ECLI:NL:RBAMS:2020:1200

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/678130 / KG ZA 20-17 MDvH/MV Vonnis in kort geding van 26 februari 2020 in de zaak van de vennootschap naar vreemd recht VIVENDI S.A., gevestigd te Parijs (Frankrijk), eiseres bij dagvaarding van 20 januari 2020, advocaten mr. E.D. van Geuns en mr. S.H.M.A. Dumoulin te Amsterdam, tegen de naamloze vennootschap MEDIASET INVESTMENT N.V., gevestigd te Amsterdam,kantoorhoudende te Milaan (Italië), gedaagde, advocaten mr. R.G.J. de Haan, mr. D.H. Tilanus en mr. G. van Solinge te Amsterdam. Partijen zullen hierna Vivendi en MFE worden genoemd. Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 10 februari 2020 heeft Vivendi de dagvaarding toegelicht. MFE heeft verweer gevoerd aan de hand van een op voorhand toegezonden conclusie van antwoord.Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig: aan de zijde van Vivendi: [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] , [naam 4] , [naam 5] , [naam 6] , [naam 7] en [naam 8] met mr. Van Geuns en mr. Dumoulin; aan de zijde van MFE: [naam 9] , [naam 10] , [naam 11] , [naam 12] , [naam 13] , [naam 14] en [naam 15] met mr. De Haan, mr. Tilanus en mr. Van Solinge. Verder waren aanwezig J. Wesenbeek en B. Ruijsenaars, tolken in de Engelse taal. Na verder debat is vonnis bepaald op 24 februari 2020. Nadien zijn de raadslieden van partijen ervan in kennis gesteld dat vonnis zal worden gewezen op 26 februari 2020. 2.1. Mediaset S.p.A. (hierna Mediaset) is een Italiaanse vennootschap. Mediaset exploiteert een televisiebedrijf en is in het bezit van onder meer drie Italiaanse televisiekanalen. 2.2. Mediaset heeft een belang van ongeveer 52% in de Spaanse vennootschap Mediaset Espaňa Comunicación S.A. (hierna Mediaset Spanje). Mediaset Spanje exploiteert twee televisiekanalen in Spanje. 2.3. Finanziaria d’investimento Fininvest S.p.A. (hierna Fininvest) is een Italiaanse vennootschap die circa 44% van de aandelen in Mediaset in handen heeft. Fininvest is in handen van de familie Berlusconi. 2.4. Mediaset houdt 100% van de aandelen in MFE. MFE, gevestigd te Amsterdam, is een thans nog lege vennootschap. 2.5. Vivendi is een Frans mediabedrijf, actief in de muziek-, televisie- en filmindustrie, dat (indirect) in handen is van de familie Bolloré. 2.6. Op 8 april 2016 hebben Vivendi en Mediaset een zogenoemde Share Exchange Agreement gesloten. Dit is gebeurd in het kader van een beoogde strategische samenwerking tussen Vivendi en Mediaset, welke samenwerking niet van de grond is gekomen. 2.7. In december 2016 heeft Vivendi een belang van ongeveer 29% in Mediaset verworven. Hierover loopt nog een strafrechtelijk onderzoek door het Italiaanse openbaar ministerie. Dit onderzoek richt zich op de vraag of Vivendi de toepasselijke beurs- en effectenwetgeving heeft geschonden. In 2019 heeft Vivendi tevens 1% van de aandelen in Mediaset Spanje verworven. 2.8. Op 18 april 2017 heeft AGCOM (de Italiaanse toezichthouder voor de communicatiesector, voluit de Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni) een besluit genomen dat – kort gezegd – inhield dat Vivendi met het verwerven van het aandelenpakket in Mediaset in strijd heeft gehandeld met de ‘drempelbepaling’ (neergelegd in artikel 43 TUSMAR-besluit), gebaseerd op de zogenoemde Gasparri-wet uit 2004 (Wet nr. 112/2004). Deze wet heeft tot doel het bevorderen van de pluriformiteit in het Italiaanse medialandschap, het waarborgen van concurrentie en het tegengaan van machtsposities. Tegen het desbetreffende besluit van AGCOM heeft Vivendi op 16 juni 2017 hoger beroep ingesteld bij de bestuursrechter te Rome. De bestuursrechter heeft op 15 november 2018 de prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) of de ‘Gasparri-drempelbepaling’ in strijd is met de fundamentele vrijheden van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Op 18 december 2019 is de conclusie van de A-G van het HvJ EU verschenen. De conclusie van de A-G luidt, voor zover van belang, als volgt: “(…) 73. Artikel 43 Tusmar is in beginsel geschikt voor de verwezenlijking van de doelstelling van bescherming van het pluralisme van de media, omdat het eraan in de weg staat dat één onderneming, zelf of via dochterondernemingen, een relevant aandeel (van meer dan 20 %) van de mediamarkt verwerft. Daarom is deze regeling geschikt voor de bescherming van de externe dimensie van de pluriformiteit van informatie. (…) 75. Behalve dat zij geschikt dient te zijn voor het bereiken van de doelstelling van bescherming van de pluriformiteit van informatie, mag de nationale regeling niet verder gaan dan nodig is om die doelstelling te verwezenlijken. Met andere woorden: de nationale regeling moet de in de rechtspraak van het Hof neergelegde evenredigheidstoets doorstaan. E. Evenredigheid van de beperking 76. Hoewel het aan de verwijzende rechter staat om de evenredigheid van de geanalyseerde maatregel te toetsen aan de doeleinden die eraan ten grondslag liggen, kan het Hof hem wel nuttige aanwijzingen ter zake verstrekken. 77. Mij dunkt dat de eerbiediging van het evenredigheidsvereiste in casu op zijn minst discutabel is (…). (…) IV. Conclusie 88. Gelet op een en ander geeft ik het Hof in overweging om de prejudiciële vragen (…) als volgt te beantwoorden: ‘De door artikel 49 VWEU beschermde vrijheid van vestiging verzet zich tegen een nationale maatregel die, om de pluriformiteit van informatie te behouden, verbiedt dat een onderneming die een omzet in de sector elektronische communicatie heeft die meer dan 40 % van de totale omzet van die sector bedraagt, een positie van meer dan 10 % van de omzet van de mediamarkt verwerft, indien: - de sector elektronische communicatie wordt afgebakend tot uitsluitend de markten die aan regulering ex ante kunnen worden onderworpen, en - het verbod wordt opgelegd aan met de primaire onderneming verbonden ondernemingen waarop die primaire onderneming geen aanzienlijke invloed kan uitoefenen, hetgeen aan de verwijzende rechter staat om na te gaan.’” 2.9. De uitspraak van het HvJ EU wordt verwacht in het eerste kwartaal van 2020. Vivendi heeft naar aanleiding van de conclusie van de A-G de bestuursrechter te Rome verzocht om in afwachting van de uitspraak van het HvJ EU het besluit van AGCOM te schorsen. De bestuursrechter te Rome heeft hiertoe, zoals blijkt uit zijn vonnis van 9 januari 2020, geen aanleiding gezien. 2.10. Als gevolg van het AGCOM-besluit diende Vivendi haar aandelenpakket in Mediaset af te bouwen tot onder de 10%. Vivendi heeft om die reden de juridische eigendom van ongeveer 19% van haar aandelenkapitaal door middel van een fiduciary agreement overgedragen aan Simon Fiduciaria S.p.A. (hierna Simon Fiduciaria), die in beginsel het stemrecht op de aandelen mag uitoefenen. 2.11. Eveneens als gevolg van het AGCOM-besluit én omdat Vivendi volgens Mediaset met het verwerven van haar aandelenpakket in strijd zou hebben gehandeld met de zogenoemde stand still-bepaling uit de Share Exchange Agreement, heeft het bestuur van Mediaset besloten om Vivendi en Simon Fiduciaria niet toe te laten tot verschillende AVA’s van Mediaset en hen het stemrecht op die AVA’s te ontzeggen. Op vordering van Vivendi heeft de Italiaanse kortgedingrechter op 31 augustus 2019 geoordeeld dat Vivendi wèl moet worden toegelaten en mag stemmen op een op 4 september 2019 te houden BAVA. 2.12. Binnen Mediaset en Mediaset Spanje zijn besluiten genomen die moeten leiden tot een grensoverschrijdende juridische fusie waarin deze twee vennootschappen zullen opgaan in MFE. Het fusievoorstel dateert van 7 juni 2019. Op de hiervoor onder 2.11 genoemde BAVA van 4 september 2019 van Mediaset is het fusievoorstel met ruim 78% van de stemmen aangenomen. Op een BAVA van diezelfde datum van Mediaset Spanje is het fusievoorstel eveneens aangenomen, met ruim 76% van de stemmen. Na de fusie zal Fininvest een belang hebben van ongeveer 35% in MFE. Vivendi en Simon Fiduciaria zullen na de fusie een belang hebben in MFE van ongeveer 8 respectievelijk 15%. 2.13. Op 10 januari 2020 en 5 februari 2020 hebben opnieuw BAVA’s van respectievelijk Mediaset en Mediaset Spanje plaatsgevonden. Op deze vergaderingen hebben de aandeelhouders (bij Mediaset met bijna 80% van de stemmen) gestemd vóór het aanpassen van het fusievoorstel op basis van gewijzigde (nieuwe) statuten en voorwaarden. In artikel 13 van die statuten is een zogenoemde loyaliteitsregeling opgenomen. Deze regeling kent – kort gezegd – extra stemrechten toe aan aandeelhouders die langere tijd aan de vennootschap verbonden zijn. 2.14. Bij de stemmingen op de BAVA’s van Mediaset van 4 september 2019 en 10 januari 2020 is Simon Fiduciaria uitgesloten van stemming. 2.15. Zowel in Spanje als in Italië heeft Vivendi bij wijze van voorlopige voorziening schorsing van het besluit tot fusie gevorderd. In Spanje heeft de rechtbank van koophandel te Madrid op 10 oktober 2019 de schorsing uitgesproken. Mediaset Spanje heeft tegen deze uitspraak op 11 november 2019 hoger beroep ingesteld, waarin nog geen uitspraak is gedaan. De rechter te Milaan heeft aanvankelijk gepoogd partijen met elkaar te verzoenen. Nadat bleek dat dat niet lukte, is op 3 februari 2020 uitspraak gedaan. Hierin is na een afweging van de wederzijdse belangen het verzoek om schorsing afgewezen. Vivendi heeft in dat kort geding onder meer het volgende naar voren gebracht: “(…) that the exclusion of SIMONFID SPA from the vote is unlawful in view of the legal proceedings under way and more specifically in view of the conclusions of the Advocate General of the Court of Justice (…) MEDIASET SPA’s interest in completing the merger only to introduce a governance structure that would be harmful to the position of minority shareholders (…) the merger plan does not correspond, due to its characteristics, to any justifiable industrial and/or organizational interest of MEDIASET, the entire transaction consequently led to the transfer of the Italian Company to the Netherlands to the detriment of VIVENDI SA (…), a shareholder in the Netherlands, subject to unfair terms. (…) (…) failure to suspend the performance of the two resolutions would (…) lead to the irreversibility of the merger (…)”. Mediaset / Fininvest hebben daar onder meer het volgende tegenover gesteld: “(…) the suspension of the execution of the two resolutions would cause MEDIASET irreparable damage to its business operations, resulting in the impossibility of the European expansion of its size, i.e. interruption of a costly programme that has been undertaken for some time in relation to the unavoidable conditions of the reference market, - damage as such irreparable in itself because it relates to the very survival of the company (…)”. De rechter overwoog onder meer als volgt: “(…) the suspension of the performance of the challenged resolution may be ordered by the court (...) by comparing the harm which the claimant would suffer from implementation of the resolution and the harm which the company would suffer from suspending the resolution’s implementation (…) (…) the further assertion by the claimants as to the lack of entrepreneurial reasonableness of the merger plan based on the characteristics of the project as such, - which, according to the claimants do not entail the actual industrial operations of the Dutch incorporating company and therefore do not lead to any real synergy between the two merged companies and the merging company (…), has also been contradicted by MEDIASET’s defence submissions, also through a production of documentation attesting to the resurrence of strategic interests on an economic-industrial level for the creation of a new headquarters with a European dimension based in the Netherlands, a country favourably evaluated at an international level for installations of this kind (…) so that in the final analysis the impossibility of proceeding with the merger resulting from the suspension of the two challenged resolutions can be considered as an event for the defendant that would undoubtedly be harmful not only in organizational terms but also in industrial and economic terms, specifically by preventing an expansion in its size considered indispensable in the reference market, in any event, resulting in the “blockage” of an initiative amply discussed in the markets with all the obvious consequences also in terms of assessment by the markets themselves (…) a lower value of the stake (of Vivendi vzr.) can well be made to be a determining factor, as such able to be quantified in monetary terms and, therefore, susceptible to compensatory remedies (…) Therefore, with the final outcome, given that the harm that would be caused to the defendant if the interim measures were to be upheld would be more significant, the applications must therefore be dismissed.” 3.1. Vivendi vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:primaira. MFE verbiedt de fusie te implementeren;b. MFE verbiedt de fusie te implementeren, voordat de voorzieningenrechter – zoals ter zitting toegelicht: na aanhouding tot het HvJ EU uitspraak heeft gedaan in de procedure over de ‘Gasparri-drempelbepaling’ – heeft beslist over vordering a.; c. een en ander op straffe van dwangsommen; subsidiaird. MFE verbiedt de fusie te implementeren voordat het HvJ EU uitspraak heeft gedaan in de procedure over de ‘Gasparri-drempelbepaling’; e. een en ander op straffe van dwangsommen;meer subsidiairf. MFE verbiedt de fusie te implementeren, voor zover de fusie is gegrond op het gewijzigde fusievoorstel met de gewijzigde nieuwe statuten;g. een en ander op straffe van dwangsommen;meer subsidiairh. MFE verbiedt haar statuten aldus te wijzigen dat daarvan onderdeel uitmaken (i) artikel 13, of (ii) een of meer regelingen die vergelijkbaar zijn met de loyaliteitsregeling; i. een en ander op straffe van dwangsommen;meer subsidiairj. buiten werking stelt iedere toekomstige regeling in de nieuwe statuten van MFE die (i) overeenstemt met artikel 13, of (ii) vergelijkbaar is met de loyaliteitsregeling; meer subsidiairk. iedere andere voorziening treft die de voorzieningenrechter geraden acht; in alle gevallenl. MFE te veroordelen in de kosten van dit geding en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. Vivendi stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat het doordrukken van de fusie om de volgende drie redenen onrechtmatig is. (a) De fusie vindt plaats op basis van ongeldige besluitvorming. Simon Fiduciaria is op grond van de Gasparri-drempelbepaling ten onrechte uitgesloten van stemming op de BAVA’s van Mediaset. Was dit niet gebeurd, dan had Vivendi gebruik kunnen maken van haar recht om Simon Fiduciaria te instrueren, en dan was het fusievoorstel niet aangenomen. Volgens de zienswijze van de Europese Commissie van 17 juni 2019 en de conclusie van de A-G bij het HvJ EU van 18 december 2019 is de Gasparri-drempelbepaling onverenigbaar met artikel 49 VWEU (vrijheid van vestiging) en/of artikel 63 VWEU (vrijheid van kapitaal). Op grond van deze bepalingen heeft het Franse Vivendi het recht om te investeren in Italiaanse media alsmede het recht om invloed uit te oefenen in de vennootschap waarin zij deelneemt. MFE is op zijn minst gehouden de beslissing van het HvJ EU af te wachten. Overigens hebben de genoemde bepalingen van het VWEU directe horizontale werking. Vivendi kan zich hierop dus jegens MFE beroepen (en de nationale rechter zal deze bepalingen moeten toepassen), ook vóór het HvJ EU uitspraak heeft gedaan. (b) De implementatie van de fusie geschiedt in strijd met Nederlands fusierecht. Op de BAVA’s van 10 januari 2020 en 5 februari 2020 van respectievelijk Mediaset en Mediaset Spanje is gestemd over een wijziging van de voorgestelde nieuwe statuten. Het fusievoorstel (dat in Nederland reeds op 26 juni 2019 is gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel) kan echter niet worden gewijzigd, zonder de gehele procedure van de juridische fusie opnieuw te doorlopen. Uit de relevante Europese richtlijn (2005/56/EG) volgt dat dient te worden vastgesteld dat de fuserende vennootschappen voorstellen van gelijke strekking hebben goedgekeurd. In lijn daarmee bepaalt artikel 2:333i lid 5 BW dat dient vast te staan dat door de verdwijnende vennootschappen op basis van hetzelfde fusievoorstel is beslist. De statuten van de verkrijgende vennootschap maken integraal onderdeel uit van het fusievoorstel. Nu de statuten in dit geval onlangs zijn gewijzigd en MFE op 5 februari 2020 een nieuw en gewijzigd fusievoorstel heeft gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel met nieuwe supplementen en bijlagen (die een integraal onderdeel vormen van het fusievoorstel) waarover de aandeelhouders van Mediaset en Mediaset Spanje niet hebben gestemd, moet (dus) de fusieprocedure opnieuw worden doorlopen. De aandeelhouders van MFE kunnen thans slechts stemmen over het fusievoorstel zoals dat op 26 juni 2019 is gedeponeerd (artikel 2:317 lid 1 BW). De fuserende vennootschappen stemmen dus niet over hetzelfde voorstel. Indien de fusieprocedure opnieuw moet worden doorlopen, betekent dit allereerst dat tot een maand na publicatie gewacht moet worden met de implementatie van de fusie (artikel 2:317 lid 2 BW) en dat een nieuwe termijn van zes maanden gaat lopen waarbinnen de fusie moet zijn voltooid (artikel 2:318 lid 1 BW). Ook de vereiste accountantsverklaring (zie artikel 2:328 lid 1 BW) zal opnieuw moeten worden afgegeven. De accountant die in juni 2019 de verklaring afgaf, heeft immers geen kennis kunnen nemen van het fusievoorstel van februari 2020. De verklaring van juni 2019, die uitdrukkelijk ziet op het fusievoorstel van juni 2019, kan niet zo maar nog een keer worden gebruikt bij een gewijzigd fusievoorstel van een latere datum. (c) De gewijzigde nieuwe statuten bevatten onrechtmatige regelingen. In artikel 13 van die statuten is een zogenoemde loyaliteitsregeling opgenomen die in strijd is met dwingendrechtelijke beginselen van Nederlands vennootschapsrecht, meer in het bijzonder met de artikelen 2:8 BW (de redelijkheid en billijkheid) en 2:92 lid 2 BW (gelijke behandeling van aandeelhouders). De regeling is disproportioneel; zij versterkt de positie van Fininvest zodanig dat zij in de aandeelhoudersvergadering van MFE met een economisch belang van slechts 35% de volledige zeggenschap zal kunnen uitoefenen. De voorgenomen fusie, waarvoor geen rationele gronden zijn aan te voeren, heeft enkel tot doel Vivendi als minderheidsaandeelhouder van de verkrijgende vennootschap (MFE) buiten spel te zetten. Dit is de werkelijke reden voor de fusie en tevens de reden dat de verkrijgende vennootschap (MFE) een Nederlandse vennootschap moet zijn. Het ontbreekt verder aan checks and balances omdat ook het bestuur van MFE voor 80% zal bestaan uit door Fininvest voorgedragen leden. 3.3. Vivendi heeft naar eigen zeggen een spoedeisend belang bij toewijzing van haar vorderingen. MFE heeft haast met het doordrukken van de fusie, vóórdat het HvJ EU uitspraak heeft gedaan. Een grensoverschrijdende fusie kan, indien eenmaal geïmplementeerd, niet worden teruggedraaid (artikel 2:333l BW). 3.4. MFE heeft – samengevat weergegeven – het volgende verweer gevoerd. Vivendi schetst ten onrechte het beeld van een minderheidsaandeelhouder die buiten spel wordt gezet. Vivendi, een veel groter bedrijf dan Mediaset, voert een verwoede concurrentiestrijd met Mediaset. Beide bedrijven willen de Europese markt veroveren. In het kader van die concurrentiestrijd heeft Vivendi, in strijd met de wet en in strijd met gemaakte afspraken (de zogenoemde stand still-bepaling), een fors aandelenbelang in Mediaset verworven, met als doel de plannen van Mediaset, ook de thans voorgenomen fusie, op alle mogelijke manieren te dwarsbomen. In 2019, nadat Mediaset Spanje haar fusieplannen had aangekondigd en vóór de BAVA van 4 september 2019 hierover zou stemmen, heeft Vivendi 1% van de aandelen in Mediaset Spanje verworven, om ook daar de fusieplannen te kunnen dwarsbomen. Op dit moment is de situatie zo dat Mediaset de nieuwe statuten juist heeft aangepast om aan de bezwaren van Vivendi tegemoet te komen. De beslissing van de Italiaanse kortgedingrechter om het fusiebesluit niet langer te schorsen, is genomen na een afweging van alle belangen én met inachtneming van de gewijzigde nieuwe statuten. De beslissing van de Spaanse kortgedingrechter om het fusiebesluit juist wèl te schorsen is genomen op basis van de oorspronkelijke nieuwe statuten èn op basis van de onjuiste veronderstelling dat de loyaliteitsregeling niet verenigbaar is met het Nederlandse vennootschapsrecht. 3.5. MFE voert verder aan dat de voorgenomen fusie, zoals gezegd, niet ten doel heeft Vivendi dwars te zitten, maar een uitstekende business rationale heeft. bevoegdheid 4.1. Naast het feit dat MFE is gevestigd te Amsterdam is de voorzieningenrechter op grond van artikel 35 van de Brussel I bis-Verordening (1215/2012) bevoegd om van dit geschil kennis te nemen. de loyaliteitsregeling 4.2. Het materiële bezwaar van Vivendi tegen de fusie van MFE, Mediaset en Mediaset Spanje is gelegen in de loyaliteitsregeling die is opgenomen in artikel 13 van de statuten van de verkrijgende vennootschap (MFE). Volgens Vivendi wordt zij als gevolg van deze regeling als minderheidsaandeelhouder ten onrechte “buiten spel gezet”, ten voordele van Fininvest, dat met een economisch belang van (slechts) 35% toch de dienst binnen MFE zal kunnen uitmaken. Alleen indien in dit kort geding aanstonds duidelijk is dat de loyaliteitsregeling strijdig is met het Nederlandse vennootschapsrecht, kan dit bezwaar van Vivendi leiden tot toewijzing van (een of meer van) haar vorderingen. Of dit het geval is, dient te worden bezien in het licht van de in artikel 2:8 BW opgenomen open norm, die kort gezegd inhoudt dat de vennootschappelijke verhoudingen worden beheerst door de redelijkheid en billijkheid. 4.3. In haar conclusie van antwoord noemt MFE tal van bedrijven die een loyaliteitsregeling kennen. Uit het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2007 in de DSM-zaak (ECLI:NL:HR:2007:BB3523) volgt dat een loyaliteitsregeling (het ging in dat geval overigens niet om aanvullend stemrecht, maar om extra dividend) is toegestaan onder de voorwaarden dat sprake is van een statutaire basis èn de regeling geen schending oplevert met het in artikel 2:92 lid 2 BW opgenomen gelijkheidsbeginsel. Dit beginsel houdt in dat aandeelhouders van een naamloze vennootschap die zich in gelijke omstandigheden bevinden, op dezelfde wijze moeten worden behandeld. Voorshands heeft Vivendi onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de onderhavige loyaliteitsregeling niet aan deze voorwaarden voldoet. Voor de in dit geval ongelijke behandeling van aandeelhouders bestaat voorshands een redelijke en objectieve rechtvaardiging, te weten het bevorderen van het langetermijnaandeelhouderschap, hetgeen de stabiliteit van de onderneming en het uitvoeren van een langetermijnstrategie ten goede komt. Dat de loyaliteitsregeling in dit geval in de toekomst mogelijk nadelig zal uitvallen voor bepaalde aandeelhouders, zoals Vivendi heeft betoogd, is op voorhand onvoldoende om te oordelen dat die regeling als zodanig niet door de beugel kan. Ook bij uitvoering van de regeling zullen de redelijkheid en billijkheid als genoemd in artikel 2:8 BW in acht moeten worden genomen, hetgeen een waarborg vormt voor (het in aanmerking nemen van de belangen van) Vivendi en andere (minderheids)aandeelhouders. 4.4. Hetgeen onder 4.3 is overwogen is in lijn met de zogenoemde Corporate Governance Code, waarin het belang van lange termijn waardecreatie centraal staat. Een loyaliteitsregeling kan hiervoor een geëigend middel zijn. Ook de toenmalige minister van veiligheid en justitie Opstelten heeft zich in die zin uitgelaten (Kamerstukken II, 2010/11 31 980, nr. 48, p.1.). Het is verder in lijn met de door MFE in het geding gebrachte opinies van prof. dr. G.T.M.J. Raaijmakers en prof. J. Winter. In die laatste opinie is onder meer (zie pagina 10) opgenomen: “Loyalty shares that reward long term ownership of shares by granting additional voting rights (through Special Voting Shares) are considered valid under Dutch law and are widely applied in The Netherlands (…). Loyalty shares fit with the core orientation of long term value creation in Dutch company law and corporate governance. It may be that a shareholder who can exercise control over a company on the basis of Special Voting Shares at some point abuses its position of control to the detriment of minority shareholders. Under Dutch law that risk in itself is not a reason to hold a loyalty share scheme in the Articles of Association of a company invalid. (…)”. In de opinie van prof. Raaijmakers is onder meer (zie pagina 6 e.v.) opgenomen: “15. In my opinion, there are no grounds to take the view that the proposed AoA or any particular part thereof would be invalid under Dutch law because of any alleged conflict with general principles under Dutch law.” Ten aanzien van de opinie van prof. J.H.M. Willems, die door Vivendi in het geding is gebracht en die een andere mening is toegedaan, schrijft prof. Raaijmakers onder meer: “16. (…) In my opinion, these are general and broad views and opinions that cannot sufficiently substantiate his conclusion that the proposed AoA or any provision therein would be incompatible with Dutch company law. (…)”. Verder schrijft prof. Raaijmakers onder meer: “20. In the DSM case, (…) The Supreme Court held (…) that a loyalty dividend scheme was permitted, provided that it has a basis in the articles of association and that it does not violate the principle of equal treatment of shareholders as referred to in section 2:92(2) DCC. 21. Although the DSM case concerned a loyalty dividend scheme and not a loyalty voting scheme, it is considered a landmark case for loyalty voting schemes as well. Following this case, the prevailing doctrine – supported by legislative history – is that loyalty voting schemes are permitted under Dutch law, under the same conditions as mentioned above for loyalty dividend schemes). (…) 23. In light of the above, in my opinion the loyalty voting scheme as set out in article 13 of the proposed AoA does not breach the principle of equal shareholder treatment of section 2:92(2) DCC and is therefore not in violation of Dutch company law, because: (i) the scheme is open to all shareholders of MFE; (ii) the loyalty voting scheme is being introduced to “foster the development and continued involvement of a core base of long-term shareholders in a manner that reinforces the Company’s stability” which, in my view, can serve as a legitimate basis for introducing a loyalty voting scheme; and (iii) there are various precedents in the Dutch market (…).” 4.5. Tegenover dit alles stelt Vivendi de opinie van prof. J.H.M. Willems. Deze enkele opinie, die kritisch is besproken door prof. Raaijmakers, biedt onvoldoende basis voor het oordeel dat de loyaliteitsregeling niet verenigbaar is met het Nederlandse vennootschapsrecht. In de opinie van prof. Willems ligt de nadruk immers op de mogelijk nadelige gevolgen van de loyaliteitsregeling voor Vivendi, terwijl erkend wordt dat een dergelijke regeling onder voorwaarden is toegestaan. Alleen op basis hiervan kan voorshands niet worden geconcludeerd dat de desbetreffende statutaire bepalingen als zodanig in strijd zijn met het Nederlandse vennootschapsrecht en dat het niet aankomt op de wijze waarop in de toekomst door de overige aandeelhouders (met name door Fininvest) van de regeling gebruik wordt gemaakt. 4.6. De conclusie tot zover is dat de loyaliteitsregeling voorshands geen reden vormt de fusie te verbieden. Dit betekent dat de vorderingen opgenomen onder f), g), h), i) en j) (zie 3.1) zullen worden afgewezen. de besluitvorming binnen Mediaset 4.7. Vivendi heeft verder betoogd dat de besluitvorming op de BAVA’s van Mediaset gebrekkig is verlopen omdat Simon Fiduciaria ten onrechte is uitgesloten van stemming. Het besluit van het bestuur van Mediaset om Simon Fiduciaria niet toe te laten tot de stemming is – indirect – gebaseerd op het besluit van AGCOM dat Vivendi op grond van de Gasparri-wet haar aandelenbelang moest afbouwen. Volgens Mediaset was het niet voldoende dat Vivendi vervolgens haar aandelenbelang (deels) onderbracht bij Simon Fiduciaria en daarom heeft zij Simon Fiduciaria niet toegelaten tot de BAVA’s. Volgens Vivendi is het AGCOM-besluit gebaseerd op Italiaanse wetgeving die in strijd is met fundamentele vrijheden zoals opgenomen in het VWEU. Vivendi ziet zich hierin gesteund door (onder meer) de conclusie van de A-G bij het HvJ EU van 18 december 2019. Alleen indien aanstonds duidelijk is dat het AGCOM-besluit als gevolg van de uitspraak van het HvJ EU vernietigd zal worden, kan dit bezwaar van Vivendi leiden tot toewijzing van (een of meer van) haar vorderingen. 4.8. De conclusie van de A-G komt er kort gezegd op neer dat onder voorwaarden sprake kan zijn van schending van artikel 49 VWEU. Of daarvan uiteindelijk sprake is, is aan de verwijzende rechter om te beoordelen, aldus de A-G. Weliswaar kunnen aan de conclusie van de A-G argumenten worden ontleend die het standpunt van Vivendi ondersteunen, maar het staat niet vast dat het HvJ EU de A-G zal volgen. Zo ja, dan is het bovendien nog de vraag welke beslissing de verwijzende rechter (de bestuursrechter te Rome) vervolgens, met inachtneming van het antwoord van het HvJ EU, in deze concrete zaak zal nemen. Of het AGCOM-besluit zal worden vernietigd, staat dus onvoldoende vast. Bovendien heeft de bestuursrechter te Rome in het vonnis van 9 januari 2020 reeds geoordeeld dat de conclusie van de A-G geen aanleiding is om het AGCOM-besluit te schorsen (zie 2.9). Onder deze onzekere omstandigheden kan in dit kort geding van een directe horizontale werking van de desbetreffende bepaling uit het VWEU geen sprake zijn. Het betoog van Vivendi dat met een beroep op de horizontale werking van de bepalingen van het VWEU in dit kort geding, vóórdat het HvJ EU uitspraak heeft gedaan, reeds moet worden uitgegaan van de nietigheid van het AGCOM-besluit en van de ongeldigheid van de besluitvorming over de fusie, gaat derhalve niet op. Op deze door Vivendi aangevoerde grond kan vordering a) (een verbod de fusie te implementeren, zie onder 3.1) dus niet worden toegewezen. 4.9. Vordering b) is ter zitting door de raadsman van Vivendi aldus toegelicht dat de voorzieningenrechter de fusie voorlopig zou moeten verbieden in afwachting van de uitspraak van het HvJ EU, vervolgens dit kort geding zou moeten aanhouden om dan, met inachtneming van de uitspraak van het HvJ EU, de fusie alsnog definitief te verbieden. Vordering d) houdt subsidiair in de fusie (voorlopig) te verbieden in afwachting van de uitspraak van het HvJ EU. 4.10. Beide vorderingen zijn niet toewijsbaar. Het is niet aan de Nederlandse (voorzieningen)rechter om na de uitspraak van het HvJ EU een oordeel te geven over de vraag welke betekenis die uitspraak heeft voor het AGCOM-besluit en voor de stemrechten van Vivendi en Simon Fiduciaria in de vergadering van aandeelhouders van Mediaset. Het betreft hier bij uitstek een Italiaanse kwestie en het is in eerste instantie aan de (verwijzende) Italiaanse bestuursrechter om te beoordelen welke consequenties de uitspraak van het HvJ EU zal hebben. De voorzieningenrechter ziet evenmin reden om (te beoordelen of aanleiding bestaat) de fusie te verbieden in afwachting van de uitspraak van het HvJ EU. Aan deze vordering legt Vivendi immers ten grondslag dat Simon Fiduciaria ten onrechte niet heeft mogen stemmen over het fusievoorstel in de BAVA’s van Mediaset, een Italiaanse vennootschap. Het is bij uitstek de Italiaanse rechter die kan en moet beoordelen of zich bij de besluitvorming in de aandeelhoudersvergadering van een Italiaanse vennootschap onregelmatigheden hebben voorgedaan. De Italiaanse kortgedingrechter heeft dat inmiddels gedaan en in haar recente uitvoerig gemotiveerde vonnis van 3 februari 2020 (zie 2.15) afwijzend geoordeeld over vorderingen die min of meer gelijk waren aan vorderingen b) en d). 4.11. Voor zover nog wordt toegekomen aan een belangenafweging sluit de voorzieningenrechter zich aan bij de overwegingen van de Italiaanse kortgedingrechter. In dat vonnis is beslist dat de belangenafweging in het voordeel van Mediaset moet uitvallen. In dit kort geding zijn geen (andere) argumenten naar voren gebracht die tot een ander oordeel nopen. Kort gezegd weegt de zogenoemde business rationale zwaarder dan het belang van Vivendi om de fusie tegen te houden. Tegenover het grote aantal rapporten dat Mediaset ter onderbouwing van de business rationale in het geding heeft gebracht (zie 3.5), zet Vivendi slechts één negatief stemadvies en de mening van één analist geciteerd in een artikel in de Financial Times. Weliswaar kan een eenmaal geïmplementeerde (grensoverschrijdende) fusie niet worden teruggedraaid, maar daar staat tegenover dat Vivendi, mocht blijken dat Simon Fiduciaria ten onrechte van stemming is uitgesloten, aanspraak kan maken op een schadevergoeding, indien zij daardoor schade heeft geleden. Bovendien kan Vivendi gebruik maken van haar uittreedrecht. Dit alles geldt te meer nu het materiële bezwaar van Vivendi tegen de fusie is gelegen in de in de statuten opgenomen loyaliteitsregeling waarvan voorshands niet kan worden geoordeeld dat die in strijd is met het Nederlandse vennootschapsrecht, integendeel (zie 4.2-4.6). strijd met het Nederlandse fusierecht 4.12. Over de vraag of de wijze waarop de fusie wordt vormgegeven in overeenstemming is met de regels van het Nederlands fusierecht, kan in dit kort geding geen oordeel worden gegeven. Het is niet aanstonds duidelijk dat in strijd met deze regels wordt gehandeld. Het debat over de vraag of het fusievoorstel dat op 5 februari 2020 (en dus na het uitbrengen van de dagvaarding in dit kort geding) bij de Kamer van Koophandel is gedeponeerd, kan worden aangemerkt als hetzelfde of als een nieuw voorstel, is niet ten volle gevoerd. Pas zeer kort voor de mondelinge behandeling van dit kort geding zijn de desbetreffende stukken in het geding gebracht. Al met al kan dit geen reden vormen om (een van) de vorderingen van Vivendi toe te wijzen en er bestaat ook geen noodzaak dit op dit moment te beoordelen. Implementatie van de fusie kan alleen plaatsvinden door het passeren van de desbetreffende akte door de notaris. Indien de notaris van mening is dat aan alle vormvereisten is voldaan en tot het passeren van die akte wil overgaan, kan Vivendi, indien zij het daarmee niet eens is, deze kwestie opnieuw aan de voorzieningenrechter voorleggen. De voorzieningenrechter 5.1. weigert de gevraagde voorzieningen, 5.2. veroordeelt Vivendi in de proceskosten, aan de zijde van MFE tot op heden begroot op € 2.126,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2020. type: Fout! Verwijzingsbron niet gevonden. coll: mb 4.13. De conclusie is dat geen van de vorderingen van Vivendi op grond van haar stellingen als weergegeven onder 3.2 kan worden toegewezen. proceskosten 4.14. Vivendi zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van MFE, waarbij het salaris advocaat wordt vastgesteld op het tarief dat geldt bij bewerkelijke zaken, worden begroot op: - griffierecht € 656,00 - salaris advocaat 1.470,00 Totaal € 2.126,00