ECLI:NL:RBAMS:2020:6481

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 7926895 CV EXPL 19-16007 vonnis van: 21 december 2020 fno.: 364 vonnis van de kantonrechter I n z a k e de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid INTRUM NEDERLAND B.V. gevestigd te Amersfoort eisende partij gemachtigde: Inkassier Gerechtsdeurwaarders & Incasso t e g e n [gedaagde] wonende te [woonplaats] gedaagde niet verschenen VERDERE VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij tussenvonnis van 26 augustus 2019 is eisende partij in de gelegenheid gesteld om het bijgevoegde informatieformulier in te vullen en dit ingevulde formulier met de daarin genoemde stukken in het geding te brengen en een kopie daarvan aan gedaagde te sturen, met de mededeling dat deze daarop kan reageren. Eisende partij heeft op de rolzitting van 25 oktober 2019 een akte ingediend. Gedaagde heeft hierop niet gereageerd. Vervolgens is een datum voor vonnis bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING 3. Eisende partij vordert gedaagde te veroordelen tot betaling van € 360,- aan hoofdsom, € 38,64 aan rente, € 65,34 aan buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. 4. Eisende partij stelt dat gedaagde in de hoedanigheid van consument een overeenkomst voor onbepaalde tijd heeft gesloten met Essent Retail Energie B.V. (hierna: Essent), voor de levering van gas en/of elektriciteit. Essent heeft de energie geleverd aan het adres [adres] te [plaats] . Gedaagde is bij het aangaan van de overeenkomst volgens eisende partij bekend geraakt en akkoord gegaan met de algemene voorwaarden van Essent. Een kopie van de algemene voorwaarden is volgens eisende partij bij de bevestiging van de overeenkomst meegezonden en ze zijn te allen tijde beschikbaar via de website van Essent. 5. Gedaagde diende ingevolge artikel 12.4 van de algemene voorwaarden de aan haar gestuurde facturen binnen de periode als vermeld op de facturen te voldoen. Gedaagde heeft volgens eisende partij de termijn van tenminste één factuur laten verstrijken en ondanks aanmaningen niet betaald en is derhalve in verzuim geraakt. Essent heeft op basis van artikel 7.1 van de algemene voorwaarden de overeenkomst eenzijdig ontbonden en is gestopt met de levering van energie. Eisende partij stelt dat Essent omstreeks 21 februari 2017 de vordering op gedaagde aan haar heeft verkocht en gecedeerd, waarvan gedaagde op de hoogte is gebracht en zo niet dan moet de dagvaarding als mededeling van de cessie worden beschouwd. 6. Eisende partij legt de volgende stukken over: a. een ongedateerde e-mail waarin Essent de aanmelding voor Media Markt Groene Stroom Zeker en Media Markt Gas Zeker aan gedaagde bevestigt met als ingangsdatum 9 maart 2016 en waarin onderaan is opgenomen dat gedaagde de overeenkomst binnen 14 dagen na ontvangst van de e-mail (gratis) telefonisch of schriftelijk kan annuleren. Ook is bepaald dat de Productvoorwaarden Zekerheidsgarantie en de Algemene Voorwaarden voor levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers (verder: de algemene voorwaarden) van toepassing zijn en dat de actievoorwaarden zijn op te vragen bij de klantenservice; b. een overeenkomst (bij de e-mail gevoegd als bijlage) ter zake van de levering van stroom en gas, gedateerd op 23 februari 2016, met daarin onder meer de ingangsdatum (9 maart 2016), de einddatum (8 maart 2019), het voorschotbedrag, de wijze van betaling (automatische incasso) en de opzegtermijn; c. een tarievenoverzicht voor gas en een tarievenoverzicht voor stroom, gedateerd op23 februari 2016, bij de e-mail gevoegd als bijlagen; d. algemene voorwaarden van Essent (versie 2013); e. een termijnfactuur voor september 2016; f. een termijnfactuur voor oktober 2016; g. een termijnfactuur voor november 2016; h. een zogenaamde veertiendagen-brief en aanmaningen en (standaard)brieven over een betalingsregeling. 7. Gedaagde is niet verschenen en heeft derhalve geen verweer gevoerd. 8. Eisende partij stelt dat gedaagde een consument is. Nu gedaagde een natuurlijke persoon is en niet is gesteld of gebleken dat zij handelt in de uitoefening van een bedrijf of beroep gaat de kantonrechter daar ook van uit. Dat betekent dat ambtshalve moet worden getoetst of – kort gezegd – Essent destijds aan de precontractuele en contractuele informatieverplichtingen heeft voldaan, zich niet heeft schuldig gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken en of eisende partij een beroep doet op een oneerlijk beding in de algemene voorwaarden. 9. Eisende partij heeft op het informatieformulier aangekruist dat de overeenkomst tussen partijen is gesloten in een filiaal van de Media Markt, zodat sprake is van een overeenkomst buiten de verkoopruimte. Precontractuele en contractuele verplichtingen en draagkrachtbeginsel 10. Bij een overeenkomst gesloten buiten de verkoopruimte dient op grond van artikel 6:230t lid 1 BW alle informatie als bedoeld in artikel 6:230m lid 1 BW voorafgaand aan de totstandkoming of voordat de consument gebonden is aan een aanbod in duidelijke en begrijpelijke taal en in leesbare vorm op papier of, indien de consument daarmee instemt, op een andere duurzame gegevensdrager te worden verstrekt. Het doel van het voorafgaand verstrekken van informatie is om de consument de mogelijkheid te geven een weloverwogen besluit te nemen over zijn aankoop. Een verwijzing achteraf naar waar de informatie als bedoeld in artikel 6:230m lid 1 BW op de website dan wel in de algemene voorwaarden kan worden gevonden is, gelet op voornoemd doel, in beginsel niet afdoende. 11. Verder dient de handelaar op grond van artikel 6:230t lid 2 BW aan de consument op papier, of, indien de consument hiermee instemt op een andere duurzame gegevensdrager, een afschrift van de ondertekende overeenkomst of een bevestiging van de overeenkomst te verstrekken. 12. Ten slotte is in artikel 6:230u BW bepaald dat het een handelaar is verboden een aanbod tot het sluiten van een overeenkomst buiten de verkoopruimte te doen indien hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de verplichtingen die daaruit voor de consument kunnen voortvloeien, niet in overeenstemming zijn met diens draagkracht. 13. Volgens de kantonrechter zijn de meest essentiële informatieverplichtingen van artikel 6:230m lid 1 BW de onderdelen: a. de voornaamste kenmerken van de zaken of de diensten (in de mate waarin dit gezien de gebruikte drager en de zaken of diensten passend is); b. de identiteit van de handelaar, zoals zijn handelsnaam; e. de totale prijs van de zaken of diensten; h. wanneer een recht van ontbinding van de overeenkomst bestaat, de voorwaarden, de termijn en de modaliteiten voor de uitoefening van dat recht; o. de duur van de overeenkomst, voor zover van toepassing, of, wanneer de overeenkomst voor onbepaalde duur is of stilzwijgend vernieuwd wordt, de voorwaarden voor het opzeggen van de overeenkomst; p. voor zover van toepassing, de minimumduur van de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen voor de consument; r. voor zover van toepassing, de functionaliteit van digitale inhoud met inbegrip van toepasselijke technische beveiligingsvoorzieningen; s. voor zover van toepassing, de relevante interoperabiliteit van digitale inhoud met hardware en software waarvan de handelaar op de hoogte is of redelijkerwijs kan worden verondersteld op de hoogte te zijn. 14. Eisende partij heeft op het onder rechtsoverweging 1 bedoelde informatieformulier aangekruist dat is voldaan aan de precontractuele informatieverplichtingen, maar heeft daarop verder geen toelichting gegeven en ook de gevraagde bewijsstukken ontbreken. Uit de overgelegde stukken kan niet worden afgeleid dat aan gedaagde voorafgaand aan de sluiting van de overeenkomst of in ieder geval voordat zij aan het aanbod was gebonden op papier of andere duurzame gegevensdrager alle, althans de meest essentiële informatie als bedoeld in artikel 6:230m lid 1 BW is verstrekt. Dat is voldaan aan de precontractuele informatieverplichtingen kan dan ook niet worden vastgesteld. 15. Voor zover het de contractuele informatieverplichtingen betreft heeft eisende partij de onder rechtsoverweging 6. a, b en c aangehaalde stukken overgelegd. Uit deze stukken blijkt dat aan gedaagde na het sluiten van de overeenkomst de meest essentiële informatie als bedoeld in artikel 6:230m lid 1 BW is verstrekt (ervan uitgaande dat als meest essentiële informatie heeft te gelden de onder rechtsoverweging 13 aangehaalde informatie). 16. Eisende partij heeft echter onvoldoende toegelicht dat ook de minder essentiële informatie is verstrekt. Zo is niet toegelicht of een gedragscode en/of een klachten- en geschillenregeling bestaat en is, als deze bestaat, niet toegelicht dat en hoe informatie daarover aan gedaagde is verstrekt. Hoewel ten aanzien van deze minder essentiële informatie voldoende zou kunnen zijn dat deze is vermeld op de website of in de algemene voorwaarden, heeft eisende partij in onderhavig geval onvoldoende concreet gemaakt dat de informatie over de gedragscodes daar op juiste wijze is vermeld en waar. Bovendien is niet gebleken dat de algemene voorwaarden aan gedaagde ter hand zijn gesteld conform artikel 6:234 lid 2 BW. Er is in de overeenkomst immers slechts verwezen naar (een linkje naar) bepaalde algemene voorwaarden. Zonder verdere toelichting van eisende partij, die ontbreekt, kan dan ook niet worden vastgesteld dat geheel voldaan is aan de informatieplicht op dit punt. 17. Gelet op het voorgaande wordt geconcludeerd dat in de precontractuele fase in het geheel niet en in de contractuele fase niet volledig aan de verplichtingen van artikel 6:230m lid 1 jo. 6:230t BW is voldaan. Gelet op artikel 24 van de Richtlijn Consumentenrechten 2011/83 (hierna: de richtlijn) dienen de lidstaten regels vast te stellen inzake de sancties die van toepassing zijn op inbreuken op de krachtens die richtlijn vastgestelde nationale bepalingen en alle nodige maatregelen te treffen om ervoor te zorgen dat zij worden toegepast. De sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. 18. Hoewel de uitspraken van het Europese Hof van Justitie weinig concrete aanknopingspunten bieden voor de wijze waarop het niet voldoen aan de informatieverplichtingen op grond van de richtlijn en jurisprudentie moet worden bestraft en in hoeverre een vordering in voorkomende gevallen kan worden toegewezen, is in de considerans van de richtlijn wel bepaald dat de richtlijn geen afbreuk mag doen aan het nationale recht op het gebied van het verbintenissenrecht voor de verbintenissenrechtelijke aspecten die niet door deze richtlijn worden geregeld. Naar Nederlands recht kan in geval van cessie vernietiging of ontbinding niet tegen de cessionaris worden ingeroepen, maar enkel tegen de oorspronkelijke contractspartij. Nu het vorderingsrecht bij dit soort overeenkomsten vaak is gecedeerd, zoals ook in deze zaak het geval is, komen deze rechtsfiguren niet als sanctie in aanmerking. Ook als dit wel mogelijk zou zijn, komt deze sanctie bij duurovereenkomsten, zoals de onderhavige, niet wenselijk voor. De oorspronkelijke contractant zal na vernietiging of ontbinding van de overeenkomst in de praktijk immers op grond van diezelfde overeenkomst blijven leveren aan de consument. 19. Resteert de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het onaanvaardbaar dat een (handelaar of) cessionaris in een gerechtelijke procedure aanspraak maakt op volledige betaling uit hoofde van een overeenkomst waarbij bij de totstandkoming de informatieverplichtingen zijn geschonden. De betalingsverplichting van de consument ten aanzien van het in rechte gevorderde bedrag wordt daarom gematigd tot een percentage van dit bedrag. De resterende contractuele betalingsverplichting wordt niet buiten toepassing verklaard, aangezien dan een terugbetalingsverplichting voor de handelaar kan ontstaan voor het verleden en niet uitgesloten kan worden dat de handelaar (of cessionaris) in de toekomst wel kan bewijzen dat hij aan alle informatieverplichtingen heeft voldaan. 20. De rechtspraktijk verkeert in onzekerheid over de manier waarop de sanctionering gestalte moet krijgen. Uitspraken van kantonrechters daarover verschillen. Een aantal rechtbanken hebben (al dan niet partiële) vernietiging van de overeenkomst als sanctie tot uitgangspunt genomen bij schending van de informatieverplichtingen in duurovereenkomsten. Zie bijvoorbeeld: ECLI:NL:RBOVE:2020:4047. De kantonrechters in Amsterdam hebben als sanctie, om redenen zoals hierboven beschreven, gekozen voor een matiging van de gevorderde hoofdsom en daartoe de volgende staffel opgesteld:Sanctie: vermindering van 10% van de hoofdsoma. als niet of niet volledig (of niet aantoonbaar) aan precontractuele verplichtingen is voldaan, maar in de bevestiging op een duurzame drager wel aan alle essentiële informatieverplichtingen is voldaanof b. afhankelijk van de omstandigheden: indien in de bevestiging één van de essentiële informatieverplichtingen ontbreekt of niet op duidelijke en begrijpelijke wijze is bevestigd (nb: afhankelijk van omstandigheden kan ook voor 25% worden gekozen). Sanctie: vermindering van 25% van de hoofdsom c. als niet of niet volledig (of niet aantoonbaar) aan precontractuele verplichtingen is voldaan én niet volledig aan alle essentiële contractuele informatieverplichtingen van artikel 6:230m lid 1 BW is voldaanof d. indien in de bevestiging één van de essentiële informatieverplichtingen ontbreekt (nb: afhankelijk van omstandigheden kan ook voor 10% worden gekozen). Sanctie: vermindering van 50% van de hoofdsom e. als precontractueel en contractueel niet, of niet op duidelijke en begrijpelijke wijze, aan alle essentiële informatie is voldaan of f. indien in de bevestiging meerdere essentiële informatieverplichtingen ontbreken. Sanctie op niet informeren over de herroepingstermijn Op grond van artikel 6:230o lid 2 BW wordt de herroepingstermijn van 14 dagen verlengd met ten hoogste 12 maanden. Als de verlengde herroepingstermijn nog niet is verstreken, niet (volledig) is voldaan aan de verplichting tot het informeren met betrekking tot het recht de overeenkomst te herroepen en de verlengde termijn nog loopt gedurende de procedure, wordt de vordering afgewezen omdat gedaagde nog gebruik kan maken van het herroepingsrecht. 21. In het onderhavige geval zou dat betekenen dat de hoofdsom wordt verminderd met 10%. 22. Eisende partij heeft tot slot niet toegelicht dat zij heeft voldaan aan artikel 6:230u BW. 23. De kantonrechter acht het gezien de hiervoor genoemde onzekerheid in de rechtspraktijk noodzakelijk prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. Nu de in Europees consumentenrecht geregelde informatieplichten van toepassing zijn in door consumenten op grote schaal gesloten overeenkomsten van allerlei aard, is voldaan aan het criterium van artikel 392 lid 1 onder b Rv. De vragen zijn te onderscheiden in drie categorieën, te weten (i) de (pre)contractuele informatie fase, (ii) de sanctionering c.q. gevolgen van schendingen en (iii) de toetsing van de draagkracht van de consument (artikel 6:230u BW). 24. De Hoge Raad heeft in het arrest van 13 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:691) het volgende overwogen: “3.9.1 De Hoge Raad ziet aanleiding om met betrekking tot de gehoudenheid tot ambtshalve onderzoek nog het volgende te overwegen. Indien de rechter over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van Richtlijn 93/13 valt en een beding bevat dat oneerlijk is in de hiervoor genoemde zin, dient hij daarnaar onderzoek te doen, ook indien daarop gerichte stellingen niet aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd. Dit geldt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, wat het laatste betreft met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.6.3 is overwogen. Staan de relevante feiten niet alle vast, dan zal de rechter de instructiemaatregelen moeten nemen die in dit verband nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn 93/13 te verzekeren, wat betreft zowel de toepasselijkheid van die richtlijn, als de mogelijke oneerlijkheid van het beding. De rechter dient het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen. Hij dient partijen in de gelegenheid te stellen zich over een en ander uit te laten en, zo nodig, hun stellingen daaraan aan te passen. 3.9.2 Ook in verstekzaken zal de rechter dit onderzoek ambtshalve moeten verrichten, in dat geval in het kader van art. 139 Rv, nu het hier gaat om recht dat gelijkwaardig is aan de nationale regels van openbare orde (vgl. de hiervoor in 3.5.1 aangehaalde uitspraak van HvJEU in Banco Español de Crédito, punt 48). Dat onderzoek dient dan plaats te vinden aan de hand van de dagvaarding. Ook in dat geval zal de rechter eventueel de instructiemaatregelen moeten nemen die nodig zijn om de volle werking van Richtlijn 93/13 te verzekeren. Voorts dient hij ook in dat geval het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen en eiser in de gelegenheid te stellen zich ter zake nader uit te laten en, zo nodig, zijn stellingen aan te passen.” (i) (pre)contractuele fase De kantonrechter gaat ervan uit dat hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in het kader van de Richtlijn oneerlijke bedingen van overeenkomstige toepassing is op andere verplichtingen die voortvloeien uit Europees consumentenrecht, waaronder de precontractuele en contractuele informatieverplichtingen zoals die in deze zaak aan de orde zijn. Is dat juist? Kan de kantonrechter afgaan op de stelling van eisende partij dat Essent voldaan heeft aan de toepasselijke precontractuele en contractuele informatieverplichtingen of dient de eisende partij ook te stellen welke informatieverplichtingen van toepassing waren en op welke wijze Essent daaraan heeft voldaan? Zo ja, dient zij dat dan ook met bewijsstukken te onderbouwen? Moet de kantonrechter ook zonder dat daarnaar in de stellingen is verwezen in bijgevoegde stukken actief op zoek gaan naar het antwoord op de vraag welke informatieverplichtingen van toepassing zijn en of (inderdaad) aan alle verplichtingen is voldaan? Welke controle moet de kantonrechter verrichten op de naleving van informatieverplichtingen die in de wet voorwaardelijk zijn geformuleerd? Is het voldoende als eisende partij een algemene omschrijving geeft en algemene stukken overlegt van het gebruikelijke bestelproces (op de website) en daaruit concludeert dat nu de consument dat bestelproces heeft doorlopen ook in zijn geval is voldaan aan de (pre)contractuele verplichtingen of moeten er op de zaak van gedaagde toegespitste stukken worden overgelegd? Welke instructiemaatregelen dient de kantonrechter te nemen indien hij vaststelt of het vermoeden heeft dat er in het gegeven geval wettelijke precontractuele en contractuele informatieverplichtingen van toepassing zijn op grond van Europees consumentenrecht en niet reeds op grond van de dagvaarding vaststaat dat daaraan is voldaan? Als niet of slechts ten dele is voldaan aan de (van toepassing zijnde) precontractuele en contractuele informatieverplichtingen, moet daaraan dan een doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende sanctie worden verbonden? Dient daarbij onderscheid gemaakt te worden tussen “niet” en “ten dele” voldaan? (ii) sanctionering h. Als de vraag onder g. De kantonrechter: I. stelt de Hoge Raad de prejudiciële vragen zoals vermeld in rechtsoverweging 24; II. verzoekt de Hoge Raad deze vragen niet eerder in behandeling te nemen dan is bepaald in rechtsoverweging 25; III verwijst de zaak naar de rolzitting van 18 januari 2021 voor akte uitlating aan de zijde van eisende partij over de noodzaak tot het stellen van de geformuleerde prejudiciële vragen aan de Hoge Raad en de inhoud daarvan; IV houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. L. van Berkum, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2020 in tegenwoordigheid van mr. T.C. van Andel, griffier.