ECLI:NL:RBAMS:2019:9966

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht Vonnis van 18 september 2019 in de zaken met zaaknummers / rolnummers C/13/562256 / HA ZA 14-348 (SCC I) en C/13/604492 / HA ZA 16-301 (SCC II) van de stichting STICHTING CARTEL COMPENSATION, gevestigd te Den Haag, eiseres, advocaat mr. J. van den Brande, tegen 1. de naamloze vennootschap KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Amstelveen, advocaat mr. J.S. Kortmann, 2. de naamloze vennootschap MARTINAIR HOLLAND N.V., gevestigd te Haarlemmermeer, advocaat mr. J.S. Kortmann, 3. de rechtspersoon naar buitenlands recht DEUTSCHE LUFTHANSA A.G., gevestigd te Keulen, Duitsland, advocaat mr. P.N. Malanczuk, 4. de rechtspersoon naar buitenlands recht LUFTHANSA CARGO A.G., gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland, advocaat mr. P.N. Malanczuk, 5. de rechtspersoon naar buitenlands recht BRITISH AIRWAYS PLC., gevestigd te Harmondsworth, Verenigd Koninkrijk, advocaat mr. D.J. Beenders, 6. de rechtspersoon naar buitenlands recht SOCIETE AIR FRANCE S.A., gevestigd te Tremblay en France, Frankrijk, advocaat mr. drs. D.A.M.H.W. Strik, 7. de rechtspersoon naar buitenlands recht SINGAPORE AIRLINES LIMITED, gevestigd te Singapore, Singapore, advocaat mr. I.W. VerLoren van Themaat, 8. de rechtspersoon naar buitenlands recht SINGAPORE AIRLINES CARGO PTE LTD, gevestigd te Singapore, Singapore, advocaat mr. I.W. VerLoren van Themaat, gedaagden, alsmede in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/13/486440/ HA ZA 11-944 (Equilib I) van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EQUILIB NETHERLANDS B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. M.H.J. van Maanen, tegen 1. de naamloze vennootschap KONINKLIJKE LUCHTVAARTMAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Amstelveen, advocaat mr. J.S. Kortmann, 2. de naamloze vennootschap MARTINAIR HOLLAND N.V., gevestigd te Haarlemmermeer, advocaat mr. J.S. Kortmann, 3. de rechtspersoon naar buitenlands recht SOCIÉTÉ AIR FRANCE S.A., gevestigd te Tremblay en France, Frankrijk, advocaat mr. drs. D.A.M.H.W. Strik, gedaagden, en 4. de rechtspersoon naar buitenlands recht SINGAPORE AIRLINES CARGO PTE LTD, gevestigd te Singapore, advocaat mr. I.W. VerLoren van Themaat, 5. de rechtspersoon naar buitenlands recht SINGAPORE AIRLINES LIMITED, gevestigd te Singapore, advocaat mr. I.W. VerLoren van Themaat, 6. de rechtspersoon naar buitenlands recht LUFTHANSA CARGO A.G., gevestigd te Kelsterbach, Duitsland, advocaat mr. P.N. Malanczuk, 7. de rechtspersoon naar buitenlands recht DEUTSCHE LUFTHANSA A.G., gevestigd te Keulen, Duitsland, advocaat mr. P.N. Malanczuk, 8. de rechtspersoon naar buitenlands recht SWISS INTERNATIONAL AIR LINES A.G., gevestigd te Basel, Zwitserland, advocaat mr. P.N. Malanczuk, 9. de rechtspersoon naar buitenlands recht BRITISH AIRWAYS PLC., gevestigd te Harmondsworth, Verenigd Koninkrijk, advocaat mr. D.J. Beenders, 10. de rechtspersoon naar buitenlands recht AIR CANADA, gevestigd te Saint Laurent, Canada, advocaat mr. K.A.J. Bisschop, 11. de rechtspersoon naar buitenlands recht CATHAY PACIFIC AIRWAYS LIMITED, gevestigd te Hong Kong, China, advocaat mr. Ph.W.M. ter Burg, en (met akte van 26 juni 2019) 12. de rechtspersoon naar buitenlands recht SAS A.B., Gevestigd te Stockholm, Zweden, Advocaat mr. W. Heemskerk, 13. de rechtspersoon naar buitenlands recht SCANDINAVIAN AIRLINES SYSTEM DENMARK-NORWAY-SWEDEN, Gevestigd te Stockholm, Zweden, Advocaat mr. W. Heemskerk, 14. de rechtspersoon naar buitenlands recht SAS CARGO GROUP A/S., Gevestigd te Stockholm, Zweden, Advocaat mr. W. Heemskerk, gevoegde partijen, en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/13/561169 / HA ZA 14-283 (Equilib II) van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EQUILIB NETHERLANDS B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. M.H.J. van Maanen, tegen 1. de naamloze vennootschap KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Amstelveen, advocaat mr. J.S. Kortmann, 2. de naamloze vennootschap MARTINAIR HOLLAND N.V., gevestigd te Haarlemmermeer, advocaat mr. J.S. Kortmann, 3. de naamloze vennootschap naar buitenlands recht SOCIÉTÉ AIR FRANCE S.A., gevestigd te Tremblay en France, Frankrijk, advocaat mr. dr. D.A.M.H.W. Strik, 4. de rechtspersoon naar buitenlands recht LUFTHANSA CARGO A.G., gevestigd te Kelsterbach, Duitsland, advocaat mr. P.N. Malanczuk, 5. de rechtspersoon naar buitenlands recht DEUTSCHE LUFTHANSA A.G., gevestigd te Keulen, Duitsland, advocaat mr. P.N. Malanczuk, 6. de rechtspersoon naar buitenlands recht BRITISH AIRWAYS PLC., gevestigd te Harmondsworth, Verenigd Koninkrijk, advocaat mr. D.J. Beenders, gedaagden. Eiseressen zullen hierna SCC en Equilib worden genoemd. Gedaagden (en gevoegde partijen) zullen hierna gezamenlijk de luchtvaartmaatschappijen worden genoemd. 1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 1 mei 2019 (hierna: het tussenvonnis); de akte uitlaten prejudiciële vragen van 26 juni 2019 van SCC; de akte uitlaten prejudiciële vragen van 26 juni 2019 van Equilib; de akte uitlating prejudiciële vragen van alle luchtvaartmaatschappijen in SCC I en II alsmede in Equilb I en II. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. In documenten van diverse mededingingsautoriteiten, waaronder die in de Europese Unie (hierna: EU), Australië, Brazilië, Zuid-Afrika en Zuid-Korea, en documenten in verband met gerechtelijke procedures in Australië, Canada en de Verenigde Staten van Amerika, is opgenomen dat door betrokken kartelleden hun deelname aan het kartel is erkend en dat tussen de kartelleden, waaronder (volgens SCC en Equilib) de luchtvaartmaatschappijen, concurrentiebeperkende afspraken zijn gemaakt met betrekking tot vrachtvervoer dat door de kartelleden wereldwijd werd verzorgd in de kartelperiode, in ieder geval in de periode 2000 – 2006. Singapore Airlines stelt dat zij deelname aan het kartel altijd heeft ontkend. 2.2. In een persbericht heeft de Europese Commissie (hierna: de Commissie) opgenomen dat zij in een besluit van 9 november 2010 heeft geoordeeld dat vanaf december 1999 tot 14 februari 2006 brandstof- en veiligheidstoeslagen zijn gecoördineerd ten aanzien van vluchten van, naar en binnen de Europese Economische Ruimte (hierna: EER) en Zwitserland, door diverse luchtvaartmaatschappijen (hierna: het oude besluit). Aan de betrokken luchtvaartmaatschappijen, zo is opgenomen in dat persbericht, zijn geldboetes opgelegd voor een totaalbedrag van € 799.445.000,-- voor deelname aan een internationaal kartel. 2.3. Tegen het oude besluit is door alle geadresseerden daarvan, met uitzondering van Qantas Airways Limited, beroep ingesteld bij het Gerecht van de Europese Unie (hierna: het Gerecht). Bij arresten van 16 december 2015 heeft het Gerecht de beroepen gegrond verklaard en het oude besluit van de Commissie (ten aanzien van British Airways Plc. gedeeltelijk) nietig verklaard. De Commissie heeft geen beroep ingesteld tegen deze arresten. 2.4. Bij arrest van 14 november 2017 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) de door British Airways Plc. tegen het oude besluit ingestelde hogere voorziening afgewezen. 2.5. In een persbericht heeft de Commissie opgenomen dat zij in haar besluit van 17 maart 2017 betreffende een procedure op grond van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU), artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (hierna: EER-overeenkomst) en artikel 8 van de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en de Zwitserse Bondsstaat inzake luchtvervoer (hierna: EUZO) (hierna: het nieuwe besluit) wederom heeft geoordeeld dat in de hiervoor onder 2.2 genoemde periode sprake was van een internationaal kartel en dat zij aan de betrokken luchtvaartmaatschappijen geldboetes heeft opgelegd voor een totaalbedrag van € 776.465.000,-- voor deelname aan dat kartel. Het merendeel van de geadresseerden van het nieuwe besluit heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij het Gerecht. Die procedure loopt nog. 2.6. Uit de provisional non-confidential version, gedateerd 17 maart 2017, van het nieuwe besluit (Zaak AT.39258) blijkt het volgende: het besluit is gericht tot 19 rechtspersonen, waaronder alle gedaagden; het besluit heeft betrekking op één enkele en voortdurende inbreuk, die het grondgebied van de EER en Zwitserland bestreek en waarbij de adressanten hun prijsbeleid voor het verstrekken van luchtvaartdiensten vanuit, naar en binnen de EER coördineerden ten aanzien van de brandstoftoeslag, de veiligheidstoeslag en de betaling van commissie over de toeslagen; het besluit betreft verkopen van luchtvaartdiensten: (i) tussen luchthavens in de EER in de periode 7 december 1999 – 14 februari 2006; (ii) tussen luchthavens in de EU en luchthavens in derde landen [niet zijnde Zwitserland, rb] in de periode 1 mei 2004 – 14 februari 2006; (iii) tussen luchthavens in de EER (met uitzondering van luchthavens in de EU) en luchthavens in derde landen in de periode 19 mei 2005 – 14 februari 2006; en (iv) tussen luchthavens in de EU en luchthavens in Zwitserland in de periode 1 juni 2002 – 14 februari 2006. In het besluit is voorts, voor zover hier van belang, het volgende overwogen: “5.2. Jurisdiction of the Commission 5.2.1. Article 101 of the TFEU (…) (823) Before 1 May 2004, Council Regulation (EEC) No 3975/87 of 14 December 1987 laying down the procedure for the application of the rules on competition to undertakings in the air transport sector granted the Commission implementing powers to apply Article 101 of the TFEU with respect to air transport between EU airports. Air transport between EU airports and airports in third countries was, however, excluded from the scope of that regulation. Consequently, Article 101 of the TFEU could only be enforced by the authorities of the Member States and the Commission on the basis of the transitional regime set out in Articles 104 and 105 of the TFEU. (824) Under these circumstances, the Commission will not apply 101 of the TFEU to [conduct] concerning air transport between EU airports and airports in third countries that took place before 1 May 2004. 5.2.2. Article 53 of the EEA Agreement (…) (827) Before 19 May 2005, Regulation (EEC) No 3975/87 provided implementing rules for the application of Article 53 of the EEA Agreement with respect to air transport between EEA airports. Air transport between airports in the EEA and airports in third countries was, however, not covered. Consequently, Article 53 of the EEA Agreement could only be enforced on the basis of the transitional regime set out in Article 55 of the EEA Agreement. (828) Under these circumstances, the Commission will not apply Article 53 of the EEA Agreement to [conduct] concerning air transport between airports in the EEA and airports in third countries that took place before 19 May 2005.” 2.7. De in het nieuwe besluit genoemde brandstoftoeslagen, veiligheidstoeslagen en de over die toeslagen betaalde commissie zijn, zo stellen SCC en Equilib, aan de afzenders van goederen die luchtvrachtdiensten hebben afgenomen (verladers of shippers, hierna: shippers) in rekening gebracht (meestal) via expediteurs (of freight forwarders). Vrijwel alle luchtvaartcapaciteit van de luchtvaartmaatschappijen wordt aan freight forwarders verkocht (ten behoeve van shippers/verladers, de afnemers van luchtvrachtdiensten die goederen vervoerd willen hebben). 2.8. SCC is een Nederlandse stichting die speciaal is opgericht om schadevergoedingsvorderingen (die zijn ontstaan door mededingingsrechtelijke inbreuken) in rechte te verhalen (ook wel genoemd een ‘litigation vehicle’ of ‘claim vehicle’), in dit geval de vorderingen die shippers menen te hebben op de luchtvaartmaatschappijen ter zake van het hiervoor bedoelde kartel. SCC is opgericht door Omni Bridgeway, een vennootschap die zich bezighoudt met het financieren en begeleiden van bedrijven bij het terugvorderen van verliezen die zij hebben geleden als gevolg van illegale prijsafspraken. Omni Bridgeway is tevens enig bestuurder van SCC. 2.9. Equilib, sinds 18 december 2012 na een fusie de rechtsopvolger onder algemene titel van Equilib S.A.R.L. (een vennootschap naar Frans recht), is een Nederlandse vennootschap die op dezelfde wijze als SCC schadevergoedingsvorderingen (die zijn ontstaan door mededingingsrechtelijke inbreuken) in rechte tracht te verhalen. 2.10. SCC en Equilib kopen de vorderingen op, bundelen deze en gaan deze vervolgens in eigen naam innen. Hiertoe laten SCC en Equilib hun ‘cliënten’ (in dit geval de shippers) hun (vermeende) vorderingen aan hen cederen. 3.1. SCC vordert, na eisvermeerdering en vermindering van (de grondslag van) haar eis, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, kort weergegeven: I. te verklaren voor recht dat de luchtvaartmaatschappijen door de introductie, onderlinge afstemming en toepassing van de brandstoftoeslag en de veiligheidstoeslag in de periode van 2000 tot en met 2006 onrechtmatig hebben gehandeld jegens de shippers vermeld in productie 56 SCC; II. hoofdelijke veroordeling van de luchtvaartmaatschappijen tot betaling van € 243.932.063,12 en € 34.847.437,59 alsmede schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met rente en kosten. 3.2. Equilib vordert, na vermeerdering en vermindering van eis, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, kort weergegeven: I. te verklaren voor recht dat de luchtvaartmaatschappijen door deelname aan het kartel naar het van toepassing zijnde recht aansprakelijk zijn uit hoofde van toerekenbaar onrechtmatig handelen jegens de shippers vermeld in productie 3 bij akte van 9 november 2016; II. te verklaren voor recht dat de luchtvaartmaatschappijen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die deze shippers hebben geleden als gevolg van het handelen als bedoeld in de verklaringen voor recht onder I; III. de luchtvaartmaatschappijen hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Equilib van een volledige vergoeding (inclusief wettelijke rente) van de schade die deze shippers hebben geleden als gevolg van het handelen als bedoeld in de verklaringen voor recht onder I, nader op te maken bij staat; IV. de luchtvaartmaatschappijen hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten. 3.3. Ten aanzien van het onderwerp waarover de rechtbank thans (in alle zaken) een beslissing zal nemen, is met partijen afgesproken dat de zaken (op de rol) gevoegd worden behandeld. 4Het onderhavige geschilpunt 4.1. Met partijen zijn afspraken gemaakt over het onderwerp waarover de rechtbank in dit stadium zal beslissen. In dit vonnis ligt de vraag voor of de rechtbank bevoegd is het kartelverbod van artikel 101 lid 1 VWEU toe te passen gedurende de kartelperiode: ( a) vóór 1 mei 2004 op vluchten tussen luchthavens in de EU en luchthavens buiten de EER (hierna: derde landen); ( b) vóór 19 mei 2005 op vluchten tussen luchthavens in IJsland, Liechtenstein, Noorwegen en luchthavens in derde landen; en ( c) vóór 1 juni 2002 op vluchten tussen de EU en Zwitserland. 4.2. SCC en Equilib stellen, samengevat, primair dat het kartelverbod van (thans) artikel 101 VWEU gedurende de gehele kartelperiode rechtstreekse horizontale werking had, zodat de rechtbank bevoegd is dit verbod ook toe te passen op de hiervoor onder 4.1 genoemde vluchten in de relevante periodes. Subsidiair stellen SCC en Equilib dat de rechtbank op grond van artikel 6 van Verordening (EEG) nr. 1/2003 van de Raad (PB L 1 van 4 januari 2003, p. 1) in ieder geval vanaf 1 mei 2004 bevoegd is geworden artikel 101 VWEU toe te passen, voor zover die bevoegdheid voordien niet bestond, en wel met terugwerkende kracht. SCC en Equilib verwijzen ter onderbouwing van hun stellingen naar vaste rechtspraak van het HvJ en naar de namens hen overlegde opinie van prof. mr. A.W.H. Meij (hierna: prof. Meij) van 26 oktober 2018. 4.3. Met betrekking tot de primaire stelling van SCC en Equilib betwisten de luchtvaartmaatschappijen kort gezegd dat artikel 101 lid 1 VWEU rechtstreekse horizontale werking heeft. De rechtbank is niet bevoegd om die bepaling toe te passen omdat een voorafgaand besluit van de Commissie of van de nationale autoriteiten als bedoeld in de artikelen 104 en 105 VWEU in het onderhavige geval ontbreekt. Met betrekking tot de subsidiaire stelling van SCC en Equilib betwisten de luchtvaartmaatschappijen dat de rechtbank op grond van artikel 6 van Verordening 1/2003 bevoegd is om gedragingen die op het moment dat zij plaatsvonden niet verboden waren, met terugwerkende kracht alsnog verboden te verklaren. Het toekennen van terugwerkende kracht blijkt niet uit tekst, doel of opzet van Verordening 1/2003 en zou een materiële wijziging inhouden, die volgens de luchtvaartmaatschappijen in strijd is met de rechtszekerheid. 4.4. De hiervoor (onder 4.2 en 4.3) samengevatte standpunten van partijen met betrekking tot de primaire stelling van SCC en Equilib zijn uitgebreider weergegeven in het tussenvonnis in de rechtsoverwegingen 4.17 en 4.18. 4.5. In de Engelse zogenoemde Emerald-procedure, waarin dezelfde vraag – de temporele afbakening van het geschil – betreffende dezelfde door de Commissie vastgestelde inbreuk op artikel 101 lid VWEU als in de onderhavige procedure aan de orde is, heeft de High Court (Mrs Justice Rose) op 4 oktober 2017 uitspraak gedaan (2017 EWHC 2420(Ch)). Zij is – kort samengevat – tot het oordeel gekomen dat zij niet bevoegd is te oordelen over de vorderingen op basis van inbreuken op artikel 101 VWEU of artikel 53 EER-overeenkomst met betrekking tot toeslagen voor diensten op routes tussen luchthavens binnen de EU en derde landen vóór 1 mei 2004 en op routes tussen luchthavens binnen de EER (niet zijnde lidstaten van de EU) en derde landen vóór 19 mei 2005, bij gebreke van een besluit van de bevoegde nationale autoriteiten of de Commissie waarin een dergelijke inbreuk wordt vastgesteld. Dit oordeel is bekrachtigd door het Court of Appeal van Engeland en Wales. 5Relevante Europese regelgeving (verkort weergegeven) EEG/VWEU 5.1. De artkelen 65 tot en met 89 EEG-Verdrag, thans 101 tot en met 105 VWEU. Verordeningen 5.2. Verordening (EEG) nr. 17 van de Raad (PB 13 van 21 februari 1962, p. 204). 5.3. Verordening (EEG) nr. 141 van de Raad (PB 124 van 28 november 1962, p. 2751). 5.4. Verordening (EEG) nr. 3975/87 van de Raad (PB L 374 van 14 december 1987, p. 1) , met name de preambule en artikelen 1 en 7. 5.5. Verordening (EEG) nr. 1/2003 van de Raad betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag (hierna: Verordening 1/2003), met name preambule en de artikelen 6 en 16. EER 5.6. De op 1 januari 1994 inwerking getreden EER-overeenkomst (zie 2.5), met name de artikelen 6, 53, 54, 55 en 60 en artikel 3 van Protocol 21 EER. EUZO 5.7. De op 1 juni 2002 inwerking getreden EUZO (zie 2.5), met name de artikelen 1, 8 en 9. Relevante rechtspraak HvJ (verkort weergegeven) 5.8. Het arrest [partij] / [partij] (HvJ 30 januari 1974, ECLI:EU:C:1974:6), met name de rechtsoverwegingen 14, 15, 16 ,17, 20, 21, en 22. 5.9. Het arrest [partij] (HvJ 30 april 1986, ECLI:EU:1986:188), met name de rechtsoverwegingen 42, 45, 49, 63, 65, 67, 68 en 69. 5.10. Het arrest [partij] (HvJ 11 april 1989, ECLI:EU:C:1989:140), met name de rechtsoverwegingen 20, 21, 29, 32, 33, 36, 51 en 52. Bevoegdheden civiele rechter versus bestuur(srechte)lijke handhavingsbevoegdheden 5.11. De opinie van prof. Meij luidt, voor zover hier relevant: “(...) 9. Van belang (…) is (…) vast te houden dat de materiële normen op het gebied van de mededinging rechtstreeks voortvloeien uit het Verdrag. Het secundaire recht van uitvoeringsverordeningen op dit gebied kan de uitvoering en toepassing van deze normen vergemakkelijken en zelfs verduidelijken, maar de essentiële inhoud van de Verdragsvoorschriften niet wijzigen.(…)13. 6.1. In haar besluit van 17 maart 2017 overweegt de Commissie dat zij voor het nemen van haar beslissing haar bevoegdheid ontleent aan Verordening no 1/2003, die per 1 mei 2004 inwerking is getreden. Voor die datum ontleende de Commissie haar bevoegdheid om uitvoering te geven aan de wijze van toepassing van de mededingingsregels op het luchtvervoer aan Verordening no. 3975/87. Luchtvervoer tussen EU luchthavens en luchthavens in derde landen was van de werking van deze verordening uitgesloten. Het gevolg hiervan was dat de werking van artikel 101 lid 3 VWEU voor deze vluchten door de nationale autoriteiten en de Commissie slechts kon worden afgedwongen middels het overgangsregime van artikel 104 en 105 VWEU. Dit is, zo blijkt uit het besluit (zie 2.6), voor de Commissie de reden geweest om haar besluit van 17 maart 2017 te beperken tot de periode vanaf 1 mei 2004 voor wat betreft de vluchten tussen de luchthavens binnen de EU en luchthavens in derde landen. Mutatis mutandis gold hetzelfde ten aanzien van vluchten uitgevoerd tussen EER luchthavens en luchthavens in derde landen voor de periode vóór 19 mei 2015. 6.2. De kernvraag die thans voorligt, is of de rechtbank bevoegd is om in een civiele procedure tussen private partijen (‘particulieren’) vast te stellen dat sprake is van een inbreuk op de Europese mededingingsregels, met name een inbreuk op het verbod van artikel 101 VWEU, en schadevergoeding toe te kennen aan benadeelde partijen wegens inbreuk op dit verbod, voor vluchten die plaatsvonden vóór 1 mei 2004 respectievelijk 19 mei 2005, in de periode dat het overgangsregime van de artikelen 104 en 105 VWEU gold voor deze vluchten. 6.3. Ten aanzien van vluchten tussen de EU en Zwitserland vóór 1 juni 2002 is de rechtbank – met partijen – van oordeel dat de bepalingen van de EUZO niet van toepassing zijn. Geoordeeld moet echter worden dat, gelet op artikel 1 lid 1 van de EUZO, op deze vluchten de algemene mededingingsbepalingen vervat in het E(E)G-Verdrag (en thans VWEU) van toepassing zijn, nu deze vluchten in die periode zijn aan te merken als vluchten tussen de EU en een derde land, zodat op deze vluchten hetzelfde regime van toepassing is als op vóór 1 mei 2004 uitgevoerde vluchten tussen luchthavens in de EU en luchthavens buiten de EER. Dit betekent dat alles wat hierna wordt overwogen ten aanzien van deze laatste categorie vluchten ook geldt voor vluchten vóór 1 juni 2002 tussen de EU en Zwitserland. 6.4. Over de beantwoording van de onder 4.1 opgenomen vraag kan, dat is wel duidelijk, heel verschillend worden gedacht. De luchtvaartmaatschappijen, Justice Rose en het Court of Appeal van Engeland en Wales beantwoorden de vraag aan de hand van de jurisprudentie van het HvJ ontkennend, terwijl SCC en Equilib hem op basis van dezelfde jurisprudentie, gesteund door prof. Meij in zijn opinie, bevestigend beantwoorden. De rechtbank overweegt als volgt. 6.5. In het arrest [partij] / [partij] heeft het HvJ als uitgangspunt vastgelegd dat het verbod van de artikelen 101 lid 1 en 102 VWEU naar zijn aard rechtstreekse gevolgen kan hebben in de rechtsbetrekkingen tussen particulieren en dat die artikelen dus rechtstreekse rechten, voortvloeiend uit het Verdrag, voor justitiabelen doen ontstaan die de nationale rechter dient te handhaven. Indien de uitoefening van deze rechten door particulieren afhankelijk zou zijn van de exclusieve (administratieve) handhaving door de autoriteiten van de lidstaten of de Comissie, zouden deze rechten aan de particulieren worden onthouden. Dit houdt in dat een rechter ten overstaan van wie een beroep op de rechtstreekse werking van een dezer artikelen wordt gedaan (en derhalve in zoverre niet ‘uit eigen beweging’) zich niet kan ontheffen van de verplichting uitspraak de doen. Wel overweegt het HvJ dat de nationale rechter in een geding waarin een beroep op de mededingsregels wordt gedaan, terughoudendheid dient te betrachten als ook de Commissie (of de nationale autoriteit) zich over dezelfde materie buigt. Het voorgaande impliceert dat artikel 101 lid 1 VWEU naar zijn aard rechtstreekse horizontale werking heeft in de betrekkingen tussen particulieren. De bevoegdheid van de nationale rechter om deze bepalingen van het EU-recht in een geschil tussen particulieren toe te passen vloeit voort uit de rechtstreekse werking van die bepalingen. 6.6. In het arrest [partij] heeft het HvJ vastgesteld dat het luchtvervoer op dezelfde voet als de andere takken van vervoer onderworpen is aan de algemene regels van het Verdrag, met inbegrip van de regels betreffende de mededinging. Wel heeft het Hof daarbij aangetekend dat, zolang een regeling als bedoeld in artikel 87 EEG-Verdrag [103 VWEU] nog niet van toepassing was, de artikelen 88 en 89 EEG-Verdrag [104 en 105 VWEU] van toepassing zijn. In het geval een regeling nog niet van toepassing is of de nationale autoriteit of de Commissie nog geen oordeel hebben gegeven over de gestelde inbreuk, maar nog wel de mogelijkheid hebben dit te doen, is de nationale rechter niet bevoegd om strijd met artikel 85 EEG-Verdrag [101 VWEU] vast te stellen – met als consequentie nietigheid van rechtswege – aangezien daardoor bepaalde overeenkomsten met een verbod en met nietigheid van rechtswege zouden worden getroffen, nog voordat de mogelijkheid heeft bestaan om vast te stellen of artikel 85 [101 VWEU] in zijn geheel op de overeenkomst van toepassing is. Dit zou in strijd met het beginsel van rechtszekerheid zijn, aldus het Hof. 6.7. Uit het bovenstaande leidt de rechtbank af dat het Verdrag de nationale civiele rechter een eigen zelfstandige bevoegdheid geeft tot toepassing van de mededingingsregels in geschillen tussen particulieren. 6.8. De hierboven geschetste bevoegdheid van de nationale rechter staat los van de administratieve handhaving door de ter zake bevoegde mededingingsautoriteiten als bedoeld in artikelen 104 en 105 VWEU. Zoals ook prof. Meij in zijn opinie schrijft, doet die administratieve handhaving niet af aan de autonome rol die de nationale rechter heeft om artikel 101 VWEU toe te passen. Met de rechtstreekse horizontale werking van artikel 101 lid 1 VWEU is onverenigbaar dat de toepassing daarvan door de nationale rechter zou afhangen van besluiten van bestuurlijke autoriteiten, zoals de luchtvaartmaatschappijen onder verwijzing naar de arresten [partij] en [partij] aanvoeren. Volgens de luchtvaartmaatschappijen blijkt uit deze arresten dat eerst een zogenaamde ‘activeringshandeling’ verricht dient te worden door de bestuurlijke autoriteiten, voordat de nationale rechter artikel 101 VWEU kan toepassen. Anders dan de luchtvaartmaatschappijen betogen, volgt uit de genoemde arresten, naar het oordeel van de rechtbank, niet dat het ontbreken van de ‘activeringshandeling’ de reden is waarom de nationale rechter terughoudendheid moet betrachten, maar de mogelijkheid dat alsnog een vrijstelling, al dan niet met terugwerkende kracht, te verkrijgen is. De beperking in de rol van de nationale rechter vindt derhalve zijn grondslag in de ontheffingsmogelijkheid van artikel 101 lid 3 VWEU en de daarmee verbonden rechtszekerheid. 6.9. Op grond van de artikelen 104 en 105 VWEU is zowel administratieve handhaving als civielrechtelijke handhaving mogelijk, waardoor in beginsel een risico op tegenstrijdige beslissingen bestaat. Er is echter geen sprake van een voorrangsverhouding van de administratieve handhaving ten opzichte van de civielrechtelijke handhaving. Of, om de bewoordingen van SCC en Equilib te gebruiken: er zijn twee naast elkaar staande ‘loketten’, aan de ene kant het ‘loket’ van de nationale autoriteit en aan de andere kant het ‘loket’ van de nationale civiele rechter. Dit risico is door het HvJ erkend. Zoals hierboven is overwogen, leest de rechtbank in de arresten [partij] en [partij] dat het HvJ een beperking van de bevoegdheid van de nationale civiele rechter slechts aanvaardt in het geval dat een ontheffing op grond van artikel 101 lid 3 VWEU nog tot de mogelijkheden behoort, over welke ontheffing de bevoegd verklaarde instanties krachtens uitvoeringsbepalingen beslissen. Het HvJ heeft geoordeeld dat het in strijd zou zijn met het beginsel van de rechtszekerheid indien een nationale rechter een inbreuk zou vaststellen, met het vèrstrekkende gevolg van nietigheid van rechtswege, terwijl ingevolge het overgangsregime de bevoegde autoriteiten nog een ontheffing (in de zaak [partij] met terugwerkende kracht) zouden kunnen verlenen. In het arrest [partij] is deze lijn bevestigd door het HvJ. In lijn hiermee heeft het HvJ in hetzelfde arrest voor de toepassing van artikel 102 VWEU (waarin niet is voorzien in de mogelijkheid van een ontheffing en de rechtszekerheid dus niet in het geding is) geen betekenis toegekend aan het overgangsregime. Het verbod van artikel 102 VWEU gold zonder restrictie voor de gehele luchtvaartsector en kon dus rechtstreeks door de nationale rechter worden toegepast. 6.10. Uit de bovengenoemde jurisprudentie leidt de rechtbank dan ook af dat de nationale rechter overeenkomsten of gedragingen aan artikel 101 VWEU kan en moet toetsen wanneer over de toepasbaarheid van artikel 101 lid 3 VWEU geen discussie meer bestaat. Deze situatie doet zich in het onderhavige geval voor. Onbetwist staat immers vast dat de luchtvaartmaatschappijen in de relevante (kartel)periode geen ontheffing hebben gevraagd bij de nationale autoriteiten of de Commissie en dat zij die ontheffing nu niet meer bij deze instanties kunnen aanvragen. Dit betekent dat er in het onderhavige geval geen sprake meer kan zijn van tegenstrijdige beslissingen en dus van rechtsonzekerheid. In het licht van voornoemde rechtspraak van het HvJ lijken er dan ook geen beperkingen meer te zijn voor de rechtbank om artikel 101 VWEU toe te passen. 6.11. Het standpunt van de luchtvaartmaatschappijen – dat de omstandigheid dat nog geen uitvoeringsregeling was vastgesteld voor vluchten tussen EU luchthavens en luchthavens in derde landen, en derhalve het overgangsregime van de artikelen 104 en 105 VWEU van toepassing was, betekent dat artikel 101 VWEU materieel niet van toepassing is op deze vluchten in de periode vóór 1 mei 2004 – kan niet worden gevolgd. De stelling van de luchtvaartmaatschappijen dat een voorafgaand besluit van de nationale autoriteit of van de Commissie een voorwaarde zou zijn voor toepassing van artikel 101 lid 1 VWEU door de nationale rechter, wordt naar het oordeel van de rechtbank niet ondersteund door de overwegingen van het HvJ in de arresten [partij] / [partij] , [partij] en [partij] . De redenering van de luchtvaartmaatschappijen zou tot gevolg hebben dat de enkele vaststelling dat een dergelijke ‘activeringshandeling’ ontbreekt, betekent dat de nationale rechter nooit bevoegd zou zijn tot toepassing van artikel 101 VWEU. Dit standpunt lijkt niet aan te sluiten bij de jurisprudentie van het HvJ, want dan zou nimmer sprake (kunnen) zijn van rechtsonzekerheid als bedoeld in de genoemde uitspraken. 6.12. Zoals hierboven al is overwogen, lijkt uit de jurisprudentie van HvJ te volgen dat artikel 101 VWEU van toepassing is op de luchtvervoersector, ook in de periode vóór 1 mei 2004, dat artikel 101 VWEU rechtstreekse horizontale werking heeft in de betrekkingen tussen particulieren en dat de nationale rechter in geschillen tussen particulieren een zelfstandige bevoegdheid heeft als Unie-rechter. Dit zou betekenen dat deze niet kan weigeren de bepalingen inzake het Eurpese mededingingsrecht toe te passen, maar dat deze zich wel moet houden aan de procedurele regels die de bevoegheden tussen de diverse Unie-organen op dat moment regelen. Ten tijde van het overgangsregime kon de nationale rechter alleen dan geen beslissingen nemen met betrekking tot artikel 101 lid 3 VWEU zolang er nog de mogelijkheid was dat de Commissie of een nationale autoriteit een vrijstelling kon geven. Zodra deze mogelijkheid er niet meer was, of zodra er een beslissing van de Europese Commissie of een nationale autoriteit was, diende de nationale rechter bij toepassing van artikel 101 VWEU in een procedure tussen particulieren daarmee rekening te houden. Naar het oordeel van de rechtbank houdt dit derhalve in dat de nationale civiele rechter, in de periode dat het overgangsregime nog van toepassing was, geen bevoegdheid had om een beslissing op basis van artikel 101 VWEU te nemen zolang nog de mogelijkheid bestond dat een nationale autoriteit of de Commissie een ontheffing konden verlenen. De beperking van de rol van de nationale rechter was dus gelegen in het feit dat er (nog) een ontheffingsmogelijkheid was, niet omdat de regel materieel niet door de nationale rechter mocht worden toegepast. Immers, de rechtstreekse horizontale werking van artikel 101 VWEU was niet uitgesloten voor artikel 101 lid 3 VWEU, maar er was wel een procedurele beperking aan de toepassing daarvan door de nationale rechter met het oog op de rechtszekerheid. 6.13. De Commissie en de nationale autoriteit zijn thans niet langer bevoegd om een beslissing in dezen te nemen aangezien de procedurele regels met de invoering van Verondening 1/2003 zijn gewijzigd. Indien het standpunt van de luchtvaartmaatschappijen zou worden gevolgd, zou dit als consequentie hebben dat er thans geen bevoegde autoriteit of nationale rechter meer is die een oordeel over de toepasselijkheid van het verbod van artikel 101 VWEU over de periode vóór 1 mei 2004 kan vellen. Dit zou een beloning zijn voor het verzwijgen van prijsafspraken die mogelijk in strijd zijn met de mededingingregels in die periode. Onbetwist staat vast dat de luchtvaartmaatschappijen nimmer in die periode een verzoek voor een ontheffing aan de Commissie of een nationale mededingingsautoriteit hebben gedaan. De situatie van mogelijke strijdigheid van beslissingen doet zich in het onderhavige geval niet (langer) voor, aangezien de Commissie zich in haar nieuwe besluit van 17 maart 2017 onbevoegd heeft verklaard over de periode vóór 1 mei 2004 te beslissen op grond van Verordening 1/2003. In dit besluit heeft de Commissie wel geoordeeld dat een inbreuk heeft plaatsgevonden gedurende de periode 1999 tot 2006 (zie hiervoor onder 2.2 en 2.5). Zij heeft aan dat oordeel echter geen consquenties verbonden aangezien zij zich daartoe niet bevoegd acht gelet op de procedure zoals vastgelegd in Verordening 1/2003. Van een mogelijke tegenstrijdige beslissing lijkt dan ook geen sprake. 6.14. De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat zij op basis van de aangehaalde jurisprudentie van het HvJ bevoegd is om – achteraf – een oordeel te geven over de afspraken die de luchtvaartmaatschappijen onderling hebben gemaakt in de periodes vóór 1 mei 2004. In die periode was artikel 101 VWEU van toepassing op de afspraken die hier voorliggen. Het enkele feit dat de procedure met betrekking tot de vaststelling van een inbreuk en verlening van een ontheffing in de loop van de tijd is gewijzigd maakt de materiële toepassing van de mededingingsregels in een civiele procedure niet anders. 6.15. Zowel de stellingen van partijen als het oordeel van de rechtbank met betrekking tot vluchten vóór 1 mei 2004 gelden mutatis mutandis voor vluchten uitgevoerd tussen (niet EU) EER-lidstaten en derde landen vóór 19 mei 2005. 7Prejudiciële vragen 7.1. De rechtbank constateert dat haar oordeel in het tussenvonnis afwijkt van het oordeel van Justice Rose in haar uitspraak van 4 oktober 2017 in de Emerald-procedure. Dit oordeel is door de Court of Appeal op 29 januari 2019 bevestigd (zie onder 4.5). De rechtbank 8.1. stelt het Hof van Justitie van de Europese Unie ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing de volgende vraag: Is de nationale rechter in een geschil tussen benadeelde partijen (in dit geval de shippers, afnemers van luchtvrachtdiensten) en luchtvaartmaatschappijen bevoegd – hetzij vanwege de rechtstreekse werking van artikel 101 VWEU, althans artikel 53 EER-overeenkomst, hetzij op grond van (de onmiddellijke werking van) artikel 6 Verordening 1/2003 – om artikel 101 VWEU, althans artikel 53 EER-overeenkomst in volle omvang toe te passen met betrekking tot afspraken/onderling feitelijk afgestemde gedragingen van de luchtvaartmaatschappijen ten aanzien van vrachtdiensten op vluchten die zijn uitgevoerd vóór 1 mei 2004 op routes tussen luchthavens binnen de EU en luchthavens buiten de EER, respectievelijk vóór 19 mei 2005 op routes tussen IJsland, Liechtenstein, Noorwegen en luchthavens buiten de EER, respectievelijk op vluchten die zijn uitgevoerd vóór 1 juni 2002 tussen luchthavens binnen de EU en Zwitserland, ook voor de periode dat het overgangsregime van de artikelen 104 en 105 VWEU gold, of staat het overgangsregime daaraan in de weg? 8.2. houdt iedere verdere beslissing ten aanzien van de bevoegdheid van de rechtbank om het Europese kartelverbod ook toe te passen op ‘voor bepaalde data uitgevoerde vluchten’ aan. Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. A.E. de Vos en mr. M.E.M. James-Pater, rechters, bijgestaan door mr. J.P. van der Stouwe, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2019. Aangezien de voorzitter buiten staat is dit vonnis te ondertekenen, is dit door de oudste rechter gedaan. Zie aktes van 11 april 2018, 29 oktober 2018 en 30 oktober 2018 Zie aktes van 20 juni 2018 Prod. 205 akte SCC 27 november 2018 zoals onder meer weergegeven in de akte van 11 april 2018 van de zijde van SCC in randnummers 138 – 154, de pleitnota van 27 november 2018 in randnummers 85 – 87 en in de akte van 26 juni 2018 in randnummers 28 en 29.