang-regeling niet was nageleefd, zodat ook Hello Energy die wetenschap had. De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat het door het bestuur van TreFoil genomen besluit tot verkoop/overdracht van activa aan Hello Energy nietig is, 5.2. veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.784,42, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de achtste dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat gedaagden niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de achtste dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.2. en 5.3. genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. M.E.M. James-Pater, rechter, bijgestaan door mr. H.D. Coumou, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2018.