ECLI:NL:RBAMS:2019:6509

RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 6926339 CV EXPL 18-11090 vonnis van: 30 april 2019 func.: 17243 vonnis van de kantonrechter I n z a k e [eiseres] wonende te [woonplaats] eiseres in conventie, verweerster in reconventie nader te noemen: [eiseres] gemachtigde: mr. A. Yandere t e g e n de besloten vennootschap Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes gevestigd te Amsterdam gedaagde in conventie, eiseres in reconventie nader te noemen: Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes gemachtigde: mr. B. van Kasteel - dagvaarding van 16 mei 2018, met producties; - antwoord in conventie, eis in reconventie met producties;- instructievonnis;- dagbepaling comparitie. De comparitie heeft plaatsgevonden op 4 oktober 2018. [eiseres] is verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Namens Fysiotherapiepraktijk de Baarsjes is verschenen [vertegenwoordiger de baarsjes] , vergezeld door de gemachtigde. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen stukken toegestuurd. Partijen zijn gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. In overleg is besloten dat [eiseres] nog in de gelegenheid zou worden gesteld een conclusie van repliek in conventie in te dienen en Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes een conclusie van dupliek in conventie. Daarbij heeft Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes de producties bij conclusie van antwoord/eis in reconventie opnieuw geordend in het geding gebracht, waarop [eiseres] nog heeft gereageerd. Hierna is een datum voor vonnis bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING 1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast: 1.1. [eiseres] heeft van 1 maart 2011 tot 1 oktober 2017 in dienst van (de rechtsvoorganger van) Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes gewerkt als (geriatrie) fysiotherapeut. 1.2. In de arbeidsovereenkomst is – voor zover hier van belang – bepaald: “ Artikel 4. Arbeidsduur (…)  De werknemer komt in dienst op basis van een vast salaris en de arbeidsduur bedraagt 8 uren per week. (…) Artikel 6. Ziekte (…)  het bruto maandsalaris Artikel 7 Salaris (…)  Salaris 7. Het basissalaris bedraagt op het moment van afsluiten van deze overeenkomst € 2600 bruto per maand bij een volledig dienstverband (40 uur) en loondoorbetaling van 70% na twee wachtdagen bij ziekte. Bij een part-time dienstverband van 20% bedraagt het basissalaris € 520 bruto per maand.  De werknemer en werkgever komen volgende Resultaat Afhankelijke toeslag overeen: 7.1 Grondslag voor de berekening van het aan de werknemer toekomende Resultaatafhankelijke toeslag zijn de door de werknemer in dienst van de werkgever verrichte behandelingen met dien verstande dat de totale loonkosten (vast salaris plus resultaatafhankelijke toeslag en alle andere verplichte vergoedingen aan de medewerker) voor de werkgever ….58% … bedragen van de door de werknemer zelf gerealiseerde zittingen X basistarief. Het basistarief van een reguliere zitting fysiotherapie wordt vastgesteld op € …23 (zie Bijlage 2. Afrekentarieven 2010. De basistarieven (afrekentarief per prestatiecode) zullen ieder jaar door de werkgever vastgesteld worden. (….) 7.5. Werknemer ontvangt maandelijks een salarisspecificatie (…) 7.6. Werknemer ontvangt jaarlijks 8% vakantietoeslag over de som van het salaris, dat hij in de aan 1 juni van het betreffende kalenderjaar voorafgaande 12 maanden heeft ontvangen. 7.7. De vakantietoeslag wordt jaarlijks uitbetaald met de salarisbetaling van mei, voorzover werknemer op dat moment reeds vakantietoeslag heeft opgebouwd, en voor het overige bij het einde van deze arbeidsovereenkomst. (….) Artikel 9 Vakantiedagen De werknemer heeft bij een full time aanstelling van 40 uur recht op 23 werkdagen vakantie per kalenderjaar. Artikel 10 A.D.V. De Werknemer heeft recht op 2 ADV-dagen”. 1.3. Partijen hebben op 9 mei 2014 een overeenkomst van lening gesloten. Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes heeft aan [eiseres] een lening verstrekt van € 5.500,00 tegen een rentepercentage van 6,5 %. Vanaf periode 5 in mei 2014 is daarvoor maandelijks een aflossingsbedrag op de salarisspecificatie vermeld van € 152,78 en een rentebedrag van € 4,69. 1.4. Bij brief van 2 februari 2017 is namens [eiseres] door een andere gemachtigde bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop de werkgever gedurende het dienstverband het salaris heeft vastgesteld, zoals niet de juiste vergoeding gehanteerd per behandeling ad € 1.836,36 bruto, dat er een aantal behandelingen begin 2011 in het geheel niet zijn betaald ad € 1.498,48 en dat in 2017 uitbetalingen heeft gedaan die lager zijn dan op de loonstroken is vermeld, te weten € 1.148,68 bruto wegens te weinig uitbetaald basissalaris in september en oktober 2016 en € 1.565,48 wegens verschillen in uitbetaald netto loon over 2015 en 2016. 1.5. Bij brief van 21 december 2017 heeft de huidige gemachtigde in aanvulling op even vermelde brief onder meer aanspraak gemaakt op vakantieloon over de voorafgaande 5 jaren, vermeerderd met de wettelijke verhoging en rente. Vordering en verweer in conventie en reconventie 2. [eiseres] vordert - na wijziging van eis - dat Fysiotherapiepraktijk de Baarsjes bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeeld zal worden tot betaling van:a. € 8.371,81 bruto terzake brutoloon inclusief vakantietoeslag wegens gecorrigeerde werkgeverslasten; b. vakantieloon, inclusief vakantietoeslag ter hoogte van € 5.955,58 bruto;c. ADV-dagen ter hoogte van € 1.207,86; d. ziekengeld ter hoogte van € 109,35; e. € 1.717,20 netto; f. de wettelijke verhoging over de bedragen a tot en met d; g. de wettelijke rente over het voorgaande, met veroordeling van Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes in de proceskosten. 3. Bovenstaande vordering onder a, b en c heeft betrekking op de periode 2012 tot en met 2016. [eiseres] voert daartoe aan dat zij in feite nooit meer dan een voorschotsalaris heeft ontvangen en nooit een garantiesalaris. Zij maakt aanspraak op 60% van de totale loonkosten omdat zij een vast contract heeft en dit op grond van de bijlage bij het arbeidscontract aanspraak geeft op een verhoging van 2%. Er zijn te lage tarieven gehanteerd voor de behandelingen. Daarnaast heeft Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes ten onrechte en in strijd met artikel 20 Wet financiering sociale verzekeringen de door haar verschuldigde premie voor rekening van [eiseres] gebracht. Er was verder sprake van een all-in salaris, hetgeen in strijd is met artikel 7:640 lid 1 en artikel 7:645 BW en in strijd met artikel 7 van de EU-Richtlijn 2003/88 en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU. Zij maakt alsnog aanspraak op uitbetaling vakantietoeslag op grond van artikel 7.6 van de arbeidsovereenkomst, op uitbetaling van vakantiedagen van 9,7% over elk gewerkt uur en op uitbetaling van ADV-dagen. Verder is er te weinig ziekengeld ontvangen. Over 2017 is uitgaande van de loonstroken het bedrag onder 2.e feitelijk niet uitbetaald. 4. Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes voert verweer. Allereerst doet zij een beroep op verjaring voor andere vorderingen dan in de brief van 2 februari 2017 op de periode voor 21 december 2012. Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes betwist de vordering omdat deze onvoldoende is toegelicht en onderbouwd gezien de door haar overgelegde vergoedingenoverzichten. De vakantietoeslag en het vakantieloon zijn wel uitbetaald. Hoewel in de arbeidsovereenkomst staat dat de vakantietoeslag eenmaal per jaar wordt uitbetaald, gebeurde dit in overleg met [eiseres] bij de (maandelijkse) periodieke betalingen. Onduidelijk is over welke vakantiedagen [eiseres] loon claimt, zij heeft gezien de omvang van haar dienstverband aanspraak op 4,6 vakantiedagen ofwel 36,8 vakantie-uren per jaar. Er bestaat geen recht op loon over de ADV-dagen. De arbeidsovereenkomst geeft een recht op compensatie in vrije tijd, maar geen aanspraak op een vergoeding daarvan. Overigens is de berekening onbegrijpelijk. Dit geldt ook voor de aanspraak op ziekengeld. Met betrekking tot de vordering van het brutoloon betwist Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes onder verwijzing naar artikel 7 van de arbeidsovereenkomst de stelling van [eiseres] dat zij niet gerechtigd zou zijn de basistarieven (afrekentarief per prestatiecode) jaarlijks aan te passen. Mede vanwege de tariefsverlagingen heeft zij in 2012 het afrekenpercentage voor de resultaatafhankelijke toeslag verhoogd naar 60%. De berekeningswijze van [eiseres] had in 2012 anders, uitgaande van 58%, tot een lager resultaat geleid. De werkgeverslasten zijn alleen betrokken bij de resultaatsafhankelijke toeslag. In conventie 5. Het gaat in de onderhavige zaak om een loongeschil tussen partijen. Verjaring 6. Voor zover de vordering betrekking heeft op andere punten dan in de brief van 2 februari 2017 vermeld, overweegt de kantonrechter dat de vordering in conventie niet toewijsbaar is over de periode vóór 21 december 2012. In de brief van 2 februari 2017 wordt voor zover hier van belang melding gemaakt van een onjuiste berekening als gevolg van het hanteren van een onjuist/verlaagde vergoeding voor een bepaalde behandeling en het feitelijk niet uitbetalen van bepaalde behandelingen in het eerste deel van 2011. Met betrekking tot het laatste overweegt de kantonrechter dat dit onderdeel ook niet valt binnen de verjaringstermijn als uitgegaan wordt van de brief van 2 februari 2017. 7. Dit brengt met zich dat Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes terecht een beroep op verjaring doet, voor zover het gaat om vorderingen over de periode vóór 21 december 2012, met uitzondering van de vraag of Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes uitgegaan is van het juiste bedrag van de vergoeding per behandeling die als basis dient voor het vaststellen van de Resultaatsafhankelijke toeslag. 8. Bij repliek heeft [eiseres] mede naar aanleiding van de comparitie van partijen de vordering nader toegelicht. Daarbij zijn wel overwegingen gewijd aan een aanspraak op achterstallig loon wegens verlaging van de zittingstarieven, maar daaraan is geen concrete vordering in het petitum gekoppeld. De kantonrechter zal daarom aan dit onderdeel en hetgeen daarover door partijen is aangevoerd voorbij gaan. 9. Het voorgaande brengt met zich dat de vordering voor zover die betrekking heeft op de periode voor 21 december 2012 in zijn geheel afstuit op de verjaring. Vordering van € 8.371,81 bruto terzake brutoloon inclusief vakantietoeslag wegens gecorrigeerde werkgeverslasten 10. [eiseres] stelt dat Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes in strijd met artikel 20 Wet financiering sociale verzekeringen (W fvs) de door Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes verschuldigde premies heeft verhaald op [eiseres] . Zij vordert deze premies terug. Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes heeft dit betwist en voert aan dat de werkgeverslasten uitsluitend in de berekening van de resultaatsafhankelijke toeslag zijn verdisconteerd. 11. Op grond van artikel 20 van de W fvs mag de werkgever de door hem verschuldigde premie niet verhalen op de werknemer. Elk beding waarbij hiervan wordt afgeweken is nietig. 12. De kantonrechter oordeelt dat deze situatie zich hier niet voordoet en overweegt daartoe als volgt. 13. Het gaat in de kern om de uitleg en de wijze van uitvoering van artikel 7 en 7.1. van de arbeidsovereenkomst. In de arbeidsovereenkomst is een onderscheid gemaakt tussen het basissalaris en de Resultaatsafhankelijke toeslag. Deze artikelonderdelen dienen in nauwe samenhang beoordeeld te worden, nu in artikel 7.1. is bepaald dat bij een bepaalde omvang van de omzet, namelijk indien er meer behandelingen zijn verricht dan de met het basissalaris gemoeide behandelingen en daarmee een hoger salaris kan worden bereikt dan het basissalaris, de werkgever maximaal 58% van de verrichte zittingen x basistarief verschuldigd zal zijn aan ‘totale loonkosten’. Daaronder vallen vast salaris plus resultaatafhankelijke toeslag en alle andere verplichte vergoedingen aan de medewerker. Onder die verplichte vergoedingen vallen behalve het basissalaris ook de vakantietoeslag en het vakantieloon (zowel over het basissalaris als over de resultaatafhankelijke toeslag), maar ook de werkgeverslasten, althans dit is op zichzelf niet door [eiseres] betwist. 14. Hieruit leidt de kantonrechter af dat de werkgeverslasten een rol spelen bij de berekening van het gedeelte van de gerealiseerde omzet dat aan de werknemer als brutoloon toekomt. Hierop heeft artikel 20 W fsv geen betrekking. Het beroep op strijd met dit artikel faalt dan ook. 15. Bij het voorgaande heeft de kantonrechter betrokken dat hoewel de salarisoverzichten weinig duidelijk zijn als het gaat om de wijze waarop aan de berekening van de werkgeverslasten uitvoering is gegeven, [eiseres] onvoldoende heeft aangevoerd om aan te nemen dat Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes de werkgeverslasten feitelijk nogmaals in mindering heeft gebracht op het aldus vastgestelde brutoloon. De vordering van € 5.955,58 wegens vakantieloon, inclusief vakantietoeslag 16. De kantonrechter stelt onder verwijzing naar hetgeen hiervoor met betrekking tot de verjaring is overwogen voorop, dat de beoordeling slechts betrekking heeft op de periode vanaf 21 december 2012 tot het einde van het dienstverband. 17. De kantonrechter stelt vast dat door de toepassing van artikel 7.1. van de arbeidsovereenkomst feitelijk sprake is van een all-in loon, indien 58% dan wel 60% van de omzet tenminste hoger is dan het basissalaris. De artikelen 7.6 en 7.7. van de arbeidsovereenkomst hebben, tegen die achtergrond en in die context, geen verdere strekking dan dat daarin wordt toegelicht van hoeveel vakantiebijslag en van hoeveel doorbetaalde vakantiedagen bij de bepaling van de totale loonkosten in de zin van artikel 7.1 van de arbeidsovereenkomst moet worden uitgegaan. Dan dient de vraag te worden beantwoord of het loon over de vakantiedagen in het loon mag worden verdisconteerd. Ter beantwoording van die vraag zijn de volgende dwingendrechtelijke bepalingen van belang. Op grond van artikel 7:639 lid 1 BW behoudt de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon. Overeenkomstig artikel 7:640 lid 1 BW en 7:641 lid 1 BW kan een werknemer tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst geen afstand doen van zijn aanspraak op vakantie tegen schadevergoeding. Een dergelijke bepaling is ook opgenomen in artikel 7 van richtlijn 93/104/EG, inmiddels vervangen door richtlijn 2003/88/EN (hierna de richtlijn). Het doel van deze bepalingen is dat een werknemer daadwerkelijk vakantiedagen opneemt, hetgeen past bij de recuperatiefunctie van vakantie. Naar aanleiding van prejudiciële vragen over de toelaatbaarheid van het verdisconteren van het loon over de vakantiedagen in het periodiek aan de werknemer betaalde loon, heeft het Europese Hof in het arrest [partijnamen] (C-131/04 en C-275/04, JAR 2006,84) – voor zover hier van belang – geantwoord dat artikel 7 van de richtlijn “zich er in beginsel niet tegen verzet dat bedragen die op transparante en begrijpelijke wijze als loon voor de minimale jaarlijkse vakantie in de zin van die bepaling in de vorm van uitkeringen in gedeelten, verspreid over het betrokken arbeidsjaar, worden uitbetaald samen met het loon voor verrichte arbeid worden verrekend met het loon voor een bepaalde vakantie die de werknemer daadwerkelijk opneemt”. 18. De kantonrechter oordeelt dat op de salarisstroken gedurende de gehele periode vanaf december 2012 vakantiegeld afzonderlijk op de salarisstroken is vermeld en dat dit ook geldt voor het loon over vakantiedagen vanaf januari 2015. Weliswaar geldt dit niet voor de periode vanaf december 2012 tot en met 31 december 2014, maar naast de vermelding op de loonstroken wordt onder verwijzing naar hetgeen onder 11. is overwogen ook in de arbeidsovereenkomst zelf duidelijk dat het gaat om een all-in loon, waarin alle verplichte vergoedingen van de werkgever, dus ook het vakantieloon, geacht moeten worden begrepen te zijn. In samenhang gezien is de kantonrechter van oordeel dat een en ander voldoet aan de verlangde duidelijkheid. 19. Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes heeft gesteld dat [eiseres] de haar jaarlijks toekomende vakantie ruimschoots genoten heeft. [eiseres] heeft niet gesteld dat dit niet zo is. Bovendien is onweersproken dat [eiseres] gedurende die vakantiedagen het (voorschot)salaris ontving, zodat naar het oordeel van de kantonrechter de recuperatiefunctie, die bij een functie van zo geringe omvang al gerelativeerd moet worden, feitelijk nimmer in het geding is geweest. De kantonrechter: In conventie: wijst de vordering af; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding, aan de zijde van Fysiotherapiepraktijk de Baarsjes tot heden begroot op € 720,00 aan salaris van de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw. veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden; In reconventie wijst de vordering af; veroordeelt Fysiotherapiepraktijk de Baarsjes in de kosten van het geding, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 180,00 aan salaris van de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw. veroordeelt Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden; In conventie en in reconventie verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. E.F.A. van Buitenen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 30 april 2019 in tegenwoordigheid van de griffier. 32. Al het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen in conventie, en daarmee ook de nevenvorderingen, worden afgewezen. 33. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes worden veroordeeld. In reconventie 34. Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes stelt onder verwijzing naar productie 12 dat zij nog een bedrag van € 1.323,26 netto te vorderen heeft van [eiseres] terzake teveel uitgekeerd loon. 35. [eiseres] heeft geen schriftelijk verweer gevoerd, maar heeft tijdens de comparitie toegelicht dat zij niet begrijpt waar dit bedrag vandaan komt. De lening moet met de aflossingen over de periode van mei 2014 tot april 2017 inmiddels zijn afbetaald. 36. De kantonrechter oordeelt dat met productie 12 onvoldoende is onderbouwd hoe Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes tot dit bedrag is gekomen. Het betreft een overzicht met slechts bedragen, zonder toelichting waarop die bedragen precies berusten. Opvallend is dat dit bedrag veel hoger is dan het bedrag van € 257,74 dat kennelijk bij de eindafrekening was berekend. Bovendien valt in dit dossier op dat gedurende het dienstverband en met name gedurende de ziekteperiode zeer veel (herstel)berekeningen hebben plaatsgevonden, waardoor [eiseres] het overzicht kwijt heeft kunnen raken. Ook ontbreekt bijvoorbeeld terzake de lening een overzicht van alle betalingen die door (inhoudingen bij) [eiseres] zijn gedaan en welk bedrag dan nog precies resteert. Het ligt niet op de weg van [eiseres] en ook niet van de kantonrechter om uit alle niet nader gespecificeerde stukken een berekening op te gaan maken. 37. Ook deze vordering zal daarom worden afgewezen. 38. Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van [eiseres] worden veroordeeld.