ECLI:NL:RBAMS:2020:5817

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 8548683 CV EXPL 20-9547 vonnis van: 8 december 2020 fno.: 34906 vonnis van de kantonrechter I n z a k e [eiseres] wonende te [woonplaats] eiseres nader te noemen: [eiseres] gemachtigde: mr. J.S. de Gram t e g e n ING Bank N.V. gevestigd te Amsterdam gedaagde nader te noemen: ING gemachtigde: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer - dagvaarding met producties van 25 mei 2020;- antwoord;- instructievonnis;- dagbepaling mondelinge behandeling. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 november 2020. [eiseres] is in persoon verschenen, vergezeld door haar zoon en de gemachtigde. ING is verschenen bij de heer [naam 1] , vergezeld door mr. P. Smits. Partijen hebben hun standpunten toegelicht en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Nadat de mondelinge behandeling een keer geschorst is voor overleg tussen partijen is een datum voor vonnis bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING 1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast: 1.1. [eiseres] is rekeninghoudster bij ING. Zij heeft een betaalrekening die eindigt op [betaalrekeningnr.] . Daarnaast had zij tot 6 februari 2012 een spaarrekening (kwartaal plus sparen of Kwartaalextrarekening), hierna de oude spaarrekening, die eindigde op [spaarrekeningnr.] . Vanaf mei 2006 maakte [eiseres] per “automatische” overschrijving per maand een bedrag van € 50,00 op deze spaarrekening over. In 2009 is deze maandelijkse overmaking gewijzigd naar € 25,00. [eiseres] heeft tevens bij ING een Oranje spaarrekening. Daarop maakt zij eveneens per “automatische” overschrijving per maand een bedrag van € 25,00 over. 1.2. De oude spaarrekening is door ING opgeheven per 6 februari 2012. Op het overgelegde bankafschrift staat dat het saldo wordt overgeboekt naar de betaalrekening met hetzelfde nummer als de oude spaarrekening en dus eindigend op [spaarrekeningnr.] . 1.3. De oude spaarrekening is door de ING in 2014 in IBAN vorm heruitgegeven aan mevrouw [naam 2] , volgens [eiseres] een Tsjechische studente die destijds in Amsterdam studeerde. De periodieke overboeking van maandelijks € 25,00 van de betaalrekening van [eiseres] (eindigend op [betaalrekeningnr.] ) naar de oude spaarrekening is door de ING ter gelegenheid van de invoering van SEPA (Single Euro Payments Area) gereactiveerd, zonder dat [eiseres] daartoe opdracht heeft gegeven. Deze maandelijkse overboekingen zijn in de periode van 27 juli 2014 tot en met 27 juni 2019 op de rekening van [naam 2] terecht gekomen. In totaal is zo een bedrag van € 1.200,00 van de betaalrekening van [eiseres] afgeschreven. 1.4. Blijkens een overgelegd bankafschrift van de betaalrekening van [eiseres] werd de maandelijkse afschrijving van € 25,00 aan [naam 2] als volgt weergegeven: (datum) IBAN: [ibannr.] Naam: ING Bank (GT). Verdere gegevens, zoals bijvoorbeeld de naam van [naam 2] werden niet vermeld. 1.5. Blijkens een overgelegd bankafschrift van 13 september 2019 heeft [naam 2] een bedrag van € 25,00 teruggestort, met de vermelding: “Hello, contact me please. You sending me money every month.I think, that is mistake. FB [naam 2] . Thanks, [naam 2] “ 1.6. Bij brief van 13 november 2019 heeft [eiseres] zich met dit afschrift tot ING gewend en meegedeeld dat naspeuring via Facebook had opgeleverd dat deze [naam 2] tijdens haar studie in Amsterdam een rekening heeft geopend en daarop maandelijks sindsdien een bedrag van € 25,00 van [eiseres] ontvangt. Zij verzoekt stopzetting daarvan en vergoeding van schade. 1.7. In reactie hierop bericht ING dat zij [naam 2] heeft gevraagd het ten onrechte afgeschreven bedrag, in totaal 48 keer € 25,00 = € 1.200,00 terug te storten. [naam 2] heeft hierop niet gereageerd en heeft tot op heden niet aan enig verzoek tot terugbetaling voldaan. 1.8. [eiseres] heeft ING aansprakelijk gesteld voor het feit dat ten onrechte in de periode 2014-2019 zonder opdracht afschrijvingen aan een derde zijn gedaan, welke afschrijvingen te wijten zijn aan een fout van ING. 1.9. ING erkent een fout te hebben gemaakt. ING biedt, onder verwijzing naar de vervaltermijn van 13 maanden van artikel 63 van de Voorwaarden Betaalrekening, hierna VB, dan wel artikel 7:526 BW, betaling aan van een bedrag van € 225,00. [eiseres] heeft dit voorstel verworpen. 1.10. Artikel 63 lid 1, VB, luidt als volgt: “Als u het niet eens bent met de inhoud van de gegevens of informatie die ING u heeft gestuurd, zoals afschriften, nota’s en jaaropgaven, moet u dit binnen 13 maanden schriftelijk aan ons melden. Doet u dit niet, dan betekent dit dat u deze gegevens heeft goedgekeurd.” 1.11. Artikel 64 VB luidt als volgt: “64.1 Als ING een betaling heeft uitgevoerd zonder dat u daarmee hebt ingestemd, betalen wij u het bedrag terug. Dat doen we direct nadat we hebben vastgesteld dat de betaling ten onrechte is uitgevoerd. 64.2 We herstellen de Betaalrekening waar het bedrag van is afgeschreven in de toestand zoals die zou zijn geweest als de niet-toegestane betalingstransactie niet zou hebben plaatsgevonden.” 1.12. Ter zitting heeft de vertegenwoordiger van ING meegedeeld dat de praktijk van het heruitgeven van oude rekeningnummers enige tijd heeft bestaan, maar al weer geruime tijd geleden is gestopt om vergissingen te voorkomen. Vordering 2. [eiseres] vordert dat ING bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeeld zal worden tot betaling van:a. € 1.200,00 aan hoofdsom althans een door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen bedrag; b. € 217,80 dan wel € 164,80 aan buitengerechtelijke incassokosten, althans een door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen bedrag; c. de wettelijke handelsrente over het gevorderde bedrag steeds vanaf de dag van debitering dan wel vanaf de dag van dagvaarding, tot aan de algehele voldoening;d. de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis. 3. [eiseres] baseert haar vordering, met verwijzing naar de schending van de bancaire zorgplicht, primair op onrechtmatig handelen van ING. ING heeft ten onrechte het nummer van een oude spaarrekening opnieuw uitgegeven en zonder opdracht van [eiseres] periodiek € 25,00 per maand afgeschreven. Subsidiair beroept [eiseres] zich op artikel 64 van de VB en voert aan dat volstrekt helder is dat de overschrijvingen zonder haar instemming hebben plaatsgevonden. Meer subsidiair baseert [eiseres] haar vordering met betrekking tot de laatste negen van de door haar niet gewenste overschrijvingen op artikel 7:526 BW en voor het overige ex artikel 7:528 lid 2 BW jo 6:162 BW op onrechtmatig handelen. Uiterst subsidiair doet [eiseres] een beroep op het buiten toepassing laten van de vervaltermijn van artikel 7:526 BW van 13 maanden met verwijzing naar de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Verweer 4. ING voert verweer. ING erkent dat haar een verwijt kan worden gemaakt. Daar staat volgens haar echter tegenover dat op [eiseres] een onderzoeksplicht rust. Die is zij niet nagekomen en daarmee heeft zij in strijd met artikel 63 van de VB gehandeld. ING ziet geen aanleiding de vervaltermijn van dertien maanden buiten toepassing te laten. Zij herhaalt haar aanbod om een bedrag van € 225,00 aan [eiseres] te voldoen, zijnde de afschrijvingen die binnen de termijn van 13 maanden vallen. 5. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:522 lid 1 BW voortvloeit dat ING als betaaldienstverlener een betalingstransactie slechts uitvoert met instemming van de betaler. In dit geval heeft ING in strijd hiermee gehandeld door zonder dat zij daartoe opdracht had, vanaf 2014 periodiek een maandelijkse betaling van € 25,00 te doen van de betaalrekening van [eiseres] naar de rekening van [naam 2] . ING erkent haar terugbetalingsverplichting voor een negental overmakingen, zijnde een bedrag van € 225,00 die vallen binnen de termijn van dertien maanden van artikel 7:526 BW, zodat de vordering voor dit bedrag in ieder geval voor toewijzing gereed ligt. 6. De kern van het geschil betreft de vraag of ING voor wat betreft haar weigering tot betaling van het resterende bedrag van € 975,00 (€ 1.200,00 minus € 225,00) al dan niet terecht een beroep doet op de (verval-) termijn van dertien maanden van artikel 7:526 BW. 7. Voor betalingstransacties als de onderhavige is in titel 7B van boek 7 BW een bijzondere regeling is opgenomen. Deze regeling behelst de implementatie van de Richtlijn betalingsdiensten 2007 (Richtlijn 2007/64/EG van 13 november 2007). 8. Artikel 7:526 BW bepaalt dat de betaaldienstgebruiker die bekend is met een niet-toegestane of onjuist uitgevoerde betalingstransactie waarvoor hij de betaaldienstverlener aansprakelijk kan stellen met inbegrip van de aansprakelijkheidsgronden van artikel 543, 544 en 545, alleen rectificatie van zijn betaaldienstverlener verkrijgt indien hij hem onverwijld en uiterlijk dertien maanden na de valutadatum waarop zijn rekening is gedebiteerd, kennis geeft van de bewuste transactie, tenzij de betaaldienstverlener, in voorkomend geval, de informatie betreffende die betalingstransactie niet heeft verstrekt of ter beschikking heeft gesteld overeenkomstig de wijze vastgesteld bij of krachtens de in artikel 4:22 van de Wet op het financieel toezicht bedoelde algemene maatregel van bestuur. In lid 2 is bepaald dat wanneer een betaalinitiatiedienstverlener bij de transactie betrokken is, de betaaldienstgebruiker rectificatie van de rekening houdende betaaldienstverlener verkrijgt overeenkomstig het eerste lid, onverminderd artikel 528, eerste en vijfde lid, alsmede artikel 543. 9. Artikel 7:528 BW bepaalt dat, onverminderd artikel 526, de betaaldienstverlener van de betaler, in geval van een niet-toegestane betalingstransactie, de betaler onmiddellijk het bedrag van de niet-toegestane betalingstransactie terug betaalt en herstelt hij, in voorkomend geval, de betaalrekening die met dat bedrag was gedebiteerd, in de toestand zoals die geweest zou zijn, indien de niet-toegestane betalingstransactie niet zou hebben plaatsgevonden. Vervolgens staat in lid 2 dat de bepaling geldt onverminderd het recht op schadevergoeding uit hoofde van de algemene regels van overeenkomstenrecht. 10. Gelet op het voorgaande komt de kantonrechter tot de conclusie dat de termijn van dertien maanden van artikel 7:526 lid 1 BW ook van toepassing is in geval, zoals hier, de ING als betaaldienstverlener toerekenbaar tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door gedurende langere tijd, zonder dat daartoe opdracht is gegeven, een bedrag van € 25,00 per maand van de betaalrekening van [eiseres] over te maken aan [naam 2] . De primaire en (meer) subsidiaire stellingen van [eiseres] worden dan ook verworpen. 11. Ten aanzien van het beroep dat [eiseres] doet op de regel dat de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat ook een wettelijke regel buiten toepassing moet worden gelaten indien toepassing daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, overweegt de kantonrechter het volgende. 12. In een met de onderhavige zaak (op dit punt) vergelijkbare zaak heeft de Hoge Raad eerder bepaald (HR 23 februari 2001 NJ 2001/277) dat een vervaltermijn als hier aan de orde niet per definitie als onredelijk bezwarend kan worden aangemerkt. Verder is van belang dat het hier een termijn betreft die een maand langer is dan die welke staat vermeld in artikel 6:236 onder g BW, zodat ook om die reden niet van een onredelijk bezwarend beding kan worden gesproken. 13. Niettemin is de kantonrechter van oordeel dat gezien de specifieke omstandigheden van het onderhavige geval het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is aan de vervaltermijn van artikel 7:526 lid 1 BW vast te houden. 14. Daarvoor is allereerst van belang dat de periodieke overmakingen van € 25,00 naar een derde ( [naam 2] ) op initiatief van ING en zonder opdracht van [eiseres] zijn uitgevoerd. [eiseres] , inmiddels 77 jaar oud, had deze overmakingen weliswaar kunnen zien op de afschriften van haar bankrekening. Dat zij hier niet op bedacht was is tenminste enigszins begrijpelijk en daarom mag haar niet worden tegengeworpen dat zij haar onderzoeksplicht niet is nagekomen, nu het ging om een relatief klein bedrag en de omschrijving op het bankafschrift buitengewoon cryptisch (zie ro 1.4) was. Ook was de naam van de ontvanger niet vermeld. Wel stond een bankrekeningnummer vermeld dat [eiseres] vanuit het verleden vertrouwd was, te weten haar eigen spaarrekening. Verder stond vermeld dat het een nummer van ING betrof. Die beide factoren kunnen gemakkelijk er aan hebben bijgedragen dat [eiseres] in de veronderstelling verkeerde geld over te maken naar een eigen bankrekeningnummer. Verder heeft de kantonrechter in de overweging betrokken dat ING ter zitting heeft erkend dat her uitgifte van eerder uitgegeven bankrekeningnummers aan derden tot vergissingen kan leiden en dat ING daarom na enige tijd met deze praktijk is gestopt. In het onderhavige geval is van zo’n vergissing sprake en naar het oordeel van de kantonrechter kunnen de gevolgen hiervan niet op [eiseres] worden afgewenteld en dat brengt het door ING in deze procedure ingenomen standpunt wel met zich. 15. ING heeft geen andere verweren dan hiervoor besproken aangevoerd. Nu vaststaat dat ING toerekenbaar tekort is geschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld, is zij gehouden de hieruit voortvloeiende schade van [eiseres] te vergoeden. Dat betekent dat ook het bedrag van € 975,00 zal worden toegewezen. In totaal zal daarom € 1.200,00 worden toegewezen, te vermeerderen met de eveneens gevorderde wettelijke rente, nu ING in verzuim is aan haar verplichtingen te voldoen. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de dag van dagvaarding, te weten 25 mei 2020. 16. Tegen de eveneens gevorderde buitengerechtelijke incassokosten heeft ING geen verweer gevoerd. Nu vaststaat dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht zal het gevorderde bedrag van € 217,80 worden toegewezen. 17. Als de in het ongelijk gestelde partij zal ING in de kosten van deze procedure worden veroordeeld, tot op heden aan de zijde van Weststeijn begroot op € 360,00 (twee punten à € 180,00) voor zover van toepassing, inclusief BTW, in verband met salaris gemachtigde. De kantonrechter: veroordeelt ING tot betaling aan Weststeijn van: - € 1.200,00 aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 mei 2020 tot aan de voldoening; - € 217,80 aan buitengerechtelijke incassokosten; veroordeelt ING tot betaling aan [eiseres] van € 360,00 in verband met proceskosten; veroordeelt ING in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat ING niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. van der Molen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.