ECLI:NL:RBAMS:2020:2934

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/682669 / KG ZA 20-357 MDvH/MvG Vonnis in kort geding van 12 juni 2020 in de zaak van [eiseres] , wonende te [woonplaats] , eiseres bij dagvaarding van 28 april 2020, advocaat mr. I. Rhodes te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DIA CARE 4U B.V., gevestigd te Amstelveen, gedaagde, advocaat mr. R. Teitler te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiseres] en Dia Care 4U worden genoemd. 1.1. Deze procedure is schriftelijk gevoerd overeenkomstig de Tijdelijk afwijkende regeling voor kort gedingen rechtbanken handel/familie vanwege de bijzondere omstandigheden door de Corona-crisis. [eiseres] heeft gevorderd als onder 3.1 vermeld. Op 13 mei 2020 heeft Dia Care 4U een conclusie van antwoord ingediend. [eiseres] heeft producties in het geding gebracht. Na een schriftelijke instructie van de voorzieningenrechter hebben partijen in repliek en dupliek gereageerd. 1.2. Dia Care 4U heeft bij dupliek producties in het geding gebracht. Naar aanleiding van de dupliek met producties heeft [eiseres] bij e-mail van 28 mei 2020 verzocht om een mondelinge behandeling, omdat de toelichting van Dia Care 4U in dupliek volledig nieuw voor haar was. Verder werd door [eiseres] verzocht de producties bij dupliek niet tot de procedure toe te laten. Bij e-mail van 29 mei 2020 heeft Dia Care 4U bericht dat de toelichting in haar dupliek niet volledig nieuw voor Dia Care 4U kan zijn. Verder heeft Dia Care 4U in deze e-mail meegedeeld dat een mondelinge behandeling niet nodig is en voorgesteld dat [eiseres] kan reageren op de producties bij dupliek. 1.3. Bij e-mail van 2 juni 2020 van de griffier is aan partijen bericht dat [eiseres] nog schriftelijk op de dupliek en de producties mag reageren, omdat hetgeen bij dupliek onderbouwd met producties is gesteld ook in de conclusie van antwoord naar voren had kunnen worden gebracht. Bij e-mail van 4 juni 2020 is van [eiseres] een schriftelijke reactie ontvangen. 1.4. Vonnis is bepaald op heden. 2.1. In 2016 zijn [eiseres] en [naam 1] gestart met de uitvoering van plannen voor het opzetten van een zorgresort in Suriname. In dit kader hebben [eiseres] en [naam 2] (hierna: [naam 2] ), de dochter van [naam 1] , op 26 april 2016, bij akte verleden te Haarlem door notaris [notaris 1] , Dia Care 4U opgericht. Daarbij is [eiseres] benoemd tot statutair-bestuurder en heeft [naam 2] 99% van de aandelen in Dia Care 4U verkregen en [eiseres] 1%. 2.2. Dia Care 4U verleent – kort gezegd – zorg, verpleging en huishoudelijke hulp in Nederland door (het inschakelen van) zzp’ers. Het idee was om met de winst die door Dia Care 4U werd gemaakt, een zorgresort in Suriname op te zetten. 2.3. In artikel 17 lid 2 van de statuten van Dia Care 4U is bepaald dat de algemene vergaderingen worden gehouden zo dikwijls een bestuurder of commissaris dit nodig acht. In artikel 17 lid 7 is bepaald dat indien de door de wet of de statuten gegeven voorschriften voor het oproepen en agenderen van vergaderingen en het ter inzake leggen van de te behandelen onderwerpen niet in acht zijn genomen, desondanks rechtsgeldige besluiten kunnen worden genomen mits alle vergadergerechtigden er schriftelijk mee hebben ingestemd dat de besluitvorming over die onderwerpen plaatsvindt en de bestuurders en de commissarissen voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid zijn gesteld om advies uit te brengen. 2.4. [eiseres] heeft notulen in het geding gebracht, waarin staat dat door de algemene vergadering van aandeelhouders van Dia Care 4U (hierna: AvA) van 26 april 2016 [naam 1] met onmiddellijke ingang wordt benoemd als financieel directeur en tevens als commissaris. Verder staat in de notulen vermeld dat [naam 2] en [naam 1] aanwezig waren en [naam 2] optrad als voorzitter. 2.5. In een door [eiseres] opgesteld document getiteld ‘Arbeidsovereenkomst tussen een NV (BV) en haar statutair directeur’, dat zij op 26 april 2016 heeft getekend, staat, voor zover hier van belang, het volgende: “(…) in aanmerking nemende: dat de algemene vergadering (overdracht bij de notaris [notaris 2] ) van aandeelhouders van de vennootschap in haar vergadering van 26-04-2016 de directeur tot statutair bestuurder van de vennootschap heeft benoemd met ingang van 26-04-2016 en de arbeidsvoorwaarden van de directeur heeft vastgesteld (…)”. 2.6. [eiseres] heeft [naam 1] per 1 mei 2016 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel als gevolmachtigde van Dia Care 4U. 2.7. [naam 1] beschikt over notulen waarin staat dat op 5 oktober 2018 een AvA is gehouden. [eiseres] was daarbij niet aanwezig. In de notulen, die door [naam 1] zijn getekend, staat dat [eiseres] per 5 oktober 2018 is ontheven uit haar functie vanwege wangedrag en wanbeleid, en dat [naam 1] per 5 oktober 2018 als algemeen directeur is benoemd. 2.8. [eiseres] heeft notulen in het geding gebracht waarin staat dat: - op 23 mei 2019 een AvA heeft plaatsgevonden; - [eiseres] zonder kennisgeving afwezig was; - [eiseres] is ontslagen uit de functie van directeur en tevens als bestuurder van Dia Care 4U; - [naam 3] en [naam 1] als bestuurder van Dia Care 4U zijn benoemd. 2.9. In een kortgedingprocedure tussen onder meer [eiseres] en Dia Care 4U heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij vonnis van 11 juni 2019, onder meer en voor zover in deze procedure van belang, het ontslagbesluit van 23 mei 2019 geschorst totdat over de geldigheid daarvan in een bodemprocedure is beslist. De voorzieningenrechter oordeelde dat onvoldoende aannemelijk was geworden dat er gronden waren voor ontslag en dat [eiseres] niet, zoals artikel 12.5 van de statuten van Dia Care 4U voorschrijft, in de gelegenheid was gesteld zich voorafgaan aan het ontslagbesluit te verantwoorden en zich daarbij door een raadsman te laten bijstaan. 2.10. [eiseres] heeft notulen in het geding gebracht waarin staat dat op 21 augustus 2019 een AvA is gehouden. In de notulen staat dat: - [eiseres] zonder kennisgeving afwezig was; - [naam 1] als voorzitter optreedt; - [eiseres] wordt ontheven uit de functie van bestuurder en wordt ontslagen uit de functie van directeur van Dia Care 4U; - [naam 2] met onmiddellijke ingang wordt benoemd als commissaris van Dia Care 4U. 3.1. [eiseres] vordert – samengevat – schorsing van de besluiten van 26 april 2016, 5 oktober 2018, 23 mei 2019 en 23 augustus 2019 (bedoeld is het besluit 21 augustus 2020, zo begrijpt de voorzieningenrechter) totdat over de rechtsgeldigheid van deze besluiten in een bodemprocedure is beslist, met veroordeling van Dia Care 4U in de proces- en nakosten. 3.2. [eiseres] heeft, voor zover van belang, het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. Zij heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen, omdat Dia Care 4U thans wordt bestuurd door onbevoegden. Sinds de oprichting van Dia Care 4U zijn geen AvA’s gehouden, althans [eiseres] , die in beginsel als enige bevoegd is de AvA bijeen te roepen, heeft deze in ieder geval niet bijeen geroepen. Er zijn evenmin buitengewone AvA’s bijeengeroepen. De statuten schrijven voor dat voor het houden van een buitengewone AvA alle vergadergerechtigden hiermee schriftelijk moeten hebben ingestemd. [eiseres] heeft nooit ingestemd met een buitengewone AvA. De notulen van de vermeend gehouden AvA’s zijn valselijk opgemaakt. Dia Care 4U heeft geen bewijs overgelegd waaruit de echtheid van deze besluiten en notulen blijken. Voor zover er AvA’s bijeen zijn geroepen waarin besluiten zijn genomen, zijn deze nietig, dan wel vernietigbaar, wegens strijd met de wet en/of de statuten, dan wel de redelijkheid en billijkheid. 3.3. Dia Care 4U heeft het volgende verweer gevoerd. [eiseres] heeft geen spoedeisend belang, omdat [naam 1] en [naam 3] het bestuur over Dia Care 4U voeren. Van een situatie dat Dia Care 4U door onbevoegden wordt bestuurd, is dus geen sprake. Er heeft op 26 april 2016 een AvA plaatsgevonden, wat door [eiseres] ook wordt erkend in de door haar opgestelde arbeidsovereenkomst (zie onder 2.5.). [naam 1] en [naam 2] waren bij de AvA aanwezig. De benoeming van [naam 1] tot commissaris van Dia Care 4U is derhalve rechtsgeldig geschied en kan daarom niet worden aangetast. Bovendien is de verjaringstermijn om dit besluit aan te vechten verstreken. Bij de vordering tot schorsing van het besluit van 5 oktober 2018 heeft [eiseres] geen belang, omdat aan dit besluit geen uitvoering is gegeven. De vergadering van 23 mei 2019 kon door [naam 1] als commissaris op grond van artikel 15 van de statuten bijeen worden geroepen. Dat [eiseres] hierbij niet aanwezig was, zou, gelet op haar aandelenbelang van 1%, niet tot een ander besluit hebben geleid. De oproeping voor de vergadering van 21 augustus 2019 is op 12 augustus 2019 gedaan door [naam 1] en [naam 3] . Zij zijn beiden benoemd tot bestuurder bij aandeelhoudersbesluit van 23 mei 2019, zodat zij hiertoe bevoegd waren. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, ingegaan. 4.1. Het spoedeisend belang van [eiseres] vloeit uit de aard van haar vorderingen voort. 4.2. De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eiseres] voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [naam 1] nooit (rechtsgeldig) tot commissaris is benoemd en overweegt daartoe als volgt. 4.3. Bij akte van 26 april 2016 is Dia Care 4U opgericht. [eiseres] is in de oprichtingsakte tot bestuurder benoemd. Het was mogelijk om [naam 1] in die oprichtingsakte tot commissaris van Dia Care 4U te benoemen. Dat maakt het dan ook volstrekt onlogisch dat er op 26 april 2016 een AvA zou zijn gehouden om [naam 1] tot commissaris te benomen. Het is dan ook niet aannemelijk dat op 26 april 2016 een vergadering is gehouden, laat staan een AvA waar rechtsgeldige besluiten kunnen zijn genomen. Dat in een door [eiseres] opgestelde en getekende ‘arbeidsovereenkomst’ (zie onder 2.5.) staat dat op 26 april 2016 een AvA is gehouden, doet hier niet aan af. De verklaring die [eiseres] hierover heeft gegeven – dat dit een verwijzing is naar de datum van oprichting bij de notaris – is voorshands aannemelijk gelet op de bewoordingen ‘de algemene vergadering (overdracht bij de notaris [notaris 2] ) van aandeelhouders’. Dit geldt te meer nu in de notulen van 26 april 2016 niets staat over de benoeming van [eiseres] tot statutair-bestuurder van Dia Care 4U. 4.4. Voorshands is derhalve niet aannemelijk dat er op 26 april 2016 een AvA is gehouden. Dit betekent dat het besluit van die datum non-existent is. Het verweer dat de termijn om dit besluit aan te vechten is verjaard, wordt verworpen. Er is voorshands geen besluit. Een niet bestaand besluit kan door middel van verjaring niet bestaand worden gemaakt. De vordering van [eiseres] onder 3.1. I wordt in die zin toegewezen dat voor zover het besluit van 26 april 2016 wel bestaat, dit wordt geschorst, althans dat het ‘benoemingsbesluit’ dat volgens de notulen van die vergadering is genomen wordt opgeschort. 4.5. Dit betekent dat voorshands wordt geoordeeld dat [naam 1] nimmer tot commissaris van Dia Care 4U is benoemd. Dat brengt met zich dat hij niet bevoegd was AvA’s bijeen te roepen op grond van artikel 17 van de statuten van Dia Care 4U en artikel 2:109 Burgerlijk Wetboek. De vermeend genomen besluiten na 26 april 2016 zijn dus alle genomen in ‘vergaderingen’ – als die al zijn gehouden – die zijn bijeengeroepen door [naam 1] als commissaris en dus niet kwalificeren als AvA’s. Ook deze ‘besluiten’ zullen dan ook voorlopig worden opgeschort. 4.6. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Dia Care 4U in de proces- en nakosten van deze procedure worden veroordeeld. De voorzieningenrechter 5.1. schorst voor het geval op 26 april 2016 een besluit is genomen tot benoeming van [naam 1] tot commissaris van Dia Care 4U dit besluit, althans schort het ‘benoemingsbesluit’ dat volgens de notulen van die vergadering is genomen op, totdat over de rechtsgeldigheid/het bestaan van dit besluit in een bodemprocedure is beslist, 5.2. schorst het besluit van 5 oktober 2018 tot benoeming van [naam 1] tot bestuurder van Dia Care 4U en tot ontslag van [eiseres] als bestuurder van Dia Care 4U, althans schort het daartoe strekkende ‘besluit’ dat volgens de notulen van die vergadering is genomen op, totdat over de rechtsgeldigheid/het bestaan van dit besluit in een bodemprocedure is beslist, 5.3. schorst het besluit van 23 mei 2019 tot benoeming van [naam 3] en [naam 1] tot bestuurders van Dia Care 4U, althans schort het daartoe strekkende ‘besluit’ dat volgens de notulen van die vergadering is genomen op, totdat over de rechtsgeldigheid/het bestaan van dit besluit in een bodemprocedure is beslist, 5.4. schorst het besluit van 21 augustus 2019 tot benoeming van [naam 2] tot commissaris van Dia Care 4U en tot ontslag van [eiseres] als bestuurder van Dia Care 4U, althans schort het daartoe strekkende ‘besluit’ dat volgens de notulen van die vergadering is genomen op, totdat over de rechtsgeldigheid/het bestaan van dit besluit in een bodemprocedure is beslist, 5.5. veroordeelt Dia Care 4U in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op € 100,89 aan explootkosten, € 980,00 aan salaris advocaat en € 304,00 aan griffierecht, 5.6. veroordeelt Dia Care 4U in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, 5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.8. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2020. type: MvG coll: EB