ECLI:NL:RBAMS:2019:3075

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/650765 / HA ZA 18-678

Vonnis van 24 april 2019

in de zaak van

[eiseres]

,

wonende te [woonplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. A.L. Stegeman te Heerlen,

tegen

de naamloze vennootschap

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. J.W. Achterberg te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] en de bank worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 24 oktober 2018

het proces-verbaal van comparitie van 13 maart 2019.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eiseres] heeft in de periode 1995 tot 2010 bij de bank gewerkt en werkt sindsdien als zelfstandig financieel dienstverlener.

2.2. Op 28 februari 2006 heeft de bank aan [eiseres] en haar toenmalige echtgenoot de heer [naam echtgenoot] (hierna: [naam echtgenoot] ) op hun verzoek een offerte uitgebracht voor een hypothecaire financiering van hun woning ten bedrage van in totaal € 525.000,00. [eiseres] en [naam echtgenoot] hebben deze offerte aanvaard. In mei 2007 is nog een aanvullende lening van € 75.000,00 verstrekt. De financiering bestond uit vier onderdelen, waarvan drie aflossingsvrij waren en de vierde (€ 287.000,00) een zogenaamde meegroeilening is, waarvan het de bedoeling was dat deze op de einddatum wordt afgelost uit de opbrengst van een beleggingspolis. Drie onderdelen hadden een rentevaste periode eindigend op 1 juli 2016 en de aanvullende lening van € 75.000 had een rentevaste periode eindigend op 1 oktober 2027. De verstrekte financiering wordt hierna de lening genoemd.

2.3. Op de lening zijn Algemene Voorwaarden voor Woninghypotheken (hierna: AV) van toepassing. Deze houden in artikel 11 (in een rubriek voorafgegaan door de kop “geldleningen met een rentevastperiode”) het volgende in:

“De Schuldenaar is bevoegd de geldlening geheel of gedeeltelijk vervroegd af te lossen. (…) Indien op het tijdstip van vervroegde aflossing de actuele rente lager is dan het alsdan verschuldigde rentepercentage, is de Schuldenaar een boete verschuldigd. De boete is gelijk aan de contante waarde van het verschil tussen het verschuldigde rentepercentage en de actuele rente en wordt berekend over het deel van het vervroegd af te lossen bedrag dat uitgaat boven het bedrag van de jaarlijks toegestane boetevrije aflossing over het restant van de renteperiode.

De actuele rente is de op het moment van van aanmaken van de definitieve aflosnota door de Bank gepubliceerde rente voor soortgelijke geldleningen behorend bij de renteperiode die overeenkomt met het restant van de renteperiode, minus een eventueel verschil tussen de gepubliceerde rente (inclusief eventueel van toepassing zijnde opslagen) op het moment van ingaan van de lopende renteperiode en het verschuldigde rentepercentage.

Het restant van de renteperiode is de periode vanaf het tijdstip van de vervroegde aflossing tot de overeengekomen laatste aflossingsdatum of de eerstvolgende renteherzieningsdatum, indien deze hieraan voorafgaat.

Indien het restant van de renteperiode niet overeenkomt met een door de Bank gevoerde renteperiode, wordt het bij deze periode horende rentepercentage vastgesteld op het rentepercentage van de naastlagere renteperiode die door de Bank wordt gevoerd, met een minimum van één jaar.

De Schuldenaar is in ieder kalenderjaar (niet cumulatief) bevoegd een bedrag boetevrij af te lossen dat gelijk is aan ten hoogste tien procent van het oorspronkelijke geldleningbedrag.

Een eventueel door de Bank nieuw te verstrekken geldlening mag niet geheel of gedeeltelijk worden aangewend om boetevrij af te lossen.”

2.4. In 2014 heeft [eiseres] de bank verzocht om [naam echtgenoot] uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid te ontslaan. Na de echtscheiding tussen [eiseres] en [naam echtgenoot] zou zij de woning blijven bewonen en de hypotheekschuld dragen, na aflossing voor beider rekening van een gedeelte daarvan.

2.5. Op 28 november 2014 heeft de bank het verzoek van [eiseres] afgewezen, omdat naar het inzicht van de bank haar gemiddeld inkomen te laag was om de lening alleen te dragen.

2.6. [eiseres] heeft elders financiering zonder hoofdelijke verplichting van [naam echtgenoot] gezocht en gevonden. Op 9 december 2014 heeft de bank aan [eiseres] en [naam echtgenoot] een terugbetaalnota met een berekening van de boete wegens vervroegde aflossing toegezonden.

2.7. Op 16 februari 2015 heeft de bank aan [eiseres] en [naam echtgenoot] wederom een terugbetaalnota met boeteberekening toegezonden, waarbij de boete op € 29.946,33 is berekend. Op basis van deze berekening is de hypotheeklening afgelost en de boete betaald.

2.8. [eiseres] heeft op 27 maart 2015 bij de bank een klacht ingediend, die door de bank is afgewezen. Hierna heeft [eiseres] bij Kifid een klacht ingediend die uiteindelijk op 8 februari 2017 door Kifid ongegrond is verklaard.

2.9. Op 28 september 2015 heeft de bank aan [eiseres] en [naam echtgenoot] een nieuwe berekening van de boete toegezonden, waarbij deze € 4.468,22 lager werd vastgesteld. Het meerdere is door de bank terug betaald.

2.10. [eiseres] heeft op 30 maart 2018 van de bank de betaalde boete teruggevorderd. De bank heeft die vordering afgewezen.

3.1. [eiseres] vordert samengevat - veroordeling van de bank tot betaling van € 34.409,09, vermeerderd met rente en kosten.

3.2. De vordering van [eiseres] is opgebouwd uit het te restitueren boetebedrag (€ 25.478,11), vermeerderd met de kosten van de lening van het boetebedrag, een overbruggingskrediet, wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten.

3.3. [eiseres] legt aan haar vordering vijf te onderscheiden stellingen ten grondslag, die in de beoordeling aan de orde zullen komen.

3.4. De bank voert verweer.

3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

strijd met regelgeving

4.1. [eiseres] stelt ten eerste dat Artikel 11 AV onverbindend is wegens strijd met regelgeving. [eiseres] doet een beroep op de anticiperende werking van Richtlijn 2014/17/EU van het Europees parlement en de Raad van 4 februari 2014 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen (hierna: de Richtlijn hypothecair krediet). Dit beroep faalt. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

4.2. Uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU volgt dat rechters (vanaf het verstrijken van de omzettingstermijn van een richtlijn) zijn gehouden om hun nationale recht zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van een richtlijn, ten einde het hiermee beoogde resultaat te bereiken.

4.3. In dit geval is geen aanleiding voor een uitleg conform de Richtlijn hypothecair krediet. Artikel 43 lid 1 van de Richtlijn hypothecair krediet bepaalt immers met zoveel woorden dat zij niet van toepassing is op kredietovereenkomsten die geldig zijn aangegaan vóór 21 maart 2016. Daarnaast is de Richtlijn hypothecair krediet in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd in afdeling 7.2B.3 van het burgerlijk wetboek (hierna: BW) (met name artikel 7:127) en artikel 81c Bgfo. Ingevolge artikel 211a lid 1 Overgangswet nieuw BW is Titel 2B BW (waarvan artikel 7:127 deel uitmaakt) niet van toepassing op kredietovereenkomsten die vóór het in werking treden van deze titel zijn gesloten. Titel 2B is op 14 juli 2016 in werking getreden. Artikel 7:127 BW is derhalve niet van toepassing op kredietovereenkomsten die vóór 14 juli 2016, laat staan vóór 21 maart 2016 zijn gesloten. De onderhavige leningsovereenkomsten zijn in 2006 en 2007 aangegaan (en bovendien in 2015 beëindigd) en vallen dus ruimschoots buiten het temporele toepassingsgebied van zowel de Richtlijn zelf, als de implementatiewetgeving.

4.4. Gezien de expliciete, temporele reikwijdtebepaling van artikel 43 lid 1 Richtlijn hypothecair krediet en artikel 211a lid 1 Overgangswet nieuw BW ziet de rechtbank geen aanleiding voor anticiperende, richtlijnconforme interpretatie van de artikelen 6:233 en 6:237i BW.

4.5. Artikel 81c Bgfo is tezamen met Titel 2B BW op 14 juli 2016 in werking getreden. Ten aanzien van deze bepaling is geen overgangsbepaling ingevoerd als artikel 211a lid 1 Overgangswet nieuw BW. Uit het Besluit van 30 juni 2016 tot wijziging van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, bij welk Besluit artikel 81c Bgfo is ingevoerd, valt niet ondubbelzinnig af te leiden dat deze bepaling niet geldt voor eerder dan 21 maart 2016 gesloten kredietovereenkomsten. De AFM Leidraad Vergoeding voor vervroegde aflossing van de hypotheek van 20 maart 2017 bepaalt dat de in de Richtlijn hypothecair krediet vervatte vereisten “gelden voor alle lopende hypotheken, dus ook voor hypotheken die vóór 14 juli 2016 zijn afgesloten”. Artikel 81c Bgfo bepaalt echter niet de inhoud of uitleg van artikelen 6:233 en 6:237i BW buiten het temporele toepassingsbereik van artikel 43 lid 1 Richtlijn hypothecair krediet en artikel 211a lid 1 Overgangswet nieuw BW. Betwijfeld kan worden of de AFM Leidraad op dit punt in overeenstemming is met de Richtlijn hypothecair krediet. Hoe dat ook zij, gesteld noch gebleken is dat en waarom toepassing van artikel 81c Bgfo tot een andere beoordeling van artikel 11 AV zou moeten leiden dan zonder toepassing daarvan.

4.6. Het beroep op onverbindendheid van artikel 11 AV wegens strijd met de Richtlijn hypothecair krediet of haar implementatiewetgeving wordt derhalve verworpen.

vernietiging als onredelijk bezwarend beding

4.7. [eiseres] doet ten tweede een beroep op vernietiging van Artikel 11 AV als een onredelijk bezwarend beding met een beroep op Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn consumentenovereenkomsten) en haar implementatiewetgeving. Het beding verstoort het evenwicht tussen partijen en is in strijd met artikel 6:236 sub b BW, nu het de wettelijke mogelijkheid tot ontbinding beperkt, en met artikel 6:237 sub i BW, aldus [eiseres] .

4.8. Het beroep van [eiseres] op artikel 6:236 onder b BW faalt reeds omdat het beding geen beperking op ontbinding inhoudt, maar betrekking heeft op de gevolgen van een eenzijdige beëindiging van een rentevastovereenkomst.

4.9. Ook overigens faalt het beroep. Op grond van artikel 6:237i BW wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een beding op grond waarvan bij beëindiging van een overeenkomst (anders dan wegens een tekortkoming) een geldbedrag moet worden betaald, behoudens voor zover het betreft een redelijke vergoeding voor door de gebruiker van de voorwaarden geleden verlies of gederfde winst. Op grond van dit artikel kunnen derhalve niet slechts gemaakte kosten voor vergoeding in aanmerking komen, maar ook gederfde winst. Gederfde winst kan voor vergoeding in aanmerking komen, mits behaald voordeel daarvan wordt afgetrokken.

4.10. De Hoge Raad heeft in zijn arrest [partijnamen] (ECLI:NL:HR:2017:773) overwogen dat artikelen 6:233 en 6:237i BW conform de Richtlijn consumentenovereenkomsten dienen te worden uitgelegd, in die zin dat voor de vaststelling of een beding onredelijk bezwarend is, een vergelijking moet worden gemaakt met de overigens naar nationaal recht geldende bepalingen, in dit geval artikel 6:277 BW. De Hoge Raad heeft voorts overwogen dat uit artikel 6:277 BW volgt dat [partijnamen] bij ontbinding van een effectenleaseovereenkomst aanspraak kan maken op haar positieve contractsbelang. In het geval van [partijnamen] betrof dat – evenals in onderhavige zaak – de misgelopen rentetermijnen.

4.11. De Hoge Raad overwoog vervolgens:

“Bij een effectenleaseovereenkomst met een financiële instelling moet tot uitgangspunt worden genomen dat een eerdere aflossing die instelling in staat stelt om het daarmee gemoeide bedrag opnieuw uit te lenen. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat de eerdere aflossing voor haar het voordeel heeft dat dit bedrag onmiddellijk opnieuw rentedragend is, tegen het percentage dat zij op dat moment kan bedingen. Met dit voordeel dient overeenkomstig het hiervoor overwogene rekening te worden gehouden bij de vaststelling van de schade als bedoeld in art. 6:277 BW.”

4.12. [eiseres] heeft aangevoerd dat de op grond van artikel 11 AV in rekening gebrachte vergoeding hoger is dan de werkelijke schade en daarom onredelijk is. De bank heeft voldoende gemotiveerd dat de vergoeding gebruikelijk en in economisch opzicht gerechtvaardigd is, nu deze een redelijke compensatie van het nadeel van de bank biedt. [eiseres] heeft niet nader onderbouwd waarom de vergoeding - berekend als gederfde winst overeenkomstig het beding en na de aanpassing genoemd in 2.9 - hoger is dan de schade. Reeds om die reden moet de rechtbank dat beroep passeren. De bank mocht bovendien gerechtvaardigd haar gederfde winst, bestaande uit misgelopen renteperioden, als element meenemen in de berekening van de aan [eiseres] in rekening gebrachte vergoeding.

4.13. De hierboven, in r.o. 4.9-4.11 geciteerde uitgangpunten liggen namelijk ook ten grondslag aan de berekening die de bank op grond van artikel 11 AV heeft gemaakt. Deze bepaling voorziet immers erin dat als vergoeding in rekening wordt gebracht: het verschil tussen de met [eiseres] overeengekomen rente en de rente die de bank kan bedingen ten tijde van de opzegging over de resterende rentevastperiode. [eiseres] heeft bij het aangaan van de leningovereenkomsten het risico van stijging van rente voor lange tijd willen uitsluiten. Dat risico heeft de bank van haar overgenomen.

Bij een tussentijdse beëindiging van de kredietovereenkomst lijdt de bank dan ook nadeel, omdat zij dat risico voor die periode heeft afgedekt, en heeft gerekend en heeft mogen rekenen op betaling van de overeengekomen rente gedurende de rentevastperiode.

4.14. De bank heeft derhalve in overeenstemming met artikel 6:237i BW door haar ‘geleden verlies of gederfde winst’ in rekening gebracht. Bovendien heeft de bank in overeenstemming met [partijnamen] op dit geleden verlies of de gederfde winst het door haar genoten voordeel dat (mogelijk) voortvloeit uit de voortijdige terugbetaling door [eiseres] in mindering gebracht. Van een verstoring van de balans tussen partijen is dan ook geen sprake. Ook het beroep op vernietiging van het beding wegens strijd met artikel 6:237i faalt derhalve.

4.15. [eiseres] heeft bovendien een beroep gedaan op de ‘contra proferentem-regel’. De rechtbank begrijpt dit als een beroep op artikel 6:238 lid 2 BW en het daarin vervatte transparantiebeginsel. Ook dit beroep faalt. Als maatstaf moet volgens het Hof van Justitie EU (ECLI:EU:C:2015:262) immers worden gehanteerd “dat het beding uit grammaticaal oogpunt begrijpelijk is voor de consument en dat bovendien in de overeenkomst de concrete werking van het mechanisme waarop het betrokken beding betrekking heeft, alsook de verhouding tussen dit mechanisme en het mechanisme dat is voorgeschreven door andere bedingen op een transparante wijze wordt uiteengezet, zodat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die er voor hem uit voortvloeien, kan inschatten.” De rechtbank is van oordeel dat de bank voldoende onderbouwd heeft dat het onderhavige beding aan deze maatstaf voldoet.

4.16. Zoals hierna verder zal worden uitgewerkt, is artikel 11 AV grammaticaal begrijpelijk. Daarnaast zijn zowel het mechanisme (dat wil zeggen de berekening van de aan de bank te betalen vergoeding), als de elementen van het mechanisme dat in artikel 11 AV is uitgedrukt, duidelijk en begrijpelijk. De gehanteerde rentebedragen – die de kern van de berekening vormen – zijn immers enerzijds reeds aan de klant bekend (het betreft het reeds verschuldigde rentepercentage) en worden anderzijds volgens de tekst van artikel 11 AV gepubliceerd (waar het de ‘actuele rente’ betreft). Voorts is het de klant zelf die door middel van zijn opzegging bepaalt dat de rentetarieven geldend ten tijde van die opzegging relevant worden.

onjuiste uitleg beding

4.17. [eiseres] stelt ten derde dat de bank artikel 11 AV onjuist uitlegt door niet voor elk kalenderjaar dat de renteperiode doorloopt rekening te houden met de mogelijkheid van boetevrije aflossing. De rechtbank is met de bank van oordeel dat het beding niet op die wijze gelezen moet worden, ten eerste omdat een grammaticale uitleg van de tekst een dergelijke lezing niet toelaat. De tekst spreekt niet van aflossing in meervoud en het bijwoord “jaarlijks” heeft betrekking op “toegestane” en niet op “aflossing”; er wordt niet gerept van jaarlijkse aflossingen. De woorden “over het restant van de renteperiode” slaan terug op het eerste gedeelte van de zin (“de contante waarde van het verschil tussen het verschuldigde rentepercentage en de actuele rente” moet dus worden berekend over het restant van de renteperiode). Ten tweede heeft bank ook – onbetwist - aangevoerd dat volgens de vaste praktijk van vrijwel alle banken bij de berekening van de vergoeding slechts rekening wordt gehouden met de boetevrije aflossing van één jaar. Ten derde: een andere uitleg zou met zich brengen dat uitgegaan wordt van de fictie dat [eiseres] in volgende jaren telkens boetevrij zou aflossen, hetgeen nu juist niet meer kan omdat zij eenmalig geheel heeft afgelost en er dus niets meer af te lossen valt. Indien wordt uitgegaan van de hypothese dat door consumenten jaarlijks maximaal boetevrij wordt afgelost zou dat ook – voor [eiseres] nadelige - gevolgen hebben voor de berekening van het voordeel van de bank dat in mindering wordt gebracht op de vergoeding: het in aftrek te brengen voordeel van de bank zou lager worden en de door [eiseres] verschuldigde vergoeding evenredig hoger. Om al deze redenen volgt de rechtbank de door [eiseres] aan haar vordering ten grondslag gelegde uitleg van artikel 11 AV niet.

4.18. Ook de leidraad ‘Vergoeding voor vervroegde aflossing van de hypotheek – Uitgangspunten berekening van het financiële nadeel’ vastgesteld door de AFM op 20 maart 2017 (hierna: de AFM Leidraad) bevat op bladzijde 7 de volgende opmerking:

“De AFM merkt op dat in de berekening geen rekening gehouden hoeft te worden met eventueel vergoedingsvrij aflossen in de toekomst, maar wel met de vergoedingsvrije ruimte in het lopende jaar en het eventueel afgesproken (fictief) aflossingsschema.”

Hoewel deze leidraad, gebaseerd op de Richtlijn hypothecair krediet, niet van toepassing is op de onderhavige financiering, geeft zij in dit opzicht wel weer wat kennelijk gebruikelijke praktijk is. Dit wordt bovendien bevestigd door de Gedragscode Hypothecaire Financieringen (GHF). In art. 9 lid 2 GHF val te lezen: “De hypothecair financier zal bij extra aflossingen op en bij vervroegde algehele aflossing van een hypothecaire financiering bij het berekenen van een vergoeding rekening houden met het bedrag dat contractueel door de consument in het jaar van de aflossing vergoedingsvrij afgelost mag worden” en in art. 10 lid 1 GHF: “De hypothecair financier zal de consument toestaan, zonder dat deze tot betaling van enige vergoeding gehouden is, elk kalenderjaar niet cumulatief extra aflossingen te doen tot een bedrag gelijk aan tien procent van de oorspronkelijke hoofdsom van de hypothecaire financiering” (nadruk rechtbank). Een van die praktijk afwijkende regeling in de tussen partijen geldende overeenkomst zou uiteraard voorgaan, maar de tekst van artikel 11 AV bevat die kennelijk niet. De rechtbank vindt derhalve geen grond waarop [eiseres] van de door haar voorgestane uitleg had mogen uitgaan, zodat de vordering in dit opzicht voor afwijzing gereed ligt.

onjuiste berekening

4.19. Ten vierde heeft [eiseres] gesteld dat de waarde van de meegroeipolis (ten tijde van de aflossing € 130.000) in de berekening had moeten worden meegenomen. Daartoe voert zij aan dat ook in de AFM Leidraad ervan wordt uitgegaan dat die waarde bij de berekening moet worden afgetrokken. Volgens de website van de AFM moet voor berekening van de vergoeding bij vervroegde aflossing bij een hybride hypotheek (als hoedanig de meegroeipolis moet worden beschouwd) de (toekomstige) kapitaalopbouw als (fictieve) aflossing worden beschouwd. Ter zitting is nog erop gewezen dat uit een uitspraak van het Kifid (2016 – 185) van 22 april 2016 blijkt dat de bank voordien in een nieuwsbrief het volgende heeft aangekondigd:

“Boetevrij aflossen met opgebouwde waarde nu mogelijk Wil uw klant zijn verpande opbouwproduct (bij voorbeeld een Meegroei-, Kapitaalgroei-, Spaar- of Bankspaarhypotheek) tussentijds beëindigen en extra aflossen op de hypotheek? Per heden is het mogelijk tussentijds de opgebouwde waarde van een verpand opbouwproduct boetevrij af te lossen op de hypotheek.”

De bank moet dan ook die verrekening hier toepassen. Daarnaast heeft de bank niet inzichtelijk gemaakt op welke wijze de vergoeding is berekend, aldus steeds [eiseres] .

4.20. De rechtbank is van oordeel dat het beroep van [eiseres] op de door AFM gehanteerde regels niet opgaat, omdat deze gebaseerd zijn op de Richtlijn hypothecair krediet, die hier niet van toepassing is. Het beroep op de mededeling in een nieuwsbrief faalt omdat uit dat bericht blijkt, zoals ook de bank heeft betoogd, dat het betrekking heeft op vervroegde aflossing met gebruikmaking van een verpand opbouwproduct van een gedeelte van een hypothecaire lening.

De rechtbank

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de bank tot op heden begroot op € 3.340,00,

5.3. veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.4. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, mr. T.H. van Voorst Vader en mr. M. Haentjens en in het openbaar uitgesproken op 24 april 2019.

type:

coll: