ECLI:NL:RBAMS:2018:8995

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/629307 / HA ZA 17-530 Vonnis van 12 december 2018 in de zaak van 1. de vereniging ASSOCIATED BUSINESS MUSIC DISTRIBUTORS, gevestigd te Hilversum, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BCM MUSIC SYSTEMS B.V., gevestigd te Stramproy, 3. [eiseres sub 3] gevestigd te [vestigingsplaats] , 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EASYS HORECA B.V., gevestigd te Almelo, 5. [eiseres sub 5] [eiseres sub 5] , gevestigd te [vestigingsplaats] , 6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid THE MUSIC MARKETEERS B.V., gevestigd te Amsterdam, 7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid XENOX MUSIC & MEDIA B.V., gevestigd te Geldermalsen, eiseressen, advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen 1. de vereniging VERENIGING BUMA, 2. de stichting STICHTING STEMRA, beide gevestigd te Hoofddorp, gedaagden, advocaat mr. J.M.B. Seignette te Amsterdam, 3. de buitenlandse vennootschap SABAM CVBA, gevestigd te Brussel, België, gedaagde, advocaat mr. J.A. Dullaart te Naaldwijk. Eiseres sub 1 wordt hierna ABMD genoemd, eiseressen gezamenlijk ABMD c.s. Gedaagden worden respectievelijk Buma, Stemra en Sabam genoemd. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de gelijkluidende dagvaardingen van 14 februari 2017, het herstelexploot van 10 april 2017, de akte overlegging producties zijdens ABMD c.s., ingediend op de rol van 24 mei 2017, de conclusie van antwoord, met producties, zijdens Buma en Stemra, de conclusie van antwoord zijdens Sabam, het vonnis in incident van 20 december 2017 en de daarin opgesomde processtukken ter zake het incident, waaronder de producties waarop Sabam zich tevens beroept in de hoofdzaak, het tussenvonnis van 18 juli 2018 waarbij een comparitie van partijen is gelast, het proces-verbaal van comparitie van 2 oktober 2018, en de daarin genoemde proceshandelingen en processtukken, de rolberichten van 31 oktober 2018 waarin partijen om vonnis vragen, de brief van 9 november 2018 zijdens Sabam met opmerkingen over het proces-verbaal van de comparitie, het rolbericht van 12 november 2018 zijdens ABMD c.s. met opmerkingen over het proces-verbaal van de comparitie, de brief van 12 november 2018 zijdens Buma en Stemra met opmerkingen over het proces-verbaal van de comparitie. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Eiseressen sub 2 tot en met sub 7 (verder ook: de ABMD-leden) zijn verenigd in ABMD. De ABMD-leden zijn producenten van achtergrondmuziek (inclusief afspeelapparatuur, software en muziekbestanden). Hun afnemers zijn zakelijke gebruikers van achtergrondmuziek zoals horecagelegenheden, winkels en fitnesscentra. De uitbaters van die bedrijven krijgen de beschikking over een speciale muziekcomputer waarmee zij via een beveiligde internetverbinding toegang hebben tot een door de producenten samengestelde muziekdatabase en kunnen zo die muziek in hun bedrijfsruimte afspelen. Eiseressen sub 3 en sub 5 hebben hun prijzen voor (verschillende) abonnementen van hun diensten gepubliceerd. De abonnementsprijs voor eiseressen sub 3 en sub 5 lopen uiteen van € 49,50 tot € 90,00 per maand. De andere ABMD-leden hebben hun prijzen niet openbaar gemaakt. 2.2. De signalen die de ABMD-leden aan haar afnemers versturen, zijn versleuteld en kunnen slechts door de door ABMD-leden geleverde apparatuur en software worden omgezet tot luisterbare muziek. Partijen duiden dit versleutelen ook wel aan als ‘encryptie’. 2.3. De ABMD-leden, behalve eiseres sub 5, hebben een overeenkomst gesloten met Sabam ter zake de licentie voor de muziek die zij beschikbaar stelt aan haar afnemers (abonnees). Eiseres sub 5 heeft een zelfde overeenkomst gesloten met Buma/Stemra. Voor ieder abonnement dat een ABMD-lid sluit met een afnemer, dient een auteursrechtelijke vergoeding te worden betaald. 2.4. Buma bepaalt in Nederland eenzijdig de tarieven voor openbaarmaking van muziek door producenten van muzieksystemen, zoals de ABMD-leden, en door eindgebruikers, zoals de abonnees van de ABMD-leden. In bedrijfsruimten zoals horeca, winkels en fitnesscentra waarin auteursrechtelijk beschermd muziek wordt afgespeeld, wordt de hoogte van door die ondernemingen verschuldigde auteursrechten bepaald door het aantal vierkante meters bedrijfsruimte. Buma incasseert de verschuldigde auteursrechten ook maar heeft op het incasseren van auteursrechten geen monopolie in Nederland. Stemra bepaalt en incasseert in Nederland de mechanische rechten voor de reproductie van muziekwerken op beeld- en geluidsdragers. Buma en Stemra worden (ook door henzelf) ook aangeduid met Buma/Stemra (in vrouwelijk enkelvoud). 2.5. Sabam opereert in Nederland als incasseerder van eventueel verschuldigde auteursrechten voor muziekuitgevers die met haar een overeenkomst hebben gesloten (zoals de ABMD-leden behalve eiseres sub 5). Sabam is gehouden voor het gebruik van muziek in Nederland de door Buma en Stemra vastgestelde tarieven toe te passen en verder de in Nederland geïncasseerde auteursrechten af te dragen aan Buma en Stemra. In België is Sabam te vergelijken met Buma en Stemra in Nederland. 2.6. Buma, Stemra en Sabam treden ook op als handhavers. Buma en Stemra onderzoeken in Nederland, Sabam in België, of de ondernemers die muziek afspelen in hun bedrijfsruimten vergoedingen voor auteursrechten voldoen. 2.7. De door Stemra vastgestelde tarieven voor het leveren van achtergrondmuziek in bedrijfsruimten waren in 2017: € 16,23 voor niet-interactieve muzieksystemen (geen mogelijkheid om het aangeboden muziekbestand of de volgorde van muzieknummers te beïnvloeden); € 60,84 voor interactieve muzieksystemen met maximaal 3.500 beschikbare muziekwerken; € 81,49 per jaar voor interactieve muzieksystemen met onbeperkt aantal beschikbare muziekwerken. Deze tarieven zijn van toepassing op een Overeenkomst Achtergrondmuziek Digitale Elektronische Muziekbestanden van Buma/Stemra met, bijvoorbeeld, de ABMD-leden. 2.8. Buma/Stemra verleent licenties aan andere (dan ABMD c.s.) online muziekdiensten die zich bezig houden met het streamen van muziek binnen Nederland. De daarvoor verschuldigde auteursrechten zijn gebaseerd op het (door Stemra vastgestelde) “Streaming On Demand” tarief. Voor deze muziekdiensten (of: streamingdiensten) met een muziek gerelateerde omzet van meer dan 6.500 euro is dit tarief 10% van de muziek gerelateerde omzet. In dit geschil hebben partijen voornamelijk Spotify genoemd als voorbeeld van een streamingdienst, zonder dat zij het geschil tot die ene dienst hebben willen beperken. Een abonnement bij Spotify kost op dit moment € 9,99 per maand. Spotify draagt per Nederlandse abonnee een bedrag van € 0,99 per maand af aan Buma/Stemra ter zake de in Nederland aan hen verschuldigde auteursrechten. 2.9. In de Gebruiksvoorwaarden Spotify (versie 1 november 2016) is het volgende opgenomen: “(…) 4 Rechten die wij aan u toekennen De Spotify-service en de inhoud zijn het eigendom van Spotify of van de licentiegevers van Spotify. We kennen u een beperkte, niet-exclusieve, intrekbare licentie toe om gebruik te maken van de Spotify-service, en een beperkte, niet-exclusieve, intrekbare licentie voor persoonlijk, niet-commercieel, entertainmentgericht gebruik van de inhoud (de ‘licentie’). (…). (…) 8 Richtlijnen voor gebruikers Spotify respecteert rechten inzake intellectuele eigendom en verwacht van u hetzelfde. (…) Het volgende is om geen enkele reden ook toegestaan: Het kopiëren, namaken, ‘rippen’, opnemen, overdragen, uitvoeren voor of tonen aan het publiek, uitzenden, of beschikbaar maken aan het publiek van om het even welk deel van de Spotify-service of de inhoud (…). (…)” 2.10. Op de website van Buma/Stemra kan een pagina worden gevonden onder de titel “Mag ik gebruik maken van streamingdiensten voor commerciële doeleinden?” Op die webpagina staat vermeld: “Het aantal aanbieders van streaming muziek groeit gestaagd. Via deze muziekdiensten is het mogelijk om op uw computer of mobiele telefoon gestreamde muziek te beluisteren. U wordt dan geen eigenaar van die muziek maar kunt deze beluisteren. Buma/Stemra sluit met deze aanbieders overeenkomsten om ervoor te zorgen dat de componisten, tekstschrijvers en uitgevers van deze muziek een eerlijke vergoeding krijgen voor het gebruik hiervan. Momenteel heeft Buma/Stemra een overeenkomst met de volgende aanbieders: SpotifyRara Sony Omnifone Xbox Music Deezer Last.fm Rdio Ziggo Youtube 22 tracks Xbox Music Deze aanbieders hebben alleen een overeenkomst gesloten met Buma/Stemra voor het aanbieden van streams voor privé gebruik. Commercieel gebruik is niet toegestaan. Publiek toegankelijke plaatsen, zoals: winkels, restaurants, cafés, bioscopen of bedrijfsruimtes, mogen geen gebruik maken van de hierboven genoemde streamingdiensten. (…)” 2.11. ABMD c.s. heeft geconstateerd dat ondernemers gebruik maken van een consumentenabonnement bij Spotify voor het afspelen van muziek in hun bedrijfsruimten. 2.12. Alle hier genoemde tarieven zijn gebaseerd op een muziekbestand bij de aanbieder (de ABMD-leden en de streamingdiensten) dat volledig (100%) bestaat uit repertoire waarvoor Buma/Stemra de rechthebbenden vertegenwoordigt (het Buma Stemra repertoire). In dit vonnis wordt hiervan uitgegaan. 2.13. Bij brief van 3 februari 2015 heeft Buma/Stemra aan ABMD onder meer het volgende geschreven. “De ABMD verwacht van Buma/Stemra dat zij het zakelijke gebruik van consumenten streamingdiensten sanctioneert, waarbij zowel wordt opgetreden tegen de gebruiker als tegen de streamingdienst. Voor Buma/Stemra is geen rol weggelegd om ondernemers erop te wijzen dat zij op grond van de overeenkomst die zij met Spotify hebben gesloten geen zakelijk gebruik mogen maken van de dienst van Spotify (een zogenaamde voorlichtingscampagne). 3.1. ABMD c.s. vordert, na wijziging van haar eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad : I. te verklaren voor recht dat Buma en Stemra sinds 18 mei 2010 onrechtmatig handelen jegens ABMD-leden door bij de ABMD-leden een vergoeding in rekening te (doen) brengen, terwijl zij deze vergoeding niet in rekening brengt of doet brengen aan online muziekdiensten voor consumenten die op dezelfde relevante markt actief zijn; en/of door een vergoeding in rekening te (doen) brengen voor een handeling die geen auteursrechtelijke openbaarmaking of mededeling aan het publiek behelst; en/of door een vergoeding in rekening te (doen) brengen terwijl Buma/Stemra het auteursrecht niet handhaaft ten opzichte van ondernemingen die online muziekdiensten voor consumenten bedrijfsmatig gebruiken. II. Primair: Buma en Stemra te gelasten de auteursrechten te handhaven in gevallen dat gebruik wordt gemaakt van particuliere abonnementen op streamingdiensten (zoals Spotify) in de zakelijke markt voor het afspelen van achtergrondmuziek, en deze handhaving uit te voeren op de wijze als vermeld in het petitum en verslag uit te brengen over die handhaving aan ABMD c.s. zoals opgesteld in het petitum, en Buma en Stemra te gelasten gevolg te geven aan de meldingen van derden terzake gebruik van particuliere muziekdiensten door professionele afnemers; Subsidiair: Buma en Stemra te verbieden om met onmiddellijke ingang vanaf het moment van betekening van het vonnis, de door haar vastgestelde tarieven zoals bedoeld in de ‘Overeenkomst betreffende het vervaardigen en verdelen van digitale muziekbestanden als achtergrondmuziek-auteursrecht’ in rekening te (doen) brengen; Meer subsidiair: Buma en Stemra te verbieden om met onmiddellijke ingang vanaf het moment van betekening van het vonnis, tarieven in rekening te (doen) brengen die hoger zijn dat het bedrag per afspeelplaats die online muziekdiensten voor consumenten in rekening worden gebracht. III. Voor zover bovenstaande vorderingen niet worden toegewezen te verklaren voor recht dat de wijze van distributie van muziek door de ABMD-leden geen openbaarmaking in de zin van de Auteurswet oplevert, althans geen mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3 lid 1 van richtlijn 2001/29/EG oplevert en dat ABMD c.s. voor deze wijze van distributie niet gehouden zijn enige vergoeding te betalen. IV. Indien de eerste of de derde vordering wordt toegewezen, hoofdelijke veroordeling van Buma, Stemra en Sabam tot terugbetaling van alle onverschuldigd betaalde gelden, nader op te maken bij staat. V. Hoofdelijke veroordeling van Buma, Stemra en Sabam in de kosten van dit geding. 3.2. ABMD c.s. stelt daartoe – kernachtig weergegeven – dat haar inzet van de procedure is dat vast komt te staan dat Buma/Stemra onrechtmatig jegens haar handelt door misbruik te maken van hun machtspositie. Dit misbruik bestaat eruit dat Buma/Stemra van de ABMD-leden betaling van een vergoeding per afspeelplaats verlangen, terwijl de streamingdiensten, die op dezelfde markt gebruikt worden als de ABMD-leden, een veel lagere vergoeding dienen te betalen. Voorts treedt Buma/Stemra niet op tegen ondernemers die voor zakelijke doeleinden gebruik maken van hun privéabonnement bij een streamingdienst voor het afspelen van achtergrondmuziek in hun bedrijfsruimte en dus in strijd handelen met de licentievoorwaarden van die streamingdiensten, die immers zakelijk gebruik verbieden. Dit is een inbreuk op de rechten van rechthebbenden en het is de plicht van Buma/Stemra daartegen op te treden. Daarnaast wordt een situatie in het leven geroepen waarin de concurrentiepositie van de ABMD-leden wordt verzwakt. Zolang Buma/Stemra weigert te handhaven op het gebied van het gebruik van privéabonnementen binnen de zakelijke markt, handelen zij onrechtmatig door hogere tarieven in rekening te brengen aan de ABMD-leden dan de tarieven die zij verlangen van de streamingdiensten. Buma/Stemra dienen dan ook te worden opgedragen over te gaan tot handhaving jegens de gebruikers van consumentenabonnementen in de zakelijke markt, dan wel dient Buma/Stemra te worden verboden de gewraakte tarieven in rekening te brengen aan de ABMD-leden. Naast dit alles wenst ABMD c.s. een voorwaardelijke vordering in te stellen voor het geval de hierboven bedoelde vorderingen niet worden toegewezen. De dienst die de ABMD-leden aanbieden op de markt is geen openbaarmaking of mededeling aan het publiek, het is immers niet meer dan het versleuteld doorzenden aan de ontvanger van muziek. Dit is geen openbaarmaking of mededeling aan het publiek waarvoor een licentie (toestemming van rechthebbenden) is vereist. De ABMD-leden hebben de verschuldigde auteursrechten reeds voldaan, en de ontvanger, die de muziek ten gehore brengt, heeft ook al een auteursrechtelijke vergoeding aan Buma/Stemra voldaan. Het door de jaren heen door de ABMD-leden aan Buma/Stemra (ook middels Sabam) betaalde auteursrechtelijke vergoedingen voor de abonnementen dienen dan ook te worden terugbetaald, aldus steeds ABMD c.s. 3.3. Buma en Stemra voeren – kort gezegd – aan dat zij geen partij zijn bij de overeenkomst tussen de streamingdiensten en hun abonnees. Een eventueel onjuist gebruik van de diensten van de streamingdiensten kan dan ook niet door Buma/Stemra worden verboden. Daarnaast bieden de streamingdiensten ook muziek aan van rechthebbenden voor wie Buma/Stemra niet als vertegenwoordiger kan en mag optreden omdat die streamingdienst een overeenkomst met die rechthebbenden heeft ter zake het openbaar maken van hun muziek. Verder worden de aan Buma/Stemra verschuldigde auteursrechten voldaan door horecaondernemingen, winkeliers en fitnesscentra. De streamingdiensten voldoen ook de door hen verschuldigde auteursrechten (10% van ieder abonnement) aan Buma/Stemra. De auteursrechthebbenden zijn dus reeds voldaan, aldus steeds Buma en Stemra. 3.4. Sabam voert – bondig weergegeven – aan dat haar niets wordt verweten door ABMD c.s. Indien een veroordeling volgt die inhoudt dat aan de ABMD-leden de door haar betaalde auteursrechten terug dient te worden betaald, kan dit eenvoudig gebeuren omdat Sabam, in overleg met Buma en Stemra, alle door de ABMD-leden betaalde auteursrechten heeft gestort op een derdenrekening. De vordering tot terugbetaling is echter niet toewijsbaar, omdat de wijze waarop ABMD c.s. muziek distribueert een openbaarmaking dan wel mededeling aan het publiek is, aldus steeds Sabam. 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. De eiswijziging van ABMD c.s., genomen op de rol van 2 oktober 2018, wordt toegestaan. Die eiswijziging heeft immers de kern van de zaak niet veranderd en is daarom niet in strijd met de goede procesorde. 4.2. Het gaat in deze zaak om de rechten op muziek voor zakelijk gebruik, waaronder wordt verstaan gebruik als (achtergrond)muziek in bijvoorbeeld winkels, sportscholen en de horeca (hierna: zakelijk gebruik). Buma/Stemra komt als collectieve rechtenorganisaties op voor de belangen van rechthebbenden en incasseert de auteursrechten die de zakelijk gebruikers zijn verschuldigd. De ABMD-leden hebben zich gespecialiseerd in het online aanbieden van muziek op die zakelijke markt en hebben daartoe een overeenkomst met Sabam (behalve eiseres sub 5, die heeft gecontracteerd met Buma/Stemra) gesloten voor de benodigde toestemming (of licentie) om muziek op die wijze aan te bieden tegen betaling van een vergoeding (per abonnee) als opgenomen onder 2.7. 4.3. Uit de stellingen van partijen volgt dat geen van de online muziekdiensten die muziek streamen (zoals Spotify), een abonnement aanbieden voor zakelijk gebruik van hun diensten. Bij het zakelijk gebruik van deze streamingdiensten ontbreekt dus een licentie en vindt daardoor inbreuk plaats op de rechten van rechthebbenden van de muziek die wordt gestreamd. handhavend optreden 4.4. Buma/Stemra is bevoegd namens de rechthebbenden die hun rechten bij haar in beheer hebben gegeven tegen het streamen van muziek zonder de juiste licentie op te treden. De vraag is of zij daar ook toe kan worden verplicht. Daarbij gaat het hier niet om een eis daartoe van rechthebbenden zelf, die benadeeld worden doordat muziek wordt gestreamd, maar van derden die nadeel lijden door het feit dat niet wordt opgetreden tegen zakelijk gebruik van streamingdiensten. 4.5. In het algemeen geldt dat een belangenorganisatie alleen jegens de rechthebbenden is gehouden op te treden tegen inbreuken op hun rechten en niet jegens derden. Met die derden staat zij immers niet in een contractuele relatie en het niet handhaven van een recht levert in het algemeen geen onrechtmatige daad op jegens derden die nadeel lijden doordat het recht niet wordt gehandhaafd. Er is immers geen rechtsplicht om een recht dat men heeft te handhaven. Ook is dat in de regel niet in strijd met het ongeschreven recht. Dat is slechts anders als door de hem bekende nadelige gevolgen van het afzien van rechtshandhaving voor derden een persoon in redelijkheid niet van handhaving van het recht had mogen afzien. 4.6. Weliswaar is duidelijk dat het gebruik van streamingdiensten een alternatief is voor het afnemen van de producten van de ABMD-leden. Maar dat betekent nog niet dat als Buma/Stemra de handhaving ter hand zou nemen, in plaats van streamingdiensten altijd producten van de ABMD-leden zouden worden afgenomen, zoals Buma, Stemra en Sabam ook hebben betoogd. De zakelijk gebruikers staan immers ook andere bronnen ter beschikking, zoals het ten gehore brengen van radiozenders of het afspelen van CD’s. Verder moet worden bedacht dat de producten van de ABMD-leden (veel) meer inhouden dan het ter beschikking stellen van een zekere hoeveelheid muzieknummers. Immers de ABMD-leden stellen ook apparatuur ter beschikking en houden zich bezig met de selectie van voor bepaalde situaties geschikte muziek. Het gaat hier dus om een wezenlijk ander product dan streamingdiensten die geen apparatuur ter beschikking stellen en niet of maar in beperkte mate voor bepaalde situaties (in de zakelijke context) geschikte muziek selecteren. 4.7. De redenen die Buma/Stemra heeft gegeven om niet handhavend op te treden zijn de kosten van handhaving, dat de verschuldigde auteursrechten reeds zijn voldaan en de mogelijke afbraak van de inmiddels bereikte maatschappelijke acceptatie van de huidige maatstaf voor het vaststellen van de verschuldigde auteursrechten in de zakelijke markt (het aantal vierkante meters vloeroppervlakte van de zakelijke ruimte) door handhaving op het gebruik van streamingdiensten. 4.8. Met andere woorden niet optreden tegen zakelijk gebruik van streamingdiensten berust op een afweging die gericht is op een maximale opbrengst voor de rechthebbenden. De voordelen die de leden van ABMD van die handhaving zouden kunnen ondervinden zijn beperkt. In deze situatie kan daarom niet worden gezegd dat de Buma/Stemra bekende nadelige gevolgen van het afzien van rechtshandhaving zodanig zwaarwegend zijn dat zij in redelijkheid niet van handhaving van het recht hebben mogen afzien. Het onder I gevorderde, voor zover dat er op ziet dat Buma/Stemra verplicht zou zijn handhavend op te treden jegens gebruikers van streamingdiensten voor zakelijk gebruik (het derde deel van het gevorderde onder I) en het onder II primair gevorderde zijn dan ook niet toewijsbaar. tarief 4.9. Vervolgens moet worden onderzocht of het Buma/Stemra vrij staat de ABMD-leden een tarief in rekening te brengen dat afwijkt van wat gebruikers van streamingdiensten bij zakelijk gebruik betalen. Aangezien die streamingdiensten geen abonnement voor zakelijk gebruik kennen, zal voor dat zakelijk gebruik van hun diensten worden uitgegaan van het tarief dat de streamingdiensten betalen voor privégebruik, op dit moment 10% van de muziek gerelateerde omzet van die streamingdienst. In geld komt dit volgens partijen neer op een bedrag van € 0,99 per maand per abonnee (of afspeelpunt). 4.10. Vast staat dat ook als de ABMD-leden via een andere collectieve rechtenorganisatie (zoals Sabam) hun rechten regelen, zij voor Nederland hetzelfde tarief in rekening gebracht krijgen als wanneer zij dat via Buma/Stemra zouden doen. Dat betekent dat Buma/Stemra monopolist is. 4.11. Uitgangspunt is dat van Buma/Stemra als collectieve rechtenorganisatie die als monopolist in Nederland de tarieven voor het gebruik van de bij haar in beheer zijnde rechten kan vaststellen, verwacht mag worden dat vergelijkbare gevallen gelijk behandeld worden. 4.12. De gevallen zijn vanuit het oogpunt van het gebruik van auteursrechtelijke beschermde werken vergelijkbaar, nu niet is betwist dat zowel streamingdiensten die zakelijk worden gebruikt als de producten van de ABMD-leden het ter beschikking stellen van muziek (mede) inhouden, waaronder in beide gevallen muziek waarvan Buma/Stemra de rechten beheert en dat beide feitelijk dienen voor zakelijk gebruik. Anderzijds zijn er de al eerder genoemde twee verschillen, te weten dat er wel een licentie voor zakelijk gebruik aan de ABMD-leden wordt verstrekt, die hen in staat stelt muziek aan hun afnemers te leveren waarvoor de rechten zijn afgedragen, terwijl de zakelijke gebruikers van streamingdiensten een licentie voor privégebruik hebben en dus geen licentie voor zakelijk gebruik; dat het product dat de ABMD-leden leveren niet alleen het ter beschikking stellen van muziek inhoudt, maar ook het leveren van apparatuur en bijkomende diensten. Verder zal hier moeten worden meegewogen dat Buma/Stemra niet optreedt tegen zakelijk gebruik van streamingdiensten. 4.13. Vast staat dat gebruikers van achtergrondmuziek via streamingdiensten een privélicentie hebben waarvoor € 0,99 per maand wordt afgedragen, dus op jaarbasis € 11,88, terwijl de ABMD-leden voor elke afnemer een licentievergoeding van minimaal € 16,23 en maximaal € 81,49 per jaar afdragen. 4.14. Buma/Stemra heeft als verweer gevoerd dat zij bereid is de ABMD-leden hetzelfde te behandelen als de streamingdiensten en de door ABMD-leden verschuldigde auteursrechten op 10% van de omzet van de ABMD-leden vast te stellen. Impliciet erkent Buma/Stemra daarmee dat gelijke behandeling geboden is. Nu het uitgangspunt hierbij de omzet is en zoals hierboven besproken de producten van de ABMD-leden en de streamingdiensten, en dus ook de prijzen, sterk van elkaar verschillen is het aanbod van Buma/Stemra om op basis van omzet rechten te heffen geen aanbod dat de gesignaleerde ongelijkheid kan wegnemen. In wezen gaat het zowel bij het feitelijk gedoogde zakelijk gebruik van streamingdiensten als bij de ter beschikking stelling van muziek aan hun afnemers door de ABMD-leden om hetzelfde, namelijk dat de rechten van de rechthebbenden op de in de zakelijke sfeer ten gehore gebrachte muziek worden afgedragen. Dat betekent dat alleen als daarvoor hetzelfde tarief geldt de feitelijke ongelijkheid die nu bestaat wordt opgeheven. Een rechtvaardiging voor die ongelijkheid is niet gegeven. Daar komt bij de hierboven besproken weigering van Buma/Stemra om haar recht te handhaven. 4.15. Dit moet er toe leiden dat het Buma/Stemra niet vrij staat aan de leden van ABMD een ander tarief in rekening te brengen dan het tarief dat door streamingdiensten wordt afgedragen voor het door Buma/Stemra gedoogd zakelijk gebruik van privélicenties van streamingdiensten, thans € 0,99 per maand per abonnee (of per afspeelpunt). 4.16. Onder I is onder meer gevorderd te verklaren voor recht dat Buma en Stemra sinds 18 mei 2010 onrechtmatig handelen jegens ABMD-leden door bij de ABMD-leden een vergoeding in rekening te (doen) brengen, terwijl zij deze vergoeding niet in rekening brengt of doet brengen aan online muziekdiensten voor consumenten die op dezelfde relevante markt actief zijn (het eerste deel van het onder I gevorderde). De rechtbank begrijpt deze vordering in het licht van het in dit geding gevoerde debat zo dat het er om gaat dat Buma en Stemra onrechtmatig handelen jegens ABMB-leden door bij de ABMD-leden een andere vergoeding in rekening te (doen) brengen, dan de vergoeding die zij in rekening brengt of doet brengen aan online muziekdiensten voor consumenten die op dezelfde relevante markt actief zijn. Zo opgevat is de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar. 4.17. Met betrekking tot de gestelde datum waarop het onrechtmatig handelen zou zijn begonnen heeft ABMD c.s. de gestelde ingangsdatum niet nader toegelicht. 4.18. Buma en Stemra hebben erop gewezen dat de ABMD-leden in 2006, 2010 en 2014 hebben ingestemd met de door Buma/Stemra voorgestelde tarieven. 4.19. De rechtbank is van oordeel dat de gestelde instemming met de tarieven (die als zodanig niet is betwist) er aan in de weg staat achteraf aan te nemen dat het in rekening brengen daarvan onrechtmatig was. Dat betekent dat pas vanaf het moment dat is gewezen op het probleem dat streamingdiensten een ander tarief betalen dan ABMD-leden en aanspraak is gemaakt op handhaving jegens zakelijke gebruikers van streamingdiensten en Buma/Stemra geweigerd heeft hetzij tot handhaving over te gaan, hetzij de tarieven gelijk te trekken van onrechtmatig handelen sprake is. Die weigering lijkt voor het eerst te zijn neergelegd in de onder 2.13 aangehaalde brief van 3 februari 2015. De rechtbank is evenwel van oordeel dat de discussie over het moment waarop het onrechtmatig handelen is begonnen nog onvoldoende is gevoerd om in de verklaring voor recht een datum op te nemen. In het kader van de schadestaatprocedure kan hier nader op worden ingegaan. Dat geldt ook voor de verjaring, waarop Buma/Stemra zich heeft beroepen. openbaarmaking/mededeling aan het publiek 4.20. Onder I is tevens gevorderd om voor recht te verklaren dat Buma en Stemra sinds 18 mei 2010 onrechtmatig handelen jegens ABMD-leden door een vergoeding in rekening te (doen) brengen voor een handeling die geen auteursrechtelijke openbaarmaking of mededeling aan het publiek behelst (het tweede deel van het onder I gevorderde). 4.21. ABMD c.s. stelt dat de dienst die de ABMD-leden aanbieden op de markt geen openbaarmaking of mededeling aan het publiek is, omdat het niet meer is dan het versleuteld doorzenden aan de ontvanger van muziek. Zij stelt dat de afnemers zelf geen publiek zijn, maar slechts een tussenschakel. Er is meer een luisterend publiek, aldus ABMD c.s. 4.22. Buma/Stemra stelt dat wel sprake is van mededeling aan het publiek omdat ook zakelijke afnemers onder publiek kunnen vallen. Waar het om gaat is dat er een onbepaald aantal potentiële ontvangers is. Dat is hier zo: te weten de groep van afnemers van de ABMD-leden. 4.23. De ABMD-leden hanteren de volgende werkwijze. Zij nemen auteursrechtelijk beschermde werken op in de bestanden die op hun server aan de afnemers ter beschikking worden gesteld. Die afnemers kunnen die werken vervolgens via het door de ABMD-leden ter beschikking gestelde apparatuur ten gehore brengen. Dit betekent dat de werken bij een onbepaald aantal afnemers ten gehore kunnen worden gebracht; dit is niet een te kleine of onbeduidende groep ontvangers om van een publiek te kunnen spreken. Daarom is de rechtbank van oordeel dat sprake is van mededeling aan het publiek. Dat de verbinding beveiligd is, zodat derden niet ook de op de server aanwezige werken ten gehore kunnen brengen, maakt dat niet anders. Dat de zakelijke gebruikers ook nog eens voor de door hen verrichte openbaarmaking rechten moeten afdragen (per vierkante meter) is het gevolg van het feit dat zij een verdere openbaarmaking verrichten door de hen ter beschikking gestelde muziek voor het in hun bedrijf aanwezige publiek ten gehore te brengen. Dat doet aan de openbaarmaking door de ABMD-leden niet af. Dat betekent dat dit deel van de verklaring voor recht als gevorderd onder I (het tweede deel) niet toewijsbaar is. 4.24. Nu het onder II subsidiair gevorderde correspondeert met de onder I (tweede deel) gevorderde verklaring voor recht en deze wordt afgewezen, wordt ook dit deel van de vordering afgewezen. Ten aanzien van het onder II meer subsidiair gevorderde geldt dat dit in aanvulling op de onder I (eerste deel) gevorderde verklaring voor recht als verbod op toekomstig onrechtmatig handelen toewijsbaar is. vorderingen III en IV 4.25. De vordering onder III is ingesteld onder de voorwaarde dat de vorderingen I en II worden afgewezen. Aan die voorwaarde is niet voldaan. De vordering onder III behoeft dan ook geen verdere beoordeling. 4.26. De vierde vordering is ingesteld onder de voorwaarde dat een deel van het onder I of het onder III gevorderde wordt toegewezen. Dit is het geval. Als wordt aangenomen dat het onrechtmatig is bij de ABMD-leden een andere vergoeding in rekening te (doen) brengen, dan de vergoeding die Buma/Stemra in rekening brengt of doet brengen aan online muziekdiensten voor consumenten die op dezelfde relevante markt actief zijn, is het gevolg daarvan dat hetgeen de AMBD-leden (per afnemer) meer hebben betaald dan de vergoedingen die aan de online muziekdiensten voor consumenten (per abonnee) in rekening is gebracht, onverschuldigd betaald is. Dit geldt vanaf het moment dat het onrechtmatig handelen begon. Afsluitende overwegingen 4.27. Voorop wordt gesteld dat Sabam nodeloos in dit geschil is betrokken door ABMD c.s. De eerste twee vorderingen betreffen Sabam niet (zij mag immers niet handhavend optreden in Nederland en stelt de door de ABMD-leden in Nederland verschuldigde tarieven voor auteursrechten niet vast). Daarnaast is tussen partijen niet in geschil dat de door ABMD-leden aan Sabam betaalde auteursrechtelijke vergoedingen op een afgesplitste rekening zijn gestort en dat tussen alle partijen een overeenkomst is gesloten dat Sabam bij een eventuele toewijzing van de vordering tot terugbetaling aan ABMD c.s. De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat Buma en Stemra vanaf een in de schadestaatprocedure nader te bepalen datum onrechtmatig hebben gehandeld jegens de ABMB-leden door bij de ABMD-leden een andere vergoeding in rekening te (doen) brengen, dan de vergoeding die zij in rekening brengt of doet brengen aan online muziekdiensten voor consumenten die op dezelfde relevante markt actief zijn, 5.2. verbiedt Buma en Stemra met onmiddellijke ingang vanaf het moment van betekening van het vonnis, aan de ABMD-leden tarieven in rekening te (doen) brengen die hoger zijn dan het bedrag per afspeelplaats die streamingdiensten voor consumenten in rekening worden gebracht, 5.3. veroordeelt Buma en Stemra hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot vergoeding aan ABMD c.s. van de schade die door het onder 5.1 bedoelde onrechtmatig handelen is ontstaan, op te maken bij staat, 5.4. veroordeelt Buma en Stemra hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van ABMD c.s. tot op heden begroot op € 15.698,42, 5.5. veroordeelt Buma en Stemra hoofdelijk in de na dit vonnis aan de zijde van ABMD c.s. ontstane nakosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.6. veroordeelt ABMD c.s. in de proceskosten van Sabam, aan de zijde van Sabam tot op heden begroot op € 15.618,00, 5.7. veroordeelt ABMD c.s. in de na dit vonnis aan de zijde van Sabam ontstane nakosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.9. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, rechter, bijgestaan door mr. R. Verloo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2018.