ECLI:NL:RBAMS:2020:3913

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/687256 / KG ZA 20-641 AB/MvG

Vonnis in kort geding van 5 augustus 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SANDSTENEN PROJECTEN B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres bij dagvaarding van 20 juli 2020,

advocaat mr. W. de Haan te Amsterdam,

tegen

[gedaagde]

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. H.C. Koops te Amstelveen.

Partijen zullen hierna Sandstenen en [gedaagde] worden genoemd.

Tijdens de mondelinge behandeling van 29 juli 2020 heeft Sandstenen haar vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. [gedaagde] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Vonnis is bepaald op heden.

Tijdens de mondelinge behandeling waren aanwezig:

- aan de zijde van Sandstenen: [betrokkene 1] , bestuurder, [betrokkene 2] van [naam bedrijf betrokkene 2] , en mr. G.H. Schoorl, die waarnam voor mr. De Haan,

- [gedaagde] met zijn echtgenote en mr. Koops.

2.1. [gedaagde] exploiteert sinds 1 september 2011 een restaurant aan de [adres 1] , aanvankelijk onder de naam ‘Vooges’ en vanaf 1 januari 2014 onder de naam ‘ [naam bedrijf gedaagde] ’. Sandstenen is eigenaar van het pand dat zij verhuurt aan Grolsche Bierbrouwerij Nederland B.V. (Grolsch), die het op haar beurt onderverhuurt aan [gedaagde] .

2.2. Vanwege funderingsherstel moest het gehuurde voor een aantal maanden dicht. Sandstenen, [gedaagde] en Grolsch zijn daarop in 2019 in overleg getreden. Dit overleg, dat hoofdzakelijk via de e-mail is gegaan, heeft op 5 februari 2020 tot een driepartijenovereenkomst geleid met daarin, voor zover van belang, de volgende afspraken:

- [gedaagde] zorgt ervoor dat het gehuurde voor 1 maart 2020 leeg en ontruimd wordt opgeleverd aan Sandstenen;

- Sandstenen laat de fundering van het gehuurde herstellen in de periode 1 maart tot en met 1 augustus 2020;

- Grolsch betaalt voor een periode van maximaal 5 maanden (maart tot en met juli 2020) 50% van de huur aan Sandstenen en [gedaagde] betaalt in die periode 50% van de onderhuur aan Grolsch;

- Sandstenen levert de bedrijfsruimte per 1 augustus 2020 casco op;

- Per 1 augustus 2020 worden de huurovereenkomst tussen Sandstenen en Grolsch en de onderhuurovereenkomst tussen [gedaagde] en Grolsch beëindigd;

- Per 1 augustus 2020 gaat [gedaagde] de bedrijfsruimte direct van Sandstenen huren op basis van ROZ-voorwaarden 2012 voor een huurprijs van € 4.437,97 per maand;

- In verband met de inrichting van de bedrijfsruimte hoeft [gedaagde] voor de maand augustus 2020 geen huur te betalen aan Sandstenen;

- [gedaagde] betaalt aan Sandstenen een waarborgsom van € 13.313,91, of stelt een bankgarantie voor dit bedrag.

2.3. [gedaagde] heeft met Bob’s Holding B.V. een huurovereenkomst gesloten voor de periode 1 maart tot en met 31 augustus 2020 op grond waarvan hij een bedrijfsruimte huurt aan de [adres 2] , waarin hij de exploitatie van zijn restaurant gedurende de funderingswerkzaamheden heeft kunnen voortzetten. De maandelijkse huurprijs bedraagt € 4.250,00. [gedaagde] heeft op 26 februari 2020 de totale huurprijs van € 25.500,00 bij vooruitbetaling voldaan aan Bob’s Holding.

2.4. Bij e-mail van 13 mei 2020 heeft [gedaagde] Bob’s Holding verzocht om terugbetaling van € 10.625,00 aan huur in verband met de tijdelijke sluiting van het gehuurde van 15 maart tot en met 31 mei 2020 wegens corona. Bob’s Holding heeft hierop niet gereageerd.

2.5. Grolsch heeft [gedaagde] meegedeeld dat hij de huurpenningen voor de maanden april, mei en juni 2020 vooralsnog mag opschorten.

2.6. Bij brief van zijn advocaat van 13 mei 2020 aan [betrokkene 1] , bestuurder van Sandstenen, en Grolsch heeft [gedaagde] de driepartijenovereenkomst ontbonden op grond van onvoorziene omstandigheden in verband met corona.

2.7. Bij brief van zijn advocaat van 13 mei 2020 heeft [gedaagde] Grolsch bericht dat hij ervan uitgaat dat zij Sandstenen houdt aan de driepartijenovereenkomst, dat de hoofdhuurovereenkomst tussen hen eindigt op 1 augustus 2020 en voor het geval dat niet mogelijk blijkt te zijn, hij de onderhuurovereenkomst met Grolsch opzegt per 1 juni 2021.

2.8. Bij brief van 26 mei 2020 heeft Grolsch [gedaagde] onder meer bericht dat zij niet instemt met ontbinding van de driepartijenovereenkomst.

2.9. Bij brief van 23 juni 2020 van mr. Schoorl heeft Sandstenen [gedaagde] gesommeerd tot nakoming van de driepartijenovereenkomst. Bij brief van 6 juli 2020 van mr. De Haan heeft Sandstenen [gedaagde] opnieuw gesommeerd de driepartijenovereenkomst na te komen.

2.10. Bij e-mail van 21 juli 2020 heeft Rabobank [gedaagde] bericht dat zijn aanvraag voor een bankgarantie pas in behandeling kan worden genomen als voldoende geld beschikbaar is.

2.11. In een e-mail van 27 juli 2020 van [naam] van DHV Accountancy B.V. aan [gedaagde] staat, voor zover van belang, het volgende:

“(…) Door de vergelijking met juni vorig jaar is duidelijk geworden wat er is gebeurd de eerste helft van 2020, waarbij de omzet is gehalveerd en het inkomen tm 30 juni van de heer [gedaagde] negatief 25.000 euro is geworden.

(…)

Op basis van de ervaringen in juni op de tijdelijke locatie en de huidige regelgeving is een

prognose

opgesteld (bijlage) voor de locatie op nr [adres 1] .

Gemiddeld wordt op nr [adres 1] naar schatting 30.000 euro per maand omgezet, zolang de 1,5 mtr maatregel geldt.

Op basis van deze omzet, in combinatie met de bijbehorende bedrijfskosten, wordt in 2021 een verlies geleden van 96.000 euro en in 2020 een verlies van 124.000 euro.

Omdat er ook nog circa 80.000 euro geinvesteerd moet worden, voor het restaurant open kan gaan, is het onder de huidige omstandigheden een hopeloos verhaal.

Op basis van deze cijfers zal geen lening verstrekt worden door een financier.”.

Bij deze e-mail zat een door De Haas opgestelde geprognotiseerde resultatenrekening. Daaruit blijkt dat [gedaagde] in 2019 een omzet heeft gedraaid van

€ 753.450,00. De Haas schat de omzet over 2020 op € 288.485,00 en het resultaat na belastingen op € 33.843,00 negatief. De omzet over 2021 en 2022 wordt geschat op € 360.000,00 per jaar en het resultaat na belastingen op € 96.905,00 negatief respectievelijk € 124.043,00 negatief.

3.1. Sandstenen vordert samengevat - [gedaagde] :

I. te veroordelen tot nakoming van zijn verplichting uit de tot de driepartijenovereenkomst behorende huurovereenkomst tussen partijen en binnen twee dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan de oplevering van het gehuurde en het gehuurde daadwerkelijk in gebruik te nemen;

II. te gelasten binnen twee dagen na betekening van dit vonnis zekerheid te stellen voor een bedrag gelijk aan drie huurtermijnen, dan wel een in goede justitie te bepalen vorm van zekerheid;

III. te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 750,00 voor iedere keer of voor iedere dag dat hij het onder I en/of II gevorderde niet nakomt, totdat een maximum van € 45.000,00 is bereikt, althans in goede justitie een dwangsom te bepalen;

IV. te veroordelen in de proces- en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

3.2. Sandstenen stelt daartoe het volgende. Zij, Grolsch en [gedaagde] zijn op 5 februari 2020 een driepartijenovereenkomst aangegaan. [gedaagde] heeft deze overeenkomst niet rechtsgeldig ontbonden, omdat er geen onvoorziene omstandigheden zijn die een ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen. In januari 2020 werd de opmars van het coronavirus duidelijk en werd daarover in de media bericht, zodat de coronacrisis een omstandigheid is die partijen bij het aangaan van de driepartijenoveeenkomst hebben verdisconteerd. [gedaagde] was al sinds 2014 ervan op de hoogte dat de fundering in het gehuurde een keer moest worden hersteld en dat daarna het restaurant volledig moest worden verbouwd. Ook wist hij dat zijn keukenapparateur aan vernieuwing toe was. [gedaagde] heeft van 2014 tot en met 2019 een goedlopend restaurant gehad. Hij had als ondernemer moeten anticiperen op deze kosten, die hij ook zonder de coronacrisis had gehad. [gedaagde] is op 11 mei 2020 voor een gesprek bij [betrokkene 1] op kantoor geweest. In dat gesprek heeft hij verteld nog wel te kunnen investeren, maar het vanwege corona niet aan te durven. Verder is het zijn eigen keuze geweest om naar een tijdelijke locatie te verhuizen en de huur daarvoor bij vooruitbetaling te voldoen. De slechte financiële situatie waarin [gedaagde] nu verkeert, vloeit voort uit het normale ondernemersrisico en is geen gevolg van de coronacrisis.

Sandstenen heeft een spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen. Het funderingsherstel is nagenoeg afgerond en zij is in staat het gehuurde conform de driepartijenovereenkomst aan [gedaagde] op te leveren.

3.3. [gedaagde] heeft, voor zover van belang, het volgende verweer gevoerd. Sandstenen is niet ontvankelijk in haar vorderingen, omdat [gedaagde] de driepartijenovereenkomst met [betrokkene 1] is aangegaan. Tijdens de onderhandelingen over deze overeenkomst is de naam Sandstenen niet gevallen. Alle correspondentie daarover is met [betrokkene 1] en zijn adviseurs gevoerd. Het is niet de bedoeling geweest van [gedaagde] om een nieuwe huurovereenkomst aan te gaan met [betrokkene 1] . Zij hebben in de driepartijenovereenkomst afgesproken een allonge aan te gaan. Die afspraak heeft [gedaagde] ontbonden op grond van onvoorziene omstandigheden. Begin februari 2020 was de coronacrisis niet voorzienbaar. In recente jurisprudentie is uitgemaakt dat de coronacrisis een onvoorzienbare omstandigheid is.

De kosten om het gehuurde na het funderingsherstel weer te verbouwen tot een restaurant bedragen circa € 80.000,00. Daar komt bij dat [betrokkene 1] het gehuurde niet in de casco staat zal opleveren die [gedaagde] mocht verwachten. De verbouwingskosten vallen daardoor € 45.000,00 hoger uit, zodat die in totaal

€ 125.000,00 bedragen. Op basis van de door zijn boekhouder opgestelde cijfers, waarin de NOW-regeling is meegenomen, en de slechte vooruitzichten vanwege corona zal [gedaagde] geen lening voor de verbouwingskosten kunnen krijgen. [gedaagde] kan geen waarborgsom storten of een bankgarantie verstrekken, omdat daarvoor geen geld is. Het is door corona financieel onmogelijk geworden om de driepartijenovereenkomst na te komen.

De financiële buffer die [gedaagde] had, heeft hij besteed aan het ontruimen van het gehuurde en de inrichting van de tijdelijke locatie (€ 8.100,00), de huur voor de tijdelijke locatie (€ 25.500,00) en aan het in dienst houden van zijn personeel. De keuze om gedurende de funderingswerkzaamheden tijdelijk naar een andere locatie te gaan, heeft [gedaagde] gemaakt ten behoeve van zijn restaurant. Als hij zes maanden was dichtgegaan was de goodwill van zijn restaurant in rook opgegaan.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Aangenomen dat [gedaagde] door het aangaan van de driepartijenovereenkomst per 1 augustus 2020 een nieuwe huurovereenkomst met Sandstenen s aangegaan, althans zich heeft verplicht zo’n overeenkomst aan te gaan, dan is de vraag in dit kort geding of hij bij wijze van voorlopige voorziening moet worden verplicht om op straffe van een dwangsom die nieuwe overeenkomst na te komen, wat ook meebrengt dat hij zekerheid moet stellen door betaling van een waarborgsom, of het stellen van een bankgarantie.

4.2. [gedaagde] had eind 2019, toen partijen onderhandelden over de driepartijenovereenkomst, een goedlopend restaurant en was toen nog vast van plan om daarmee na het funderingsherstel door te gaan.

4.3. Mede op grond van de door hem overgelegde bewijsstukken heeft [gedaagde] voldoende aannemelijk gemaakt dat de financiële reserves die hij had zijn opgegaan aan de verhuizing naar en de vooruitbetaalde huur voor de tijdelijke locatie en het doorbetalen van het salaris van zijn personeel, toen zijn restaurant vanwege corona gedwongen werd gesloten. De opening van een tijdelijke locatie, die tot doel had de goodwill van ‘ [gedaagde] restaurant-Café’ in de Utrechtsestraat te behouden, was op zichzelf een redelijke beslissing toen hij het pand van Sandstenen uit moest vanwege funderingsherstel. Aan de hand van de cijfers van zijn boekhouder heeft [gedaagde] verder voldoende aannemelijk gemaakt dat hij vanwege de coronacrisis zodanige verliezen heeft geleden dat hij de € 80.000,00, die hij nodig heeft voor de herinrichting van het gehuurde, niet meer kan lenen en dat hij evenmin voldoende geld beschikbaar heeft voor het stellen van een bankgarantie of het betalen van een waarborgsom.

4.4. Daar komt nog bij dat onduidelijk is of Sandstenen het pand zal opleveren in de casco staat die [gedaagde] mocht verwachten. [gedaagde] heeft voorgerekend dat hij bij de huidige staat van het pand nog € 45.000,00 extra zou moten investeren in de herinrichting van het pand.

4.5. Al met al is voldoende aannemelijk dat de coronacrisis [gedaagde] de das heeft omgedaan in die zin dat de benodigde bedragen, die hij bij een goedlopende onderneming wel had kunnen lenen, hem nu niet meer ter beschikking worden gesteld.

4.6. Deze onmogelijkheid om na te komen is alleen al reden om de gevraagde voorzieningen te weigeren. [gedaagde] zou door het verbeuren van dwangsommen alleen maar verder in de problemen komen, terwijl het door Sandstenen beoogde doel - nakoming van de driepartijenovereenkomst - bij toewijzing van haar vordering niet zou worden bereikt.

4.7. Los daarvan moet de coronacrisis, gelet op de omvang daarvan en de gevolgen voor de economie en de maatschappij, in beginsel worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid. Partijen hebben deze pandemie en de gevolgen daarvan niet in de overeenkomst verdisconteerd en mochten dat redelijkerwijs over en weer ook niet denken. Vanaf de “intelligente lockdown” op 15 maart 2020 kon iedereen daarmee rekening houden, maar anders dan Sandstenen meent, was dat tijdens de onderhandelingen over de driepartijenovereenkomst niet te voorzien, ook al waren er toen al meldingen van corona in China.

4.8. Onder deze omstandigheden is er een gerede kans dat [gedaagde] in een eventuele bodemprocedure met succes een beroep zou kunnen doen op onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 Burgerlijk Wetboek.

4.9. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Sandstenen worden veroordeeld in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op

€ 304,00 aan griffierecht en € 980,00 aan salaris advocaat.

De voorzieningenrechter

5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,

5.2. veroordeelt Sandstenen in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 1.284,00,

5.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2020.

type: MvG

coll: MAH