ECLI:NL:RBAMS:2020:2640

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/682396 / KG ZA 20-335 AB/MAH Vonnis in kort geding van 14 mei 2020 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid APELDOORN FASHION RETAIL B.V., gevestigd te Apeldoorn, eiseres bij dagvaarding van 16 april 2020, advocaat mr. R.E. Jonen te Amsterdam, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde, advocaat mr. J.F. Overes te Amsterdam. Partijen zullen hierna AFR en [gedaagde] worden genoemd. 1.1. Partijen hebben een schriftelijke procedure gevoerd overeenkomstig de Tijdelijk afwijkende regeling kort gedingen rechtbanken handel/familie vanwege de bijzondere omstandigheden door de Corona-crisis (TRKG). AFR heeft bij dagvaarding gevorderd als onder 3.1 vermeld. Op 24 april 2020 heeft [gedaagde] een conclusie van antwoord ingediend. Na een schriftelijke instructie van de voorzieningenrechter hebben partijen hun re- en dupliek ingediend bij e-mails van 28 respectievelijk 29 april 2020. Beide partijen hebben producties ingediend. 1.2. Op 29 april 2020 is namens de aan AFR gelieerde vennootschap CS 24 B.V. een incidentele conclusie tot voeging ingediend. Op 1 mei 2020 is daarop als volgt procedureel beslist: Op grond van de artikelen 7.2 en 7.3 Procesreglement dient een incidentele conclusie 24 uur van tevoren te worden meegedeeld en ter zitting te worden ingediend. In deze zaak wordt schriftelijk geprocedeerd overeenkomstig de TRKG. De datum voor het indienen van de conclusie van antwoord onder de TRKG wordt beschouwd als de zittingsdatum in de zin van de artikelen 7.2 en 7.3 Procesreglement (ECLI:NL:RBAMS:2020:2335). In deze zaak is de conclusie van antwoord op 24 april jl. ingediend. Het voegingsverzoek is dus te laat en wordt buiten beschouwing gelaten. CS 24 B.V. zal in dit kort geding dus niet als gevoegde partij worden toegelaten. Vonnis is bepaald op heden. 2.1. AFR exploiteert of exploiteerde winkels in damesmode in Apeldoorn en/of Amsterdam. [gedaagde] is in loondienst van AFR. [gedaagde] heeft zich in 2019 negen keer ziek gemeld, laatstelijk in oktober. 2.2. Tussen partijen zijn geschillen gerezen over ieders rechten en plichten op grond van de arbeidsovereenkomst. [gedaagde] heeft bij verzoekschrift van 31 december 2019 de kantonrechter van deze rechtbank benaderd met verzoeken tot (door)betaling van loon en toelating tot haar werkzaamheden wanneer zij weer arbeidsgeschikt zou zijn, op straffe van een dwangsom. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 27 februari 2020 is daarop beslist, voor zover hier van belang: “I. verklaart voor recht dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen partijen voor 102 uur per maand; II. veroordeelt AFR om aan [gedaagde] te voldoen het achterstallig loon over november en december 2019 van € 2.040, netto, te verhogen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW beperkt tot 25% alsmede de wettelijke rente over de toegewezen bedragen vanaf de datum van verschuldigdheid tot de voldoening; III. veroordeelt AFR om aan [gedaagde] te betalen het gemiddelde loon van € 1.020,00 [zolang zij] voldoet aan de op haar als werknemer rustende re-integratieverplichtingen; IV. veroordeelt AFR om [gedaagde] , wanneer zij weer arbeidsgeschikt is, na het betekenen van deze beschikking toe te laten tot het werk en haar daar in de gelegenheid te stellen haar gebruikelijke werkzaamheden te verrichten, op straffe van een dwangsom € 500,00 per dag met een maximum van € 50.000,00;” Het tegenverzoek van AFR om de arbeidsovereenkomst te ontbinden is afgewezen. AFR is in de kosten veroordeeld. 2.3. [gedaagde] heeft de beschikking op 9 maart 2020 aan AFR doen betekenen met bevel aan de veroordelingen te voldoen en met aanzegging van de dwangsom. 2.4. Bij e-mail van 11 maart 2020, 14:49 uur, heeft de advocaat van [gedaagde] aan de advocaat van AFR geschreven: “In bovengenoemde zaak heeft betekening inmiddels plaatsgevonden. Cliënte berichtte mij vandaag dat zij zich per heden voldoende hersteld acht om haar werkzaamheden bij uw cliënte te hervatten. Zij is dan ook per direct beschikbaar. Vanzelfsprekend dient uw cliënte wel eerst het achterstallig salaris en de overige bedragen, waartoe uw cliënte is veroordeeld, te voldoen.” 2.5. Daarop heeft de advocaat van AFR op 16 maart 2020 geantwoord:“ Hierbij bevestig ik namens cliënte dat uw cliënte tot nader order is vrijgesteld van werkzaamheden vanaf donderdag 12 maart jongstleden.” 2.6. Naar aanleiding van een verzoekschrift van [gedaagde] van 3 april 2020 heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam op 9 april 2020 verlof verleend tot het leggen van conservatoir paulianabeslag ten laste van CS 24 B.V. op de inventaris en voorraden van haar winkel aan de [adres] te [vestigingsplaats] tot een executiewaarde van € 60.000,00, welk beslag na vernietiging als bedoeld in artikel 737 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering overgaat in een conservatoir verhaalsbeslag ten laste van AFR, met begroting van die vordering op € 60.000,00. 2.7. Daarbij is onder andere overwogen: "De vordering van [gedaagde] is dan ook als summierlijk deugdelijk aan te merken; ook voor wat betreft de (nog te verbeuren) dwangsommen, nu het er niet naar uitziet dat [gedaagde] (op korte termijn) bij AFR haar werkzaamheden zal kunnen hervatten en zij evenmin haar salaris krijgt doorbetaald". 2.8. Op vrijdag 10 april 2020 heeft [betrokkene] , leidinggevende van [gedaagde] , aan [gedaagde] per e-mail en WhatsApp verzocht zich op 11 april om 9:30 uur “te melden op de [adres] alwaar je te werk wordt gesteld in afwachting van een nadere beslissing van de rechtbank”. Zij heeft daarbij gemeld dat [gedaagde] ook zondag en maandag op het werk wordt verwacht. 2.9. Daarop heeft de advocaat van [gedaagde] dezelfde dag per e-mail aan de advocaat van CS 24 B.V. geschreven:“(…)Aan deze oproep de arbeid te hervatten aan de [adres] te [vestigingsplaats] zal zij geen gehoor geven.U weet dat de hoofdregel is: geen loon, geen arbeid. (…)” 2.10. Aan de veroordeling tot (door)betaling van loon is niet voldaan. 2.11. De winkels in Apeldoorn en Amsterdam zijn al enige maanden gesloten. AFR verwacht op korte termijn geen heropening. 3.1. AFR vordert kort gezegd een bevel om geen dwangsommen uit hoofde van de beschikking van de kantonrechter te Amsterdam van 27 februari 2020 te executeren, met bevel om een eventueel reeds aangevangen executie onmiddellijk te staken en mogelijk reeds gelegde beslagen op te heffen, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [gedaagde] in de proces- en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente. 3.2. [gedaagde] voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan. 4.1. Het gaat hier om een geschil over de executie van dwangsommen, en wel over de vraag of deze al dan niet zijn verbeurd. AFR stelt dat geen dwangsommen zijn verbeurd, subsidiair dat de dwangsom in een week niet zeven maar drie maal wordt verbeurd nu [gedaagde] gemiddeld drie dagen per week werkte. 4.2. In een dergelijk geschil moet allereerst worden vastgesteld wat doel en strekking zijn van de veroordeling waaraan de dwangsommen zijn verbonden. Daarbij geldt dat de veroordeling niet verder mag strekken dan ter bereiking van het daarmee beoogde doel. De draagwijdte van een gegeven verbod of bevel dient dus beperkt te worden uitgelegd. Bij beantwoording van de vraag of dwangsommen zijn verbeurd moeten vervolgens de ter uitvoering van het vonnis verrichte handelingen worden getoetst aan de inhoud van de veroordeling, zoals die is uitgelegd. Daarbij geldt dat geen dwangsommen zijn verbeurd indien het onredelijk zou zijn van de veroordeelde meer inspanningen en zorgvuldigheid te vergen dan hij heeft betracht. 4.3. AFR wenst staking van de executie van de dwangsommen en beroept zich op de strekking van de beschikking en het feit dat zij in de gegeven omstandigheden naar vermogen aan de veroordeling om [gedaagde] tot het werk toe te laten heeft voldaan. 4.4. [gedaagde] is daarentegen van mening dat het doel van de veroordeling - wedertewerkstelling - door toedoen van AFR niet is bereikt en dat daarom dwangsommen zijn verbeurd. De executie van de verbeurde dwangsommen is terecht, aldus [gedaagde] . 4.5. [gedaagde] heeft zich bij monde van haar advocaat op 11 maart 2020 halverwege de middag hersteld gemeld. Dat betekent dat zij vanaf 12 maart 2020 weer daadwerkelijk beschikbaar was voor werk. AFR heeft [gedaagde] vanaf 12 maart tot 11 april 2020 niet toegelaten tot het werk. In die periode heeft AFR dan ook de dwangsom van € 500,00 per dag verbeurd. Die dwangsom is gesteld op iedere dag dat zij [gedaagde] niet toeliet tot het werk en niet op iedere werkdag dat [gedaagde] zodoende niet heeft kunnen werken, dus de subsidiaire grondslag gaat niet op. 4.6. Doel van de dwangsom was dat [gedaagde] na hersteldmelding weer zou worden toegelaten tot het werk. Dat is met ingang van 11 april 2020 gebeurd. Dat het vervolgens niet tot werken is gekomen ligt niet aan een beletsel aan de zijde van AFR, maar aan de – op zichzelf terechte – beslissing van [gedaagde] om haar verplichting tot werken op te schorten totdat haar achterstallige loon zou zijn voldaan. De niet-betaling daarvan is echter een ander probleem, waarop de dwangsom niet ziet. Na 10 april 2020 zijn dan ook geen dwangsommen meer verbeurd en [gedaagde] handelt onrechtmatig door die niettemin te executeren, of daarvoor beslag te leggen of te handhaven. 4.7. De vordering zal in die zin worden toegewezen, waarbij de gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd. 4.8. Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden verrekend zoals hierna is vermeld. De voorzieningenrechter 5.1. verbiedt [gedaagde] om meer dwangsommen te executeren op grond van de beschikking van 27 februari 2020 dan de dwangsommen die AFR over de periode 12 maart tot 11 april 2020 heeft verbeurd; 5.2. verbiedt [gedaagde] om beslag te leggen of te handhaven voor een hoger bedrag dan AFR aan dwangsommen over die periode heeft verbeurd; 5.3. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan AFR van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of dagdeel dat zij in strijd handelt met een van de verboden onder 5.1 of 5.2, met een maximum van € 10.000,00; 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.5. verrekent de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2020. type: MAH coll: MvG