ECLI:NL:RBAMS:2020:1825
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/664654 / HA ZA 19-393
Vonnis van 25 maart 2020
in de zaak van
1. de vennootschap naar buitenlands recht
RURALIA TRADING LIMITED,
gevestigd te Limassol (Cyprus),
2. [eiser],
wonende te Lissabon (Portugal),
eisers in conventie,
verweerders in voorwaardelijke reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen Ruralia c.s. en afzonderlijk Ruralia respectievelijk [eiser] ,
advocaat mr. D.A.M.H.W. Strik te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GLOBAL PUBLISHING GROUP B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de vennootschap naar buitenlands recht
LEYA GLOBAL S.A.,
gevestigd te Amadora (Portugal),
gedaagden in conventie,
eiseressen in voorwaardelijke reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen GPG c.s. en afzonderlijk GPG respectievelijk LeYa,
advocaat mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,
en
de vennootschap naar buitenlands recht
TCP PUBLISHING HOLDCO S.ÀR.L.,
gevestigd te Luxemburg,
gevoegde partij aan de zijde van gedaagden in conventie,
hierna te noemen TCP,
advocaat mr. G. te Winkel te Amsterdam.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 10 december 2018;
de akte overlegging producties, met bijlagen (hierna: producties);
de conclusie van antwoord, met daarin een voorwaardelijke eis in reconventie en met producties;
de incidentele conclusie tot voeging van TCP, met productie;
de incidentele conclusie van antwoord van Ruralia c.s.;
de incidentele conclusie van antwoord van GPG c.s.;
het vonnis in het incident van 3 juli 2019, waarin het TCP is toegestaan zich in de hoofdzaak te voegen aan de zijde van GPG c.s.;
het tussenvonnis van 2 oktober 2019, waarin een verschijning van partijen ter zitting (hierna: comparitie) is bevolen;
de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, met een productie;
het proces-verbaal van comparitie van 31 januari 2020, met de daarin genoemde pleitaantekeningen, waarin is bepaald dat vonnis zal worden gewezen.
2.1. Ruralia heeft in 2007 en 2008 de Portugese tak van de LeYa-groep opgezet door acquisities te doen in de Portugese uitgeversbranche. Zij heeft GPG opgericht in het kader van de structurering van haar investering. Ruralia ging 100% van de aandelen in GPG houden en GPG werd op haar beurt 100% (indirect) aandeelhouder van LeYa.
2.2. Begin 2009 wilde Ruralia de activiteiten van de LeYa-groep uitbreiden naar Brazilië. Zij heeft TCP, een private equity investeringsmaatschappij, bereid gevonden € 50 miljoen te investeren. Onderdeel van de transactie was de oprichting van LeYa die als tussenhoudster de aandelen in LeYa Portugal en LeYa Brazilië ging houden. TCP verstrekte het kapitaal deels in de vorm van een lening, maar ook deels als eigen vermogen, als gevolg waarvan zij bijna 19% van de aandelen in LeYa ging houden.
2.3. In 2013 is de LeYa-groep geherstructureerd, waarbij Ruralia een aandeelhouders-lening van € 6 miljoen aan GPG heeft verstrekt en TCP een aanvullende lening van € 9 miljoen. Overeengekomen werd ook dat TCP haar aandelen in LeYa inbracht in GPG tegen uitgifte door GPG van eenzelfde percentage van haar aandelen aan TCP (nadien heeft TCP haar aandelenbezit nog uitgebreid door conversie van een deel van het onder de lening getrokken bedrag in aandelen). Ditzelfde is overeengekomen ten aanzien van de aandelen van bestuurders uit het senior management team van de LeYa-groep; de heren [eiser] , [naam 1] en [naam 2] . Dit leidde uiteindelijk tot de volgende aandelenverhouding in GPG: Ruralia (65%), TCP (25%), [eiser] (4%), [naam 1] (3%) en [naam 2] (3%).
2.4. In het kader van de hiervoor genoemde transacties hebben onder meer GPG, LeYa, TCP, Ruralia, [eiser] , [naam 1] en [naam 2] op 14 augustus 2013 een aandeelhouders-overeenkomst gesloten (hierna: Frame Agreement), waarin onder meer is vastgelegd dat Ruralia (samen met [eiser] , [naam 1] en [naam 2] ) het recht heeft om vier van de zes bestuurders van GPG en twee van de zeven bestuurders van LeYa en andere groepsvennootschappen, waaronder de voorzitters, bindend voor te dragen. In artikel 19.5 van deze overeenkomst is een blokkeringsregeling opgenomen, die ook voorkomt in de statuten van GPG iedere aandeelhouder die zijn aandelen wil verkopen aan een derde verplicht is om deze aandelen eerst aan te bieden aan de overige aandeelhouders in GPG.
2.5. Op 14 augustus 2013 hebben GPG, LeYa en TCP ook een nieuwe kredietovereenkomst gesloten (hierna: PIK Loan Agreement). Uit hoofde van deze overeenkomst kon GPG in totaal maximaal € 75 miljoen lenen van TCP met een rente van 11,62% per jaar en een einde van de looptijd op 1 januari 2017. Artikel 21 PIK Loan Agreement luidt als volgt:
“21. GUARANTEE
21.1 LeYa Global hereby unconditionally and irrevocably guarantees to the Lender the performance of all obligations of the Borrower under this Agreement and the due and punctual payment on demand of all sums now or subsequently due and payable by the Borrower under or pursuant to this Agreement.
21.2 The guarantee contained in Clause 21.1 is a continuing guarantee and shall remain in force until all obligations of the Borrower under this Agreement have been fully performed and all sums payable by the Borrower have been fully paid.
21.3 This guarantee shall not be affected by any act, omission, matter or thing which, but for this provision, might operate to release or otherwise exonerate LeYa Global form its obligations or affect such obligations.
21.4 Within 5 (five) days after the date of a notification from the Lender to LeYa Global containing:
(a) a statement that the Borrower has failed to make a payment due by it to the Lender;
(b) the amount of the claim which the Lender (at its sole discretion and in accordance with this Agreement) has against the Borrower; and
(c) the details of the calculation of the amount of the claim,
LeYa Global shall pay to the Lender the amount due by the Borrower failing which LeYa Global shall be in default (verzuim), without any notification of default (ingebrekestelling) being required.”
2.6. Onderdeel van de afspraken in 2013 was dat Ruralia, [eiser] , [naam 1] en [naam 2] ten behoeve van TCP derdenpandrechten hebben laten vestigen op hun aandelen in GPG als zekerheid voor de nakoming door GPG van de PIK Loan Agreement.
2.7. Op 29 maart 2016 is de PIK Loan Agreement aangepast, waarbij een rentebedrag van ruim € 31 miljoen is kwijtgescholden, de rente voor de toekomst werd vastgesteld op 0% en de looptijd werd verlengd tot 5 april 2018. Het openstaande bedrag aan geleend geld bedroeg op dat moment € 66 miljoen.
2.8. Hierna zijn tussen Ruralia en [eiser] enerzijds en TCP, [naam 1] en [naam 2] anderzijds meningsverschillen ontstaan over de strategie binnen de LeYa-groep. Dit heeft geleid tot een procedure bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam, die op 22 december 2017 een onderzoek heeft bevolen naar het beleid van en de gang van zaken binnen GPG, en op 2 januari 2018 een onderzoeker en een externe commissaris heeft benoemd.
2.9. TCP heeft zich bij brief van 22 december 2017 op het standpunt gesteld dat zij vanwege verzuimen van GPG onder de PIK Loan Agreement gerechtigd is om de stemrechten verbonden aan de verpande aandelen als pandhouder uit te gaan oefenen.
2.10. Vervolgens vinden er tot april 2018 onderhandelingen plaats over de verkoop van de belangen van TCP in GPG, waarbij de meerderheidsaandeelhouder van Ruralia een bod heeft gedaan van € 20 miljoen voor de aandelen van TCP in GPG en haar rechten onder de PIK Loan Agreement. TCP heeft dit bod niet aanvaard.
2.11. Op 14 maart 2018 heeft TCP in overeenstemming met de blokkeringsregeling de overige aandeelhouders in GPG in kennis gesteld van haar voornemen als pandhouder om de verpande aandelen in GPG te verkopen aan zichzelf voor een bedrag van in totaal € 36 miljoen, onder de voorwaarden dat ze alle verpande aandelen zal kopen en dat de Frame Agreement zal worden beëindigd. De overige aandeelhouders kunnen onder de blokkeringsregeling gebruik maken van hun voorkeursrechten door binnen 60 dagen tegen dezelfde prijs en voorwaarden de verpande aandelen te kopen.
2.12. Op 23 april 2018 heeft TCP de voorzieningenrechter verzocht om te bepalen dat de verpande aandelen in GPG voor € 36 miljoen mogen verblijven aan haar onder de voorwaarde dat de overige aandeelhouders geen gebruik zullen maken van hun voorkeursrechten onder de blokkeringsregeling.
2.13. Ter onderbouwing van haar verzoek heeft TCP een taxatierapport van Grant Thornton van 31 mei 2018 overgelegd. Hierin wordt, voor zover op dit moment van belang, het volgende over de waarde van de aandelen in GPG geconcludeerd:
“The valuation has been executed based on the Weighted Average Cost of Capital approach of the Discounted Cash Flow method. This method considers future cash flows of the company given its risk profile and given its financial position. Based on management’s forecast of results and expected developments in capital employed (…) and total amount of debt, the value of the equity as of 31 March 2018 ranges between EUR 50,0 Mio negative up to EUR 24,0 Mio negative, with a midpoint value of EUR 38,7 Mio negative. (…) The debt position includes the PIK Loan of TCP Publishing Holdco S.a.r.l. of EUR 66,0 Mio and the EUR 6,0 Mio Ruralia Intercompany loan.”
2.14. Ruralia c.s. hebben verweer gevoerd tegen het verzoek van TCP.
[naam 1] en [naam 2] hebben het verzoek uitdrukkelijk gesteund. De aandeelhouders hebben geen gebruik gemaakt van hun voorkeursrechten onder de blokkeringsregeling.
2.15. Bij beschikking van 9 juli 2018 (hierna: de Verblijven beschikking) heeft de voorzieningenrechter het verzoek van TCP toegewezen en daarbij een koopprijs van € 36 miljoen bepaald. Daarbij is ook bepaald dat dit bedrag zal worden voldaan door middel van inlossing van de lening onder de PIK Loan Agreement voor een bedrag van dezelfde grootte. De rechtbank heeft ten aanzien van de verkoopwaarde overwogen:
“5.5. (…) Gelet op de negatieve waarde van de aandelen en het door TCP voorgestelde bedrag van € 36.000.000,- tegen inlossing van eenzelfde bedrag op de leningen onder de PIK-loan Agreement valt niet te verwachten dat een openbare verkoop een gunstiger verkoop van de aandelen met zich brengt.(…)”
2.16. Op 19 juli 2018 zijn de verpande aandelen in GPG overgedragen aan TCP. Op diezelfde dag heeft TCP haar voorgenomen aandeelhoudersbesluit meegedeeld dat de door Ruralia bindend voorgedragen bestuurders, waaronder [eiser] , zullen moeten aftreden of worden ontslagen.
2.17. Tussen partijen is vervolgens gecorrespondeerd over subrogatie van Ruralia c.s. in de vordering van TCP op GPG, die volgens Ruralia c.s. door de uitwinning van de derdenpandrechten deels is voldaan. Op 22 augustus 2018 hebben Ruralia c.s. in dit verband een beroep gedaan op de door LeYa afgegeven garantie in artikel 21 PIK Loan Agreement tot nakoming van de verplichtingen van GPG onder deze overeenkomst, waarbij zij is gesommeerd om binnen vijf dagen te betalen. GPG en LeYa hebben tot op heden geweigerd om de vorderingen van Ruralia c.s. uit hoofde van subrogatie te voldoen.
2.18. Bij beschikking van 2 augustus 2018 (hierna de verlofbeschikking) heeft de voorzieningenrechter aan Ruralia c.s. verlof verleend tot het leggen van conservatoir verhaalsbeslag.
2.19. Nadat Ruralia ten laste van GPG en TCP op 9 augustus 2018 conservatoir beslag heeft gelegd, is haar aandeelhouderslening van € 6 miljoen door TCP namens GPG terugbetaald.
2.20. Ruralia heeft in november 2018 een eigen taxatie laten uitvoeren van de waarde van de aandelen in GPG door Clearwater International Portugal. In het taxatierapport wordt, voor zover op dit moment van belang, het volgende geconcludeerd:
“We reported our valuation results as of 31st December 2017 and performed a Weighted Average Cost of Capital approach to the Discounted Cash Flow method.
Our work considered the BPs based on management team’s forecast of results and expected developments in capital employed provided on the IMs used on the sale process of Haitong and BTG Pactual which were approved by the management. The 2018 EBITDA was estimated from the budget on the Management reporting document and served as the basis for the trading multiples valuation.
Our analysis of the BPs provided a valuation of approximately €78,4M, whereas a valuation using trading multiples yielded an estimate of €34,2M.
The avg. equity value for the different methodologies is c. €56,3M as at Dec. 2017.”
2.21. Op 19 februari 2019 heeft TCP haar vordering op grond van de PIK Loan Agreement en 100% van de aandelen in GPG voor € 21 miljoen verkocht aan een private equity fonds en een consortium met als aandeelhouders [naam 1] , [naam 2] en een ander lid van het management team van de LeYa-groep, de heer [naam 3] .
3 De vorderingen en verweren
in conventie
3.1. Ruralia c.s. vorderen dat GPG c.s. bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis hoofdelijk, althans ieder voor zich, worden veroordeeld:
tot betaling van € 31.199.994,94 aan Ruralia en € 1.919.994,44 aan [eiser] , of een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 5 april 2018, 19 juli 2018, 28 augustus 2018 of 10 december 2018;
tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van Ruralia c.s., te begroten op € 6.775,00, of een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 juli 2018, 28 augustus 2018 of 10 december 2018;
in de (na)kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf zeven dagen na betekening van dit vonnis.
3.2. Ruralia c.s. leggen hieraan – kort samengevat – het volgende ten grondslag. De voorzieningenrechter heeft op verzoek van TCP als houder van derdenpandrechten op aandelen in GPG bepaald dat deze aandelen aan TCP als koper zouden verblijven voor een bedrag van € 36 miljoen. Door deze uitwinning van hun aandelen in GPG zijn Ruralia c.s. gesubrogeerd in het deel van de vordering van TCP op GPG dat door de uitwinning is voldaan, ter hoogte van de door de voorzieningenrechter vastgestelde koopprijs. LeYa is aansprakelijk, omdat bij subrogatie ook de door haar afgegeven garantie uit artikel 21 PIK Loan Agreement als afhankelijk nevenrecht is overgegaan op Ruralia c.s.
3.3. GPG c.s. voeren als verweer – kort samengevat – het volgende aan. Er is geen sprake van subrogatie, omdat de uitwinning van de pandrechten niet ten laste van het vermogen van Ruralia c.s. heeft plaatsgevonden, zodat eisers de vordering van TCP niet (deels) hebben voldaan. Als al sprake zou zijn van subrogatie, dan is dat alleen voor zover de schuld ten laste van hun vermogen is voldaan. De aandelen waren op het moment van subrogatie niets waard, zodat Ruralia c.s. niets hebben betaald en hun verhaalsrecht dus € 0 bedraagt. De aandelen hadden zelfs een sterk negatieve waarde op moment van inroeping van het pandrecht. Als Ruralia c.s. al gesubrogeerd zouden zijn in een vordering ter hoogte van de koopprijs, dan zouden zij door het verhaal daarvan op GPG c.s. ten koste van hen verrijkt worden, hetgeen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, althans zou leiden tot ongerechtvaardigde verrijking. GPG c.s. betwisten ook dat LeYa aansprakelijk is. Primair omdat Ruralia c.s. geen vordering heeft uit hoofde van subrogatie, subsidiair omdat de door haar afgegeven garantie een abstracte en onafhankelijke garantie is die niet door subrogatie overgaat, dan wel omdat geen sprake is van een interne draagplicht of overeengekomen hoofdelijkheid.
3.4. Voor het geval zij toch tot enige betaling veroordeeld zou(den) worden, betwisten GPG c.s. de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad van die veroordeling dan wel vorderen zij dat Ruralia c.s. zekerheid stellen.
in reconventie
3.5. GPG c.s. vorderen, als de vordering in conventie wordt toegewezen, dat Ruralia c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van ieder bedrag dat GPG of LeYa betaalt op de vordering in conventie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door GPG of LeYa, en van de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit vonnis.
3.6. GPG c.s. leggen hieraan ten grondslag dat, als de rechtbank oordeelt dat de vordering van Ruralia c.s. leidt tot ongerechtvaardigde verrijking maar deze vordering niet kan worden verrekend met de tegenvordering van GPG uit hoofde van deze verrijking, Ruralia c.s. veroordeeld moeten worden om elk in conventie betaald bedrag terug te betalen.
3.7. Ruralia c.s. voeren het verweer – kort samengevat – dat deze vordering in feite neerkomt op een verkapt appel, aangezien GPG c.s.
in conventie
Subrogatie
4.1. Als een aan een derde toebehorend goed voor een vordering van een ander wordt uitgewonnen, dan gaat deze vordering op grond van artikel 6:150, aanhef en onder a, BW bij wijze van subrogatie over op deze derde.
4.2. TCP heeft als pandhouder de voorzieningenrechter op grond van artikel 3:251 BW verzocht haar derdenpandrechten op de aandelen van Ruralia c.s. in GPG te mogen uitwinnen door te bepalen dat de verpande aandelen aan haar als koper zouden verblijven. De voorzieningenrechter heeft dit verzoek ingewilligd en daarbij de koopprijs vastgesteld op € 36 miljoen onder bepaling dat deze koopprijs zal worden voldaan door middel van inlossing van de lening onder de PIK Loan Agreement voor een bedrag van dezelfde grootte. Vervolgens heeft TCP de aandelen van Ruralia c.s. in GPG aan zichzelf verkocht en de koopprijs voldaan door middel van inlossing van de lening onder de PIK Loan Agreement voor € 36 miljoen.
4.3. Aldus zijn de aan Ruralia c.s. toebehorende aandelen in GPG uitgewonnen voor de vordering van TCP op GPG. Deze vordering is deels voldaan door middel van inlossing ter hoogte van de koopprijs. Dit betekent dat aan alle vereisten is voldaan en dat het ingeloste deel van de vordering van TCP op GPG bij wijze van subrogatie is overgegaan op Ruralia c.s. Deze vorm van partiële subrogatie is in lijn met de opmerking in de parlementaire geschiedenis bij artikel 6:150 BW dat het geldend recht is dat, als de vordering slechts voor een gedeelte wordt voldaan, zij ook slechts voor dat gedeelte bij wijze van subrogatie overgaat, en dat de wetgever het niet nodig heeft geacht dit uitdrukkelijk te bepalen.
4.4. Dat de uitwinning van de pandrechten door TCP niet ten laste van het vermogen van Ruralia c.s. heeft plaatsgevonden omdat de waarde van de verpande aandelen ten tijde van de uitwinning nihil of zelfs sterk negatief was, zoals GPG c.s. hebben aangevoerd, is voor subrogatie niet van belang. Schending van de vermogenspositie van de derde is immers geen vereiste voor het plaatsvinden van subrogatie. De rechtbank verwijst in dit verband naar de op dit punt gelijkluidende verlofbeschikking.
4.5. GPG c.s. stelt nog, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis bij artikel 6:150 BW, dat geen subrogatie plaatsvindt als het door de derde gepresteerde en door de schuldeiser in ontvangst genomene geen behoorlijke voldoening van de verbintenis mag heten. Van een behoorlijke voldoening of nakoming van de schuld van GPG is volgens GPG c.s. geen sprake geweest omdat het slechts ging om een afschrijving door TCP op haar vordering, die werd gecombineerd met het uitwinnen van het pandrecht op de aandelen. De rechtbank is van oordeel dat dit verweer niet kan slagen, omdat de voldoening in dit geval is geïnitieerd door TCP als schuldeiser en zowel zij als de schuldenaar GPG blijkbaar genoegen hebben genomen met deze wijze van voldoening. Het ligt dan ook niet in de rede om vervolgens derden, in dit geval Ruralia c.s., tegen te werpen dat deze wijze van voldoening niet behoorlijk zou zijn. Bovendien is er in dit geval geen sprake van de in de parlementaire geschiedenis bedoelde situatie, dat de schuldenaar door de onbehoorlijke voldoening nog steeds tot voldoening gehouden is tegenover de schuldeiser. Integendeel, uit de stellingen van TCP blijkt dat het uitdrukkelijk haar bedoeling was dat de schuldenlast van GPG door deze uitwinning zou verminderen.
4.6. Gelet op het bovenstaande zijn Ruralia c.s. gesubrogeerd in de vordering van TCP op GPG voor zover deze vordering door de uitwinning van de derdenpandrechten is voldaan.
Omvang subrogatie
4.7. De volgende vraag is hoe hoog de vordering is waarin Ruralia c.s. zijn gesubrogeerd. GPG c.s. hebben onder verwijzing naar het rapport van Grant Thornton aangevoerd dat voor het verhaalsrecht van Ruralia c.s. van belang is of zij de schuld van GPG ten laste van hun vermogen hebben betaald. Aangezien dit volgens GPG c.s. niet is gebeurd, omdat de werkelijk waarde van de verpande aandelen ten tijde van de uitkoop nihil of zelfs sterk negatief was, heeft de subrogatie volgens GPG c.s.betrekking op een vordering met een waarde van € 0.
4.8. Zoals hiervoor al overwogen, gaat een vordering alleen bij wijze van subrogatie over op een derde als daarvoor een aan deze derde toebehorend goed wordt uitgewonnen. Hierbij past dat de hoogte van de gesubrogeerde vordering bepaald door het bedrag waarvoor het goed van de derde is uitgewonnen. Dit bedrag hoeft niet noodzakelijkerwijs gelijk te zijn aan de daadwerkelijke waarde van dit goed ten tijde van de subrogatie. In geval van parate executie van (derden)pandrechten door een pandhouder zijn er immers dwingendrechtelijke wettelijke bepalingen om te voorkomen dat (derden)pandgevers, de schuldenaar en eventuele andere schuldeisers worden benadeeld. Eén van de waarborgen bij andere wijzen van executieverkoop dan openbare verkoop is dat de voorzieningenrechter een zo hoog mogelijke, althans een objectief bepaalde, koopprijs vaststelt.
4.9. In dit geval heeft de voorzieningenrechter de koopprijs van de verpande aandelen vastgesteld op € 36 miljoen. Deze koopprijs is in overeenstemming met de prijs waarvoor TCP de verpande aandelen onder de blokkeringsregeling heeft aangeboden aan de overige aandeelhouders. Deze koopprijs moest volgens de beschikking worden voldaan door inlossing van de lening onder de PIK Loan Agreement voor een bedrag van dezelfde grootte. Gelet op de stellingen van partijen heeft deze inlossing ook daadwerkelijk voor € 36 miljoen plaatsgevonden. Dit betekent dat Ruralia c.s. zijn gesubrogeerd in de vordering van TCP op GPG tot een bedrag van € 36 miljoen.
Beperkende werking redelijkheid en billijkheid
4.10. Een tussen een schuldeiser en een schuldenaar krachtens de wet geldende regel is op grond van artikel 6:2, tweede lid, BW niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Naar aanleiding van het verweer dat deze bepaling hier van toepassing is, overweegt de rechtbank als volgt.
4.11. GPG c.s. stellen dat Ruralia c.s. voorafgaand aan de uitwinning aandelen zonder enige waarde in GPG bezaten en dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als zij door de uitwinning een vordering uit hoofde van subrogatie ter waarde van € 36 miljoen zouden verkrijgen. Ruralia c.s. zijn in hun vermogen door de voldoening van de schuld door uitwinning van de verpande aandelen dus niet geschaad. Subsidiair stellen GPG c.s. dat zijn niet gebonden zijn aan de waardebepaling door rechter in de Verblijven beschikking, en dat zij niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor het handelen van TCP in dat geding. Daarbij waren c.s. namelijk geen partij.
4.12. Tussen partijen is in geschil wat de waarde van de verpande aandelen was ten tijde van de subrogatie. Eveneens is tussen partijen in geschil op grond van welke cijfers en methode een waardering van deze aandelen plaats zou moeten vinden, en in hoeverre zou moeten meewegen dat Ruralia c.s. samen meerderheidsaandeelhouder waren en dat zij op grond van de Framework Agreement het recht hadden om bindend bestuurders voor te dragen, wat mede de inzet is geweest was van een procedure bij de Ondernemingskamer.
4.13. Ruralia c.s. voeren primair aan dat de waarde van de verpande aandelen niet van belang is omdat, zelfs als deze waarde ten tijde van de subrogatie nihil zou zijn, hun beroep op subrogatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.
Zij stellen voorop dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid terughoudend moet worden toegepast, zeker als – zoals in dit geval – sprake is van professionele contractspartijen bijgestaan door professionele adviseurs, en nu de subrogatieregeling in de wet is opgenomen om redenen van billijkheid. Daarnaast voeren zij de volgende omstandigheden aan. GPG c.s. worden niet in hun belangen geschaad door de subrogatie omdat hun totale schuldenlast daardoor niet is toegenomen; de uitwinning vond plaats op initiatief van TCP; de koopprijs is in het belang van Ruralia c.s. vastgesteld; deze gang van zaken rondom de uitwinning van de verpande aandelen was in overeenstemming met de statutaire en overeengekomen blokkeringsregeling.
4.14. De werkelijk waarde van de verpande aandelen ten tijde van de subrogatie is naar het oordeel van de rechtbank, anders dan Ruralia c.s. stellen, een omstandigheid die van doorslaggevend belang kan zijn bij de beoordeling van het beroep van GPG c.s. op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Als namelijk komt vast te staan dat deze waarde nihil of negatief was, dan is een beroep van Ruralia c.s. op subrogatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het onderhavige geval is zodanig atypisch dat niet verondersteld kan worden dat de wetgever de door Ruralia c.s. voorgestane werking van de subrogatieregeling voor ogen heeft gestaan. Het kan niet zo zijn dat een derde bij wijze van subrogatie een vordering te gelde kan maken als gevolg van de uitwinning van een aan hem toebehorend maar ten tijde van de uitwinning ‘waardeloos’ goed. Dit betekent dat de werking van de subrogatieregeling, die de wet in dit geval dwingend voorschrijft, zelfs met inachtneming van de daarbij vereiste terughoudendheid, gecorrigeerd moet worden door toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
4.15. Hoewel het juist is dat de schuldenlast van GPG door de subrogatie op papier niet is verslechterd, zij is zelfs verminderd met € 36 miljoen, moet in aanmerking worden genomen dat TCP de uitwinning naar eigen zeggen heeft ingezet als onderdeel van een reddingsplan, waarbij de schuldenlast van GPG zou worden verminderd en controle over GPG zou worden verkregen om de onderneming voor faillissement te behoeden en te kunnen verkopen. Ruralia c.s. hebben onvoldoende weersproken dat dit het doel was van de uitwinning, zodat de rechtbank daarvan uit zal gaan. In dit licht zou het toewijzen van een vordering van in totaal ruim € 33 miljoen uit hoofde van subrogatie wel degelijk een verslechtering voor GPG c.s. kunnen betekenen.
4.16. De verplichte vaststelling van de koopprijs door de voorzieningenrechter vormt in de eerste plaats een waarborg tegen een te lage koopprijs. Uit de beoordeling in de Verblijven beschikking blijkt dat de voorzieningenrechter aannemelijk heeft geacht dat, gelet op de werkelijke waarde van de aandelen, die nihil of zelfs negatief werd genoemd door Grant Thornton, de door TCP verzochte wijze van verkoop de hoogst mogelijke opbrengst zal genereren en dat GPG daarbij gebaat zal zijn, omdat na de aanzienlijke verlaging van haar schuldenlast investeerders eerder geneigd zijn tot het doen van nieuwe investeringen. In die procedure hebben Ruralia c.s. het standpunt van TCP ten aanzien van de werkelijke waarde van de aandelen niet betwist en waren zij bekend met de achterliggende reden voor de verkoop van de aandelen aan TCP zelf. Hoewel GPG in beginsel gebonden is aan de in de Verblijven beschikking vastgestelde koopprijs – en de schuldenlast op papier ook met dit bedrag is verminderd -, is het gelet op alle omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om GPG c.s. zonder meer gebonden te achten aan door TCP bepaalde, en door de voorzieningenrechter overgenomen, aankoopprijs van de verpande aandelen.
4.17. Aangezien de werkelijke waarde van de verpande aandelen ten tijde van de subrogatie een omstandigheid is die van belang is bij de beoordeling van het beroep van GPG c.s. op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en deze waarde tussen partijen in geschil is, ziet de rechtbank zich genoodzaakt het advies van een of meer deskundigen in te winnen. Partijen zullen voorafgaand daaraan, zoals gebruikelijk, in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de persoon of personen en de vereiste kwalificaties van de deskundige(n) en over de te stellen vragen. Als een of meer deskundigen zullen worden benoemd, zal worden bepaald dat GPG c.s., als de partij waarop in dit verband de bewijslast rust, het voorschot zullen moeten betalen.
4.18. Gelet op het principiële karakter van de in dit tussenvonnis beantwoorde rechtsvragen zal de rechtbank partijen echter eerst in de gelegenheid stellen om tussentijds hoger beroep tegen dit tussenvonnis in te stellen. Ter stroomlijning van het partijdebat en om ook tussentijds hoger beroep tegen deze beslissingen mogelijk te maken, zullen ook de overige stellingen van partijen nu al worden beoordeeld.
Ongerechtvaardigde verrijking
4.19. GPG c.s. stellen vervolgens dat subrogatie ertoe zou leiden dat Ruralia c.s. ongerechtvaardigd zouden worden verrijkt, omdat toewijzing van de vordering ten koste zou gaan van GPG en Ruralia c.s. zou promoveren van houders van waardeloze aandelen tot schuldeisers met een vordering van ruim € 33 miljoen. Dit zou ongerechtvaardigd zijn, omdat er op geen enkele wijze ten laste van haar vermogen een schuld van GPG is betaald.
4.20. Een verrijking is ongerechtvaardigd als daarvoor geen redelijke grond aanwezig. Als dit plaatsvindt ten koste van een ander, dan is de verrijkte op grond van artikel 6:212, eerste lid, BW, voor zover dit redelijk is, verplicht diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking.
4.21. Dit betekent dat indien vast komt te staan wat de werkelijke waarde van de verpande aandelen was, dit de waarde is waarvoor Ruralia c.s. zijn gesubrogeerd in de vordering. Dan kan geen sprake zijn van ongerechtvaardigde verrijking omdat de subrogatie, gelet op het hier boven overwogene, slechts plaats vindt voor dat bedrag. Tevens is van belang dat de uitwinning van de verpande aandelen plaats vond op initiatief van TCP en met instemming van GPG. Ruralia c.s. kreeg deze vorm van voldoening van de schuld opgedrongen. Het beroep van GPG c.s. op ongerechtvaardigde verrijking zal worden afgewezen.
Aansprakelijkheid LeYa
4.22. Voor zover enige vordering van Ruralia c.s. zal worden toegewezen, moet eveneens worden beoordeeld in hoeverre LeYa al dan niet hoofdelijk aansprakelijk is voor de betaling daarvan.
4.23. Ruralia c.s. stellen dat de in artikel 21 PIK Loan Agreement opgenomen garantie kwalificeert als een borgtocht en dat LeYa heeft te gelden als een ten opzichte van GPG intern draagplichtige partij. Op grond daarvan is LeYa naast GPG gehouden om de gesubrogeerde vorderingen te voldoen. Ook als de garantie niet zou kwalificeren als een borgtocht is volgens Ruralia c.s. sprake van een nevenrecht dat op grond van artikel 6:142 BW op hen is overgegaan of van hoofdelijkheid op grond van de PIK Loan Agreement. GPG c.s. heeft deze stellingen gemotiveerd weersproken.
4.24. Op grond van artikel 6:142, eerste lid, BW verkrijgt een nieuwe schuldeiser bij overgang van een vordering de daarbij horende nevenrechten, zoals rechten uit borgtocht. In geval van subrogatie als bedoeld in artikel 6:150 BW bepaalt artikel 6:151, tweede lid, BW dat de rechten van de schuldeiser jegens borgen en andere personen die geen schuldenaar zijn slechts overgaan op de derde tot ten hoogste de bedragen waarvoor de schuld ieder van hen aangaat in hun verhouding tot de schuldenaar.
Dit laatste betekent dat deze personen door de derde alleen kunnen worden aangesproken voor het gedeelte waarvoor zij zelf intern draagplichtig zijn ten opzichte van de schuldenaar.
4.25. Tussen partijen is in geschil hoe de garantie in artikel 21 PIK Loan Agreement moet worden gekwalificeerd. Voor de beoordeling van dit geschilpunt moet worden vastgesteld wat partijen zijn overeengekomen. Dit is een kwestie van uitleg, waarbij de zogeheten Haviltex-maatstaf zal worden gehanteerd. Het komt volgens die maatstaf aan op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen, en op hetgeen zij daarover redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. In dit geval komt aan de meest voor de hand liggende taalkundige uitleg als uitgangspunt beslissende betekenis toe, omdat het hier gaat om een beding in een omvangrijke en gedetailleerde overeenkomst die is aangegaan tussen gelijkwaardige professionele partijen en die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie, terwijl bovendien vaststaat dat die partijen voor, bij en na het aangaan van de overeenkomst zijn bijgestaan door deskundige adviseurs.
4.26. Borgtocht is volgens artikel 7:850, eerste lid, BW de overeenkomst waarbij de ene partij (de borg) zich tegenover de andere partij (de schuldeiser) verbindt tot nakoming van een overeenkomst die een derde (de hoofdschuldenaar) tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen. De borg is op grond van artikel 7:855, eerste lid, BW echter niet gehouden tot nakoming voordat de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekort geschoten.
4.27. Op grond van de meest voor de hand liggende taalkundige uitleg van artikel 21 PIK Loan Agreement heeft LeYa zich tegenover TCP verbonden om deze overeenkomst na te komen als GPG dat heeft verzuimd. Daarmee is inhoudelijk sprake van een borgtocht als bedoeld in artikel 7:850, eerste lid, BW. Dat de titel van deze bepaling luidt ‘Guarantee’ en niet ‘Surityship’, zoals GPG c.s. aanvoeren, doet aan de juridische kwalificatie niet af. Zij hebben onvoldoende toegelicht dat een borgtocht naar Nederlands recht niet onder het algemenere begrip ‘garantie’ zou kunnen worden gebracht. De stelling van GPG c.s., dat niet borgtocht is bedoeld, maar een abstracte garantie die volledig is geabstraheerd van de rechtsverhouding tussen GPG en TCP, kan evenmin worden gevolgd. Dat LeYa geen enkel verweermiddel dat GPG tegenover TCP heeft, zou kunnen inroepen, volgt in ieder geval niet uit het door hen aangehaalde derde lid van artikel 21 PIK Loan Agreement. Dat de garantie betaalbaar is op afroep zodra voldaan is aan de voorwaarden van het vierde lid, leidt evenmin tot de conclusie dat het hier gaat om een abstracte bankgarantie die niet mee over gaat in geval van subrogatie. In artikel 21 PIK Loan Agreement is één van de voorwaarden juist dat GPG heeft verzuimd tijdig te betalen alvorens een beroep LeYa te kunnen doen.
4.28. De rechten van TCP uit deze borgtocht gaan door de subrogatie over op Ruralia c.s. voor het deel dat LeYa aangaat in haar verhouding met GPG. Ruralia c.s. hebben voldoende gemotiveerd dat tussen LeYa en GPG een interne draagplicht bestond vanwege de aandeelhoudersleningen van GPG aan LeYa en het feit dat de leningen onder de PIK Loan Agreement volledig zijn aangewend ter financiering van de activiteiten van LeYa en haar dochtervennootschappen. Op de zitting hebben Ruralia c.s. onder verwijzing naar rechtspraak van de Hoge Raad nader toegelicht dat een concernmaatschappij intern draagplichtig is als het aan de holding verstrekte krediet ten goede is gekomen aan deze concernmaatschappij, ook als de holding dit krediet doorleent, en dat daarvan in dit geval sprake is. GPG c.s. hebben deze stellingen onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat daarvan uit zal worden gegaan. Dit betekent dat LeYa geacht wordt 100% intern draagplichtig te zijn ten aanzien van de leningen onder PIK Loan Agreement. Gelet daarop zou ook ten opzichte van haar als borg een vordering in deze procedure kunnen worden toegewezen. Op deze borgtocht zijn op grond van artikel 7:850, derde lid, BW de bepalingen over hoofdelijke verbintenissen van toepassing.
Rente
4.29. Voor zover enige vordering van Ruralia c.s. zal worden toegewezen, moet eveneens worden beoordeeld in hoeverre zij aanspraak kunnen maken op vergoeding van rente. Artikel 6:153 BW bepaalt welke aanspraak er bestaat op bedongen rente in geval van subrogatie. Dat is in dit geval echter niet aan de orde omdat partijen in 2016 overeen zijn gekomen dat sprake zou zijn van een voortaan renteloze lening. Dit betekent dat aansluiting gezocht zal moeten worden bij de algemene regeling van wettelijke rente. Aangezien geen sprake is van vertraging in de voldoening van een geldsom uit hoofde van een handelsovereenkomst, kunnen Ruralia c.s. geen aanspraak maken op de gevorderde wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW. Wel kunnen zij bij toewijzing aanspraak maken op wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de tijd dat GPG in verzuim is geweest met de voldoening daarvan. Voor LeYa geldt dat zij als borg op grond van artikel 7:856, eerste lid, BW slechts wettelijke rente is verschuldigd over het tijdvak dat zij zelf in verzuim is. Eventueel toewijsbare wettelijke rente zou gelet op de overgelegde correspondentie met betrekking tot GPG dus gaan lopen vanaf 24 juli 2018 en met betrekking tot LeYa vanaf 22 augustus 2018.
4.30. Voor het overige zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
in reconventie
4.31. Voor zover de vorderingen in conventie tot enig bedrag zullen worden toegewezen en de voorwaarde waaronder de vorderingen in reconventie zijn ingesteld dus wordt vervuld, wordt het volgende overwogen. Aangezien de vorderingen in reconventie voortvloeien uit het beroep in conventie op ongerechtvaardigde verrijking en dat beroep zal worden verworpen, zullen de vorderingen in reconventie ook worden afgewezen.
4.32. Gelet op de stand van zaken in conventie zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
De rechtbank
in conventie
5.1. beveelt een deskundigenonderzoek;
in conventie en in reconventie
5.2. bepaalt dat van dit tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen;
5.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 6 mei 2020 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over het instellen van tussentijds hoger beroep dan wel over het deskundigenonderzoek als bedoeld in rechtsoverweging 4.15 van dit tussenvonnis;
5.4. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. Q.R.M. Falger, mr. A.E. de Vos en mr. M.R.J. van Wel en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2020.