ECLI:NL:RBAMS:2019:5132

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/649063 / HA ZA 18-578 Vonnis van 17 juli 2019 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SWAPSCHADE B.V., optredend als procesgevolmachtigde van [eiser 1] , [eiser 2] , Lotus Import Nederland B.V., Nusa Inda B.V., [eiser 5] , BMA Beheer B.V., [eiser 7] , [eiser 8] , [eiser 9] , [eiser 10] , eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. A.J.R. Oude Middendorp te Enschede, tegen de naamloze vennootschap ABN AMRO N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. A.J. Haasjes te Amsterdam. Partijen worden Swapschade c.s. en ABN Amro genoemd. Swapschade wordt afzonderlijk Swapschade genoemd en de volmachtgevers van Swapschade worden afzonderlijk ook de [eiser 1] , [eiser 2] , Lotus, Nusa Inda, [eiser 5] , BMA, [eiser 7] , [eiser 8] , [eiser 9] en [eiser 10] genoemd. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding, met producties, de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie, met producties, de brief van de rechtbank van 17 september 2018 aan partijen waarin zij meedeelt het voornemen te hebben de zaak te splitsen en aan partijen de gelegenheid biedt om op dit voornemen te reageren, de aktes van 17 oktober 2018 van partijen waarin zij zich uitlaten over voornoemd voornemen, de rolbeslissing van 21 november 2018 waarin is bepaald dat in de reacties van partijen aanleiding wordt gezien om de aanvankelijk voorgenomen splitsing achterwege te laten, het tussenvonnis van 23 januari 2019 waarbij een comparitie van partijen is bepaald, het proces-verbaal van comparitie van 5 juni 2019 met de daarin vermelde stukken en proceshandelingen, de brief van ABN Amro van 17 juni 2019 met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal, de brief van Swapschade c.s. van 20 juni 2019 met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. De volmachtgevers van Swapschade zijn allen MKB’ers die in de jaren 2005 tot en met 2008 renteswapcontracten hebben afgesloten met ABN Amro ter afdekking van het renterisico van hun bij ABN Amro lopende variabel rentende leningen. Geen van de renteswapovereenkomsten is vervroegd beëindigd en geen van de volmachtgevers heeft aan ABN Amro een zogenaamde negatieve waarde betaald. 2.2. De Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft vastgesteld dat verschillende banken bij het adviseren over en het aangaan van rentederivaten, zoals renteswapovereenkomsten, de belangen van MKB-klanten onvoldoende in acht hebben genomen. In maart 2016 heeft de minister van Financiën een onafhankelijke commissie (hierna de derivatencommissie) benoemd die in december 2016 het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB (hierna het herstelkader) publiceerde. Aan de hand daarvan konden deelnemende banken rentederivatencontracten beoordelen en eventueel (nadere) vergoedingen aan klanten toekennen. 2.3. Bij brief van 16 oktober 2017 heeft ABN Amro in het kader van de herbeoordeling van haar rentederivaten onder het herstelkader aan Nusa Inda een voorschot aangeboden van € 100.000 welk aanbod Nusa Inda op 25 november 2017 heeft geaccepteerd. De brief luidt, voor zover hier van belang: “Als ondergetekende het definitieve aanbod niet accepteert (…) dient het te veel ontvangen bedrag terug te worden betaald. (…)” 2.4. Bij brief van 19 oktober 2017 heeft ABN Amro eveneens in het kader van de herbeoordeling van haar rentederivaten onder het herstelkader aan Lotus een voorschot aangeboden van € 41.500 welk aanbod zij op 30 oktober 2017 heeft geaccepteerd. De brief luidt, voor zover hier van belang: “Als ondergetekende het definitieve aanbod niet accepteert (…) dient het te veel ontvangen bedrag terug te worden betaald. (…)” 2.5. Bij brief van 30 november 2017 heeft ABN Amro in het kader van de herbeoordeling van zijn rentederivaten onder het herstelkader aan [eiser 9] een (aanvullend) voorschot van € 100.000 aangeboden welk aanbod [eiser 9] bij brief van 11 januari 2018 heeft geaccepteerd. De brief luidt, voor zover hier van belang: “Als ondergetekende het definitieve aanbod niet accepteert (…) dient het te veel ontvangen bedrag terug te worden betaald. (…)” 2.6. Bij brief van 8 maart 2018 heeft ABN Amro de definitieve uitkomst van de herbeoordeling aan Lotus meegedeeld en een totale compensatie van indicatief € 41.401,19 aan haar aangeboden. De brief luidt, voor zover hier van belang: “Indien u het aanbod niet accepteert zal een reeds ontvangen voorschot op de Herstelkader compensatie terugbetaald moeten worden. (…)” Dit aanbod heeft Lotus niet vóór de gestelde termijn van 3 mei 2018 aanvaard zodat het is komen te vervallen. 2.7. Bij brief van 13 april 2018 heeft ABN Amro de definitieve uitkomst van de herbeoordeling aan Nusa Inda meegedeeld en een coulancevergoeding van € 100.000 aan haar aangeboden. De brief luidt, voor zover hier van belang: “Indien u het aanbod niet accepteert zal een reeds ontvangen voorschot op de Herstelkader compensatie terugbetaald moeten worden. (…)” Dit aanbod heeft Nusa Inda niet vóór de gestelde termijn van 8 juni 2018 aanvaard zodat het is komen te vervallen. 2.8. Bij brief van 21 december 2018 heeft ABN Amro [eiser 9] geïnformeerd over de definitieve uitkomst van de herbeoordeling van zijn rentederivaten. In de brief wordt melding gemaakt van onder meer een coulancevergoeding van € 100.000. De brief luidt verder, voor zover hier van belang: “Let op! Als u het aanbod niet accepteert zal het voorschot op de Herstelkader compensatie uiteindelijk terugbetaald moeten worden. (…)” in conventie 3.1. Swapschade c.s. vordert samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van alle volmachtgevers te verklaren voor recht dat ABN Amro toerekenbaar tekort is geschoten in haar algemene en/of bijzondere zorgplicht en ten aanzien van hen afzonderlijk: ABN Amro te veroordelen om te betalen aan de [eiser 1] € 806.601, aan [eiser 2] € 314.791, aan Lotus € 206.952, aan Nusa Inda € 761.571, aan [eiser 5] € 961.780, aan BMA € 628.386, aan [eiser 7] € 403.506, aan [eiser 8] € 1.134.618, aan [eiser 9] € 1.363.074, aan [eiser 10] € 259.546, met veroordeling van ABN Amro in de proceskosten. 3.2. Daartoe stelt Swapschade c.s. kort gezegd het volgende. ABN Amro heeft aan alle volmachtgevers renteswapovereenkomsten geadviseerd. Dit was onjuist advies, zij had hen rentecaps moeten adviseren. Hierdoor heeft zij haar (pre)contractuele zorgplicht geschonden, althans zij heeft gehandeld in strijd met de Wet financiële dienstverlening en/of haar Algemene Bankvoorwaarden. Zij heeft aldus ook onrechtmatig jegens hen gehandeld en zij is jegens hen toerekenbaar tekort gekomen. ABN Amro heeft de volmachtgevers misleid ten aanzien van de vaste rente doordat van meet af aan sprake was van een negatieve waarde van de swap. Deze werd hield verband met een verborgen marge. ABN Amro heeft de volmachtgevers niet indringend en in niet mis te verstane bewoordingen gewaarschuwd voor de risico’s die zijn verbonden aan de aanschaf van hun renteswap. Zij heeft hen willens en wetens inferieure, niet passende producten verkocht. Zij handelde alleen in haar eigen belang terwijl zij gehouden was hen het voor hen best passende product te adviseren en te verkopen. ABN Amro had geen renteswaps mogen adviseren en verkopen omdat renteswaps voor alle eisers, en zelfs voor alle MKB-ondernemers en woningcorporaties in Nederland, een inferieur financieel product zijn. De volmachtgevers hebben daardoor schade geleden, bestaande uit het verschil tussen wat zij op de renteswaps hebben betaald en wat zij zouden hebben betaald indien zij een vergelijkbare rentecap zouden hebben afgesloten. 3.3. ABN Amro voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.4. ABN Amro vordert na vermindering van eis samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Lotus te veroordelen tot betaling van € 41.500, Nusa Inda te veroordelen tot betaling van € 100.000 en [eiser 9] te veroordelen tot betaling van € 80.000 met veroordeling van Swapschade c.s. in de proceskosten. 3.5. Daartoe stelt ABN Amro kort gezegd het volgende. Lotus, Nusa Inda en [eiser 9] hebben de bedragen waarvan ABN Amro nu betaling vordert ontvangen als voorschot onder de voorwaarde dat zij het definitieve aanbod onder het herstelkader zouden aanvaarden. Nu zij dit niet hebben aanvaard, zijn zij gehouden de voorgeschoten bedragen terug te betalen. De tekst van de brief waarin deze voorwaarde is vermeld is duidelijk. 3.6. Swapschade c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in conventie 4.1. De rechtbank heeft ter comparitie aan partijen meegedeeld dat zij in dit vonnis zou oordelen over de toelaatbaarheid van de “Akte houdende overlegging producties en gedeelte spreekaantekeningen betreffende elke individuele eiser” van Swapschade c.s. van 21 mei 2019 waartegen ABN Amro bij brief van 22 mei 2019 bezwaar heeft gemaakt. In haar akte van 17 oktober 2018 heeft Swapschade c.s. meegedeeld dat alle volmachtgevers dezelfde juridische insteek hebben, met als belangrijkste argument dat ABN Amro hen geen renteswaps maar rentecaps had moeten adviseren en verkopen. Zij legde geen individuele feiten en omstandigheden aan de vorderingen ten grondslag. Omdat Swapschade c.s. kennelijk koos voor het voeren van de procedure op basis van een generieke onderbouwing van haar vorderingen heeft de rechtbank van de voorgenomen splitsing van de procedure afgezien. Ter comparitie heeft mr. Oude Middendorp bevestigd dat beoogd wordt slechts algemene, voor alle volmachtgevers geldende argumenten, aan de vorderingen ten grondslag te leggen. In het licht van deze gang van zaken wordt de “Akte houdende overlegging producties en gedeelte spreekaantekeningen betreffende elke individuele eiser” in strijd geacht met goede procesorde en daarom niet toegestaan. 4.2. De onderhavige zaak wordt dan ook aangemerkt als een generieke procedure en de rechtbank zal slechts ingaan op de algemene, voor alle volmachtgevers geldende, argumenten die aan de vorderingen ten grondslag worden gelegd. 4.3. Swapschade c.s. verwijt ABN Amro bovenal dat zij de volmachtgevers renteswaps heeft geadviseerd en verkocht en niet rentecaps. Overwogen wordt dat de vraag of een rentecap had moeten geadviseerd en verkocht in plaats van een renteswap, per individueel geval moet worden beantwoord. Welk product voor een ondernemer het beste is kan niet in zijn algemeenheid worden vastgesteld. Dit hangt immers steeds af van alle omstandigheden van het geval zoals de rentevisie, de financieringsbehoefte, de financiële ruimte en de individuele plannen van een ondernemer. Ter comparitie is ook namens Swapschade beaamd dat een rentecap niet in alle gevallen gunstiger uitpakt voor een ondernemer terwijl de derivatencommissie in haar rapport niet tot de conclusie is gekomen dat renteswaps in het algemeen ongeschikt zijn voor MKB’ers. Zoals commissielid [naam commissielid] indertijd heeft toegelicht, hangt een en ander ook af van de mate van voorlichting door een bank voorafgaand aan het afsluiten van een swap. Dat nu is juist een omstandigheid die slechts in individuele gevallen kan worden beoordeeld. 4.4. Swapschade c.s. heeft nog betoogd dat bij zes van de volmachtgevers vooraf al duidelijk moet zijn geweest dat zij, vanwege de bankmarge die ABN Amro in de overeengekomen swaprente had verwerkt en de daarmee samenhangende negatieve waarde aan het begin van de looptijd van de renteswap, met een renteswap duurder uit waren dan met een rentecap. Hiertegenover heeft ABN Amro aangevoerd dat ook bij het afsluiten van een rentecap een marge in rekening wordt gebracht en dat deze wordt verdisconteerd in de vooraf te betalen cappremie. Dit betoog heeft Swapschade c.s. niet bestreden zodat het argument dat een rentecap in al die gevallen goedkoper was dan een renteswap, zelfs indien de zaken van de zes volmachtgevers individueel zouden worden beoordeeld, niet zou kunnen leiden tot toewijzing van de vorderingen. 4.5. Swapschade c.s. verwijt ABN Amro dat zij de volmachtgevers niet heeft voorgelicht over de eigenschappen en risico’s van de renteswaps en dat zij daarmee haar zorgplicht heeft geschonden. Zoals al is overwogen kan dit verwijt niet in zijn algemeenheid worden beoordeeld aangezien per geval moet worden bezien of ABN Amro aan haar zorgplicht heeft voldaan. Dit verwijt valt dan ook buiten het kader van deze procedure. 4.6. Tenslotte heeft ABN Amro nog terecht aangevoerd dat niet is komen vast te staan dat de volmachtgevers, indien zij volledig waren geïnformeerd of indien hen een cap was geadviseerd, ook daadwerkelijk een rentecap hadden afgesloten. In dat verband stelt Swapschade c.s. weliswaar dat de volmachtgevers beoogden hun rente te maximaliseren en niet wilden fixeren zodat een cap in alle gevallen beter was geweest. Deze enkele stelling is evenwel onvoldoende. Het gaat erom dat voor elke volmachtgever komt vast te staan dat hij of zij daadwerkelijk een rentecap zou hebben afgesloten indien ABN Amro dat had aangeraden, althans indien zij hen volledig had geïnformeerd over alle voors en tegens van de verschillende producten. Daarvan is geen sprake, nog daargelaten dat gesteld noch gebleken is dat de volmachtgevers in staat en bereid zouden zijn geweest om de bij het afsluiten van een rentecap vooraf verschuldigde premie te betalen. Dat betekent dat de vorderingen ook afstuiten op het causaal verband. 4.7. Al het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen worden afgewezen met veroordeling van Swapschade c.s. in de proceskosten aan de zijde van ABN Amro tot op heden begroot op € 3.946 voor vastrecht en € 7.712 (2 punten x tarief € 3.856) voor salaris advocaat. in reconventie 4.8. In de brieven van ABN Amro van 16 en 19 oktober en 30 november 2017 aan Nusa Inda, Lotus en [eiser 9] is voldoende duidelijk vermeld dat de betaalde voorschotbedragen zouden moeten worden terugbetaald als het definitieve aanbod onder het herstelkader niet zou worden aanvaard. Vast staat dat Nusa Inda, Lotus en [eiser 9] het definitieve aanbod niet hebben aanvaard zodat zij de betaalde voorschotten in beginsel zoals gevorderd moeten terugbetalen. 4.9. Swapschade c.s. heeft als primaire verweer aangevoerd dat sprake is van misbruik van recht of misbruik van omstandigheden, maar zij heeft dit niet concreet toegelicht zodat daaraan voorbij zal worden gegaan. Subsidiair heeft zij als verweer aangevoerd dat sprake is van strijd met de redelijkheid en billijkheid indien ABN Amro de betaalde voorschotten terugvordert omdat de door de volmachtgevers geleden schade vele malen groter is dan de aangeboden vergoeding onder het herstelkader. Deze redenering kan, zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet worden gevolgd. Dat de tekst van de aanbiedingsbrieven onduidelijk en voor meerdere uitleg vatbaar is, zoals Swapschade c.s. stelt, kan evenmin worden gevolgd. Swapschade c.s. heeft deze stelling evenmin concreet toegelicht. Alle brieven aan Lotus, Nusa Inda en [eiser 9] bevatten steeds dezelfde, niet voor meerdere uitleg vatbare, waarschuwing: als het aanbod niet wordt aanvaard, moet de betaling van ABN Amro worden terugbetaald. Onjuist is verder dat de benadeling van Nusa Inda, Lotus en [eiser 9] vaststaat en slechts de omvang van de schade ter discussie staat, zoals Swapschade c.s. stelt. In dit geding is niet komen vast te staan dat Nusa Inda, Lotus en [eiser 9] door toedoen van ABN Amro schade hebben geleden zodat aan de omvang van enige tegenvordering niet wordt toegekomen. Dat ABN Amro een voorschot heeft betaald onder het herstelkader, maakt dat niet anders, nu het herstelkader niet voorziet in een schadevergoeding. De stelling tenslotte dat het herstelkader geen voorschotregeling kent, doet dat evenmin. De slotsom is dat de vorderingen worden toegewezen als gevorderd, met veroordeling van Swapschade c.s. in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van ABN Amro tot op heden begroot op € 3.856 (2 punten x tarief € 3.856 x 0,5) voor salaris advocaat. In conventie en in reconventie 4.10. De nakosten worden toegewezen als hierna in het dictum vermeld. De rechtbank in conventie 5.1. wijst het gevorderde af, 5.2. veroordeelt Swapschade c.s. in de proceskosten, aan de zijde van ABN Amro tot op heden begroot op € 11.658,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dit vonnis aan de dag der algehele voldoening, in reconventie 5.3. veroordeelt Lotus tot betaling van € 41.500,00 (eenenveertigduizend vijfhonderd euro), Nusa Inda tot betaling van € 100.000,00 (honderdduizend euro) en [eiser 9] tot betaling van € 80.000,00 (tachtigduizend euro) aan ABN Amro, 5.4. veroordeelt Swapschade c.s. in de proceskosten, aan de zijde van ABN Amro tot op heden begroot op € 3.856,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dit vonnis aan de dag der algehele voldoening, in conventie en in reconventie 5.5. veroordeelt Swapschade c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Swapschade c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.6. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2019. type: EMH coll: