ECLI:NL:RBAMS:2019:8273

RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 7147545 EA VERZ 18-683 beschikking van: 4 november 2019 func.: 620 beschikking van de kantonrechter I n z a k e 1. [verzoeker sub 1] wonende te [woonplaats] 2. [verzoeker sub 2] gevestigde te [vestigingsplaats] verzoekers afzonderlijk nader te noemen: [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] gezamenlijk nader te noemen [verzoekers] gemachtigde: mr. M.H.J. van Riessen t e g e n [verweerster] gevestigd te [vestigingsplaats] verweerster nader te noemen: [verweerster] gemachtigde: mr. H.C. Bollekamp [verzoekers] heeft op 15 augustus 2018 een verzoekschrift ex artikel 3:168 lid 2 BW ingediend dat strekt tot het treffen van een beheersregeling. De [verweerster] heeft geen verweerschrift ingediend. Het verzoek is ter terechtzitting eerst behandeld op 28 november 2018. Namens [verzoekers] zijn verschenen [verzoeker sub 1] en zijn echtgenote, deskundige J. Hoogeboom, alsmede de beheerder van [verzoeker sub 2] , [beheerder] , vergezeld van de gemachtigde. Namens [verweerster] zijn verschenen [vertegenwoordiger verweerster] , deskundige W. Nelis en de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunt toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. De zitting is geschorst voor overleg. Vervolgens is de zaak aangehouden tot 7 januari 2019 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen een schikking te beproeven. Daarna hebben partijen enkele malen verzocht om aanhouding. Omdat partijen uiteindelijk niet tot overeenstemming zijn gekomen, verzochten zij om uitspraak te doen. Vervolgens is een nieuwe mondelinge behandeling bepaald die heeft plaatsgevonden op 14 juni 2019. Daarbij waren dezelfde personen aanwezig als op de vorige zitting met uitzondering van de echtgenote van [verzoeker sub 1] . Ter zitting is wederom de mogelijkheid van een schikking onderzocht. Daarna is de zaak aangehouden tot 5 juli 2019. Nadat nogmaals is verzocht om aanhouding hebben partijen bericht dat zij niet tot overeenstemming zijn gekomen en is verzocht om beschikking. Beschikking is bepaald op heden. GRONDEN VAN DE BESLISSING Uitgangspunten 1. Uitgegaan wordt van het volgende. 1.1. [verzoeker sub 1] is eigenaar van het appartementsrecht [adres 1] begane grond te [plaats] . Hij is uit dien hoofde lid van [verzoeker sub 2] . 1.2. Tussen de panden van [verzoeker sub 2] en [verweerster] bestaat een mandelige funderingsmuur. 1.3. [verzoeker sub 1] heeft op 16 november 2016 een omgevingsvergunning (hierna: de omgevingsvergunning) verkregen voor het veranderen en vergroten van de begane grond en het maken van een kelder onder [adres 1] en onder het binnenterrein met bestemming tot winkelfunctie met bijbehorende bergruimte. Onderdeel van de werkzaamheden is het vernieuwen van de fundering onder het gebouw. 1.4. De drie leden van [verweerster] hebben bezwaar aangetekend tegen verlening van de omgevingsvergunning. Dit bezwaar is ongegrond verklaard. Op 5 maart 2018 heeft de rechtbank Amsterdam het beroep van één van de leden van [verweerster] tegen dit besluit ongegrond verklaard. 1.5. Anders dan VvE [adres 2] , weigert [verweerster] toestemming te geven voor de funderingswerkzaamheden conform de omgevingsvergunning. Zij betwist de bouwkundige noodzaak. 1.6. Onder meer Adviesbureau Hoogeboom (hierna Hoogeboom) heeft in een rapport van 29 juni 2018 verklaard dat funderingsherstel op een termijn van 1-5 jaar noodzakelijk is. Indien de fundering van onder andere de mandelige muur niet hersteld wordt, kan er binnen 2 tot 3 jaar ernstige schade aan beide panden ontstaan. 1.7. In opdracht van [verweerster] heeft Duyts Bouwconstructies op 30 juli 2018 een contra-expertise opgesteld. Daarin word een handhavingstermijn van 5-15 jaar genoemd. Verzoek en verweer 2. [verzoekers] verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat een regeling wordt getroffen, die inhoudt dat [verweerster] vanaf het moment van uitspraak moet gehengen en gedogen dat het funderingsherstel op basis van de betrokken omgevingsvergunning, waaronder funderingsherstel aan de mandelige funderingsmuur [adres bereik] , wordt uitgevoerd, met veroordeling van [verweerster] om een bedrag van € 20.544,00 exclusief BTW bij te dragen in de kosten van funderingsherstel op nader aan te geven datum, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure. 3. Nadien heeft [verzoekers] het verzoek gewijzigd in die zin dat in deze procedure niet langer aanspraak wordt gemaakt op een bijdrage in de kosten. 4. [verzoekers] vraagt om vervangende toestemming op grond van artikel 3:168 lid 2 BW en verzoekt daarnaast een voorlopige voorziening, zonder dit verzoek overigens te concretiseren en in het petitum van het verzoekschrift te vermelden. 5. [verzoekers] stelt daartoe dat [verweerster] in strijd met de redelijkheid en de billijkheid weigert toestemming te verlenen voor de funderingswerkzaamheden. [verzoekers] verwijst voor de mogelijkheid van het vragen van een beheersregeling ex artikel 3:168 BW in de onderhavige kwestie onder meer naar het artikel “Herfunderen van mandelige muren” van mr. R. Smith in BR 2016/16. 6. [verweerster] verweert zich tegen het verzoek. Zij voert allereerst aan dat [verzoeker sub 1] niet ontvankelijk is omdat hij geen deelgenoot is. Verder betoogt zij dat [verzoekers] niet de juiste rechtsingang heeft gekozen. Het lag op de weg van [verzoekers] om een bodemprocedure bij de rechtbank aanhangig te maken. Beoordeeld dient immers te worden of [verweerster] gehouden is op grond van artikel 5:65 BW mee te werken aan de funderingswerkzaamheden omdat het gaat om vernieuwing van de fundering. 7. De overige stellingen van partijen zullen - voor zover van belang - bij de beoordeling worden besproken. 8. Ter beoordeling staat allereerst of [verzoekers] de verlangde medewerking kan baseren op artikel 3:168 lid 2 BW. Tijdens beide mondelinge behandelingen heeft de kantonrechter kenbaar gemaakt dat zij het verweer van [verweerster] op dit punt zal volgen. Daarnaast is besproken dat voor een inhoudelijke beoordeling naar alle waarschijnlijkheid het advies van een onafhankelijk deskundige vereist is, omdat de deskundigen van partijen een verschillend standpunt innemen over de periode waarbinnen funderingsherstel/vernieuwing noodzakelijk is. Zoals ter zitting duidelijk is gemaakt, was er voor toewijzing van een voorlopige voorziening dan ook onvoldoende grond. Partijen zagen eerst nog mogelijkheden voor een schikking waarbij onder meer het vragen van bindend advies over de noodzaak tot fundering aan de orde was. Na een lange periode van onderhandeling en een tweede mondelinge behandeling zijn partijen niet geslaagd in het bereiken van een schikking om uit de impasse te komen. Bij deze wordt daarom alsnog beslist. 9. Voor de beoordeling zijn de volgende artikelen van belang:Artikel 3:168 BW1. De deelgenoten kunnen het genot, het gebruik en het beheer van gemeenschappelijke goederen bij overeenkomst regelen. 2. Voor zover een overeenkomst ontbreekt, kan de kantonrechter op verzoek van de meest gerede partij een zodanige regeling treffen, zo nodig met onderbewindstelling van goederen. Hij houdt daarbij naar billijkheid rekening zowel met de belangen van partijen als met het algemeen belang. (…)Artikel 3:170 BW1. Handelingen dienende tot gewoon onderhoud of tot behoud van een gemeenschappelijk goed, en in het algemeen handelingen die geen uitstel kunnen lijden, kunnen door ieder der deelgenoten zo nodig zelfstandig worden verricht (…).2. Voor het overige geschiedt het beheer door de deelgenoten tezamen, tenzij een regeling anders bepaalt. Onder beheer zijn begrepen alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn (..) .3. Tot andere handelingen betreffende een gemeenschappelijk goed dan in de vorige leden vermeld, zijn uitsluitend de deelgenoten tezamen bevoegd.Artikel 5:65 BWMandelige zaken moeten op kosten van alle mede-eigenaren worden onderhouden, gereinigd en, indien nodig, vernieuwd. Artikel 5:69 BWDe artikelen (…) 65 (…) vinden geen toepassing voor zover een overeenkomstig artikel 168 van boek 3 getroffen regeling anders bepaalt. 10. Niet in geschil is dat er met betrekking tot de mandelige funderingsmuur een gemeenschap tussen [verzoeker sub 2] en [verweerster] bestaat. In zoverre zijn zij deelgenoten en kunnen zij een overeenkomst als bedoeld in artikel 3:168 lid 1 BW sluiten. Bij gebreke daarvan kan een regeling aan de kantonrechter worden verzocht op grond van artikel 3:168 lid 2 BW. 11. Deelgenoten kunnen echter niet alle zaken regelen via de overeenkomst van artikel 3:168 lid 1 BW. Het moet gaan om “het genot, het gebruik en het beheer”. 12. Bij toepassing van artikel 3:168 BW in de onderhavige zaak is van belang wat daarin wordt bedoeld met “het beheer”. Blijkens onder meer Asser/Perrick 3-V 2019/14-16 wordt daaronder verstaan: elke handeling die door de normale exploitatie van de gemeenschappelijke zaak wordt gevorderd, zoals bedoeld in artikel 3:170 lid 2 BW. Ook daden van beschikking die door een normale exploitatie worden gevorderd zijn daden van beheer in de zin van artikel 3:168 BW. De regeling kan geen andere daden van “beschikking” over de gemeenschapsgoederen betreffen. De beheersregeling kan niet voorzien in de in artikel 3:170 lid 3 BW bedoelde beschikkingshandelingen. 13. Daarnaast kan de beheersregeling niet voorzien in beheershandelingen als bedoeld in artikel 3:170 lid 1 BW en de door de kantonrechter te treffen regeling kan niet aan ieder der deelgenoten de bevoegdheid ontnemen om de in dat laatstgenoemde artikel omschreven handelingen zo nodig zelfstandig te verrichten (Asser/Perrick 3-V 2019/14-16). 14. Geoordeeld wordt dat het (gehengen en gedogen van het) door [verzoekers] gewenste funderingsherstel op basis van de omgevingsvergunning niet onder “ het beheer” in artikel 3:168 BW lid 1 valt. Het houdt een handeling of wijze van beschikken in die niet ziet op de normale exploitatie. Dit omdat het in feite gaat om een ingrijpende bouwkundige maatregel en het uitdiepen/vernieuwen van de fundering. Uit onder meer het arrest van het Hof Amsterdam van 12 juli 2011 ( ECLI:NL:GHAMS:2011:BS8901) volgt dat een ingrijpende verbouwing niet valt onder het begrip beheer van artikel 3:168 BW. Daar komt nog bij dat het verzoek niet alleen op werkzaamheden aan de mandelige muur ziet doch op het volledige funderingsherstel waarvoor de omgevingsvergunning is verleend. 15. Al het voorgaande betekent dat [verzoekers] niet aan de kantonrechter kan verzoeken om ter vervanging van een overeenkomst op grond van artikel 3:168 lid 2 BW onderhavige regeling te treffen. De weg die bijvoorbeeld bewandeld zou kunnen worden is het afdwingen van medewerking op grond van artikel 5:65 BW (zie ook Graler WPNR 2016/7113) . 16. Voor zover daarnaast is bedoeld om een voorlopige voorziening te verzoeken wordt dit ook afgewezen. 17. Bij deze uitkomst kan in het midden blijven of [verzoeker sub 1] zelfstandig kan verzoeken om een beheersregeling. 18. De verzoeken van [verzoekers] worden daarom afgewezen. 19. [verzoekers] wordt als de in het ongelijk gestelde partij belast met de proceskosten. De kantonrechter: wijst de verzoeken af; veroordeelt [verzoekers] hoofdelijk in de proceskosten die aan de zijde van de [verweerster] tot op heden begroot worden op € 480,00 aan salaris van de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw; veroordeelt [verzoekers] in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van de beschikking, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [verzoekers] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan deze beschikking heeft voldaan en betekening van deze beschikking pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.B. Terwee, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op 4 november 2019 in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter