ECLI:NL:RBAMS:2019:9497

RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 8061683 EA VERZ 19-699 beschikking van: 10 december 2019 beschikking van de kantonrechter I n z a k e [verzoeker] wonende te [woonplaats] verzoeker, nader te noemen: [verzoeker] gemachtigde: mr. S.W.J. Koenen (FNV) t e g e n 1. [VOF] gevestigd te Amsterdam en haar vennoten 2. [naam vennoot 1] 3. [naam vennoot 2] beiden wonende te [woonplaats] verweerders nader te noemen: [VOF] c.s. procederend bij [naam vennoot 1] [verzoeker] heeft op 20 september 2019 een verzoek met producties ingediend, dat primair strekt tot veroordeling van [VOF] c.s. om [verzoeker] toe te laten tot de werkzaamheden en loon te betalen. Subsidiair heeft [verzoeker] verzocht een billijke vergoeding toe te kennen, met nevenverzoeken. Er is geen verweerschrift ingediend. Het verzoek is mondeling behandeld op 19 november 2019. [verzoeker] is verschenen, vergezeld van zijn gemachtigde en voor [VOF] c.s. zijn verschenen [naam vennoot 1] en [naam 1] . Partijen hebben hun standpunten toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Na verder debat is beschikking gevraagd en is een datum voor beschikking bepaald. 1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast. 1.1. [VOF] c.s. houdt zich bezig met vervoer van goederen over de weg. 1.2. [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is sinds 16 juli 2019 in dienst van [VOF] c.s. als chauffeur. Het salaris bedraagt € 2.568,15 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. 1.3. [VOF] c.s. heeft [verzoeker] voordat de werkzaamheden aanvingen een schriftelijke arbeidsovereenkomst gestuurd. Het betrof een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar, met daarin een proeftijdbeding van een maand, te rekenen vanaf het moment van indiensttreding. 1.4. Volgens [verzoeker] vermeldde de arbeidsovereenkomst niet het juiste cao-loon. [VOF] c.s. heeft het loon naar aanleiding daarvan aangepast en de aangepaste arbeidsovereenkomst aan [verzoeker] gestuurd. [verzoeker] , die toen al aan het werk was voor [VOF] c.s, heeft de arbeidsovereenkomst niet ondertekend. 1.5. [VOF] c.s. heeft op 23 juli 2019 de arbeidsovereenkomst per direct opgezegd met een beroep op de volgens haar overeengekomen proeftijd. 1.6. [verzoeker] heeft hiertegen per e-mail van dezelfde dag geprotesteerd en gesteld dat geen proeftijd was overeengekomen. [verzoeker] heeft gevraagd om betaling van achterstallig loon over 50 uur en verder hield hij zich beschikbaar voor werkzaamheden. Daarbij schreef [verzoeker] :Tevens geef ik aan dat bij voortzetting van de werkzaamheden ik niet voordat de werkzaamheden daadwerkelijk beginnen telefonisch beschikbaar ben en dat mijn telefoon niet meer gebruikt zal worden tijdens en voor de werkzaamheden. 1.7. [verzoeker] heeft na 23 juli 2019 geen werkzaamheden meer verricht. [VOF] c.s. heeft geen loon betaald. Verzoek en verweer 2. [verzoeker] verzoekt primair om wedertewerkstelling en doorbetaling van loon, vermeerderd met wettelijke verhoging en rente. [verzoeker] heeft subsidiair verzocht om een billijke vergoeding en een vergoeding vanwege onregelmatige opzegging. Aan de verzoeken legt [verzoeker] ten grondslag – kort weergegeven – dat geen proeftijd is overeengekomen, omdat er geen schriftelijke arbeidsovereenkomst is. [verzoeker] is de werkzaamheden aangevangen voordat een schriftelijke arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen zodat de arbeidsovereenkomst mondeling is aangegaan en geldt voor onbepaalde tijd. De opzegging op 23 juli 2019 is dan ook niet rechtsgeldig en moet worden vernietigd. [verzoeker] heeft zich beschikbaar gehouden voor werkzaamheden en maakt aanspraak op loon vanaf 16 juli 2019. 3. [VOF] c.s. voert verweer tegen het verzoek. Zij voert aan dat zij [verzoeker] meerdere keren heeft verzocht de arbeidsovereenkomst te tekenen. Ondanks dat [verzoeker] akkoord was met de daarin neergelegde afspraken, heeft hij dat niet gedaan. Volgens [VOF] c.s. betekent dat echter niet dat het proeftijdbeding niet rechtsgeldig is overeengekomen. Verder voert [VOF] c.s. aan dat [verzoeker] roekeloos heeft gereden en daardoor een ongeluk en schade heeft veroorzaakt. Daarnaast, aldus [VOF] c.s., kan zij niet verder met [verzoeker] omdat hij weigert met de bij [VOF] c.s. gebruikte app te werken. Tot slot voert [VOF] c.s. nog aan dat [verzoeker] allang ander werk heeft en dus niet beschikbaar was voor de werkzaamheden bij [VOF] c.s. 4. Beoordeeld moet worden of de opzegging van 23 juli 2019 rechtsgeldig is geweest. [VOF] c.s. beroept zich daarbij op een proeftijdbeding. Zoals bepaald in artikel 7:652 lid 2 BW moet een proeftijdbeding schriftelijk worden overeengekomen. Het schriftelijkheidsvereiste strekt er niet alleen toe partijen duidelijkheid te verschaffen omtrent een beding in de arbeidsovereenkomst, maar ook om het belang van de werknemer te beschermen dat hij niet onvoorbereid geconfronteerd wordt met een onverwacht, plotseling verlies van zijn arbeidsplaats. 5. In onderhavig geval is het proeftijdbeding in de door [VOF] c.s. opgestelde en aan [verzoeker] toegezonden arbeidsovereenkomst opgenomen. Ter zitting heeft [verzoeker] verklaard dat hij de arbeidsovereenkomst niet heeft getekend, omdat het een concept was. Hij verwachtte een ‘echt’ contract, in tweevoud en door [VOF] c.s. getekend, waarvan [verzoeker] er één zou retourneren en één zou behouden. [verzoeker] heeft op zitting eveneens verklaard dat in de aangepaste arbeidsovereenkomst die aan hem is toegezonden, de juiste afspraken tussen partijen zijn opgenomen. 6. Hoewel [verzoeker] de arbeidsovereenkomst niet van een handtekening heeft voorzien, staat daarmee voldoende vast dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de inhoud van de arbeidsovereenkomst, waaronder het proeftijdbeding. De afspraken tussen partijen zijn neergelegd in een (eerste) schriftelijke arbeidsovereenkomst, die is toegestuurd aan [verzoeker] . Deze heeft daarop alleen ten aanzien van het loon laten weten niet akkoord te gaan. Toen [VOF] c.s. het bedrag aan loon heeft aangepast, heeft [verzoeker] geen opmerkingen of bezwaren meer gemaakt over de inhoud van de arbeidsovereenkomst. Dit strookt ook met zijn verklaring ter zitting dat de afspraken op juiste wijze in de arbeidsovereenkomst zijn neergelegd. [verzoeker] heeft in lijn hiermee de werkzaamheden ook onverminderd voortgezet. [verzoeker] heeft bovendien niet gesteld dat hij geen weet had van het proeftijdbeding of dat het hem niet duidelijk was. Gelet op het voorgaande is het feit dat de arbeidsovereenkomst niet is voorzien van een handtekening van [verzoeker] , niet bepalend voor de geldigheid van het daarin opgenomen proeftijdbeding. 7. Derhalve wordt geconcludeerd dat het proeftijdbeding schriftelijk is overeengekomen en rechtsgeldig is. [VOF] c.s. heeft vervolgens binnen de proeftijd het dienstverband opgezegd en daarmee, gezien artikel 7: 671 lid 1 sub b BW, rechtsgeldig opgezegd. Het verzoek van [verzoeker] tot wedertewerkstelling en doorbetaling van loon (na 23 juli 2019) wordt dan ook afgewezen. Daarbij wordt opgemerkt dat ook als de opzegging niet rechtsgeldig was wedertewerkstelling niet was toegewezen. De voorwaarde waaronder [verzoeker] zijn werkzaamheden wenst voort te zetten – te weten zonder de app die [VOF] c.s. gebruikt voor de werkzaamheden dan wel met een door [VOF] c.s. beschikbaar gestelde telefoon – leidt er immers toe dat [verzoeker] niet daadwerkelijk beschikbaar is voor de werkzaamheden. Het is aan [VOF] c.s, als werkgever, om de werkzaamheden op te dragen en de uitvoering daarvan te bepalen, uiteraard binnen redelijke grenzen. Dat het gebruik van de app op de eigen telefoon in dit geval niet redelijk is en niet gevergd kan worden, heeft [verzoeker] onvoldoende onderbouwd. 8. Het loon is wel toewijsbaar over de door [verzoeker] gewerkte periode van 16 juli 2019 tot 23 juli 2019. [verzoeker] heeft het aantal gewerkte uren berekend op 50, wat niet is betwist. De hierover gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW wordt gematigd tot 25%. De rente is eveneens toewijsbaar. Deze zal vanaf de datum van indiening van het verzoekschrift, 20 september 2019, worden toegewezen. 9. Het subsidiaire verzoek van [verzoeker] is gezien het voorgaande niet toewijsbaar. 10. De proceskosten komen voor rekening van [verzoeker] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. De kantonrechter: veroordeelt [VOF] c.s. tot betaling aan [verzoeker] van:- het bedrag dat overeenkomt met 50 uur aan loon, vermeerderd met vakantietoeslag en overige emolumenten, - de wettelijke verhoging van 25% over dat bedrag;- de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 20 september 2019 tot aan de dag van de gehele betaling; veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [VOF] c.s. begroot op nihil; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het anders of meer verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mr. C. Kraak kantonrechter en op 10 december 2019 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter