ECLI:NL:RBAMS:2021:2182

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/675486 / HA ZA 19-1213 Vonnis van 6 januari 2021 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FH SYSTEM B.V., gevestigd te Zeist, eiseres, advocaat mr. H.C. Bijleveld te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , gedaagde, advocaat mr. C.M. Harmsen en mr. R.C. Reitsma te Amsterdam. Partijen worden hierna FHS en [gedaagde] genoemd. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 11 november 2019, met producties; de conclusie van antwoord, met producties; het tussenvonnis van 17 juni 2020, waarbij een mondelinge behandeling voor een meervoudige kamer is gelast; het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 24 november 2020 en de daarin genoemde stukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald op heden. 2.1. [gedaagde] maakt deel uit van de [gedaagde] -groep, een van origine Tsjechische onderneming, die zich bezighoudt met het ontwikkelen van software applicaties voor hotels. De oprichter en aandeelhouder van [gedaagde] is de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ). 2.2. De Tsjechische vennootschap [naam tjechische vennootschap] is in 2012 opgericht. [gedaagde] is in 2016 opgericht. 2.3. [gedaagde] beschrijft zichzelf als techbedrijf, dat als product primair een platform aanbiedt aan hotels om het management van het hotel te vergemakkelijken, maar ook het leven van een hotelgast te vereenvoudigen. De technologie van het platform is door [gedaagde] ontwikkeld. Het platform kan worden gebruikt in combinatie met andere door [gedaagde] ontwikkelde applicaties of met applicaties van andere aanbieders. Doel van [gedaagde] is zoveel mogelijk hotels wereldwijd gebruik te laten maken van haar platform, liefst in combinatie met haar applicaties. 2.4. FHS is op 8 juni 2015 opgericht, naar eigen zeggen met als hoofddoel: samenwerken met [gedaagde] . FHS richtte zich met name op de verkoop en implementatie van de software applicaties van [gedaagde] en beschikte daartoe over netwerk, resources en kennis. 2.5. De software applicaties van [gedaagde] (hierna ook: de producten) worden als volgt aangeduid en omschreven: * Commander: een property management system (hierna: het PMS) voor het in- en uitchecken van hotelgasten, factureren, betalingen cash/card, kamertoewijzingen, schoonmaakmanagement en enkele andere functies; * Navigator: een applicatie waarmee klanten in contact kunnen treden over de door het hotel te leveren diensten; * Distributor: een online boekingssysteem; en * Merchant: een digitale betalingsomgeving. 2.6. FHS en [naam tjechische vennootschap] hebben in 2015 besloten tot samenwerking. Hiertoe hebben zij op 8 juni 2015 een ‘Cooperation and Reseller Agreement’ gesloten (hierna: de Overeenkomst 2015). In deze overeenkomst is FHS aangewezen als ‘reseller’ voor de applicaties zoals Commander en Navigator. Voor Nederland was deze aanwijzing exclusief, dat wil zeggen dat deze applicaties niet door andere partijen mochten worden aangeboden. Ten aanzien van België en Duitsland waren de werkzaamheden door FHS niet-exclusief. FHS was gerechtigd tot 25% van de terugkerende inkomsten (‘recurring revenues’) uit de door haar afgesloten contracten. Daarnaast is in de Overeenkomst 2015 vastgelegd dat FHS diensten zou gaan aanbieden aan de hotels die de software applicaties afnamen, de zogenaamde ‘set-up and training services’. Kort gezegd kwamen deze diensten erop neer dat FHS de software applicaties geschikt maakte voor de specifieke afnemer, deze hielp met de installatie daarvan en trainingen en support verzorgde voor de medewerkers van de afnemer. 2.7. Artikel 6.1 van de Overeenkomst 2015 luidt: “ Duration . This Agreement is effective between Parties as from signature hereof until terminated by either of the Parties (“Term”). This Agreement shall be terminated via a written notice by either of the Parties delivered to the other Party with three (3) months notice period. (…)” 2.8. Nadat (de Nederlandse vennootschap) [gedaagde] in 2016 was opgericht, hebben partijen besloten de samenwerking voort te zetten en daartoe een nieuwe samenwerkingsovereenkomst te sluiten, hierna te noemen: de Overeenkomst 2016. [naam tjechische vennootschap] was daarbij niet langer partij. 2.9. Bij e-mail van 15 november 2016 heeft de heer [naam 2] , CEO en aandeelhouder van [gedaagde] , (hierna: [naam 2] ) als volgt aan mevrouw [naam 3] , CEO, (hierna: [naam 3] ) de heer [naam 4] en de heer [naam 5] , beiden (destijds) [functie 1] van FHS, bericht: “(…) In preparation for our meeting on Thursday, we wanted to share our proposal with you. Note that we have split it up into 2 agreements, one is the general Benelux Partne[rship Agreement and the other, rb] would be the Support & Onboarding Agreement. Partnership Agreement (…) Length of Exclusive Contract We are open to granting a long-term partnership agreement. We should start with a 2-year agreement, which will get automatically extended annually by another year on the condition that FHS signs contract with 40 hotels (average 50 bedrooms) in the previous year. In order for us to grant this long term exclusivity agreement, 200,000€ should be invested by the shareholders of FHS into their company’s growth plan. 10% of the above budget of FHS to be budgeted for PPC campaigns on [URL] , which will help [gedaagde] drive traffic into the Dutch landing pages for NL/BE. Leads received directly on our website will be shared with FHS. The agreement can be mutually terminated with 3 months notice, based on the existing contract.” 2.10. [naam 2] is bij de verdere totstandkoming van de tekst van de Overeenkomst 2016 niet betrokken geweest. Over de tekst daarvan hebben [naam 3] en [naam 1] contact gehad. 2.11. Bij e-mail van 13 december 2016 heeft [naam 3] aan [naam 1] een conceptversie van de Overeenkomst 2016 gestuurd, waarbij zij haar wijzigingen in het – oorspronkelijk door [gedaagde] opgestelde document – met “Track Changes” heeft gemarkeerd. De aanpassingen van [naam 3] bij artikel 7 van de conceptversie luiden als volgt, met dien verstande dat de laatste gemarkeerde verwijdering (‘bed’) is gedaan door [naam 1] op 15 december 2016: Om privacy redenen zijn beide afbeeldingen verwijderd. 2.12. Hierop heeft [naam 1] bij e-mail van 15 december 2016 aan [naam 3] geantwoord, voor zover relevant: “(…) I’ve just changed one word (there was “bed rooms” at one point and so I’ve just changed to “rooms”). Otherwise all is good (…)”. 2.13. In de Overeenkomst 2016 (‘Cooperation and Partnership Agreement’) is de samenwerking tussen FHS en [gedaagde] als volgt uitgebreid: - de samenwerking is uitgebreid tot de software applicaties Distributor en Merchant (naast Commander en Navigator) (artikel 1.1); - [gedaagde] zal, tegen betaling van een fee, aan FHS (licenties op) de producten van [gedaagde] verschaffen en zal deze voor wat betreft de taal en de belastingen ‘tailor made’ maken voor de klanten van FHS (artikel 2.1 e.v.); - de werkingssfeer van de samenwerking wordt uitgebreid: FHS wordt als ‘reseller’ aangewezen voor de gehele Europese Unie, waarvan de Benelux exclusief door FHS zal worden bediend (artikel 3.1 en 3.2); - FHS zal zelf contracten afsluiten met afnemers (en direct aan de afnemers factureren), waarna [gedaagde] de voor de producten verschuldigde vergoeding in rekening zal brengen bij FHS (artikel 3.4); - FHS zal eerstelijns ondersteuning (‘first level support’) gaan verlenen met betrekking tot de producten, naast de setup en training services die FHS al verrichtte (artikel 3.8). 2.14. Het verdienmodel van FHS was volgens de Overeenkomst 2016 als volgt: - de klant is een éénmalige vergoeding verschuldigd aan FHS voor de set up en training bij aanvang (deze kwam voor 100% toe aan FHS); - de klant betaalt maandelijks een fee aan FHS voor eerstelijns support (deze kwam voor 100% toe aan FHS); - de klant betaalt maandelijks een license fee voor het gebruik van de producten (deze werd voldaan aan FHS en FHS droeg 75% af aan [gedaagde] ); - de klant betaalt een vergoeding voor de betaalomgeving Merchant, bestaande uit een percentage van 1,1% tot 3,65% per transactie (het percentage wisselde per creditcardmaatschappij) en daar bovenop € 0,20 aan storage fee per creditcard; beide vergoedingen kwamen voor 25% toe aan FHS. 2.15. De door de klant verschuldigde bedragen werden door FHS gefactureerd en geïncasseerd. Alleen de door de afnemers verschuldigde fee voor de betaalomgeving Merchant werd door [gedaagde] geïncasseerd. 2.16. De inkomsten van FHS werden voor het grootste gedeelte gerealiseerd door de vergoedingen voor het inrichten van het PMS (de setup) en het trainen van het personeel van de hotels. Daarnaast vormde de stroom van ‘recurring revenues’ (25% over de license fee en commissie op het betalingsverkeer) een inkomstenbron voor FHS. 2.17. In de door partijen ondertekende versie van Overeenkomst 2016, gedateerd 1 december 2016, staan – voor zover relevant – de volgende bepalingen: Om privacy redenen is de afbeelding verwijderd. 2.18. Medio 2018 verzorgde FHS de support voor de helft van alle hotels die de applicaties van [gedaagde] gebruikten (hierna: de [gedaagde] hotels). 2.19. Van ongeveer mei tot en met oktober 2018 hebben partijen gesproken over een overname van FHS door [gedaagde] , maar zij hebben daarover geen overeenstemming bereikt. 2.20. Op 23 november 2018 vond een bespreking plaats tussen FHS (in de personen van [naam 6] , [functie 2] , en [naam 7] , [functie 3] ) en [gedaagde] (in de persoon van [naam 2] ). 2.21. Bij e-mail van 23 november 2018 heeft [gedaagde] de samenwerking met FHS opgezegd. De e-mail luidt – voor zover relevant – als volgt: “We would like to serve your formal notice of the revocation of our agreement between [gedaagde] (…) and Future Hospitality Systems BV. Due to the issues in our cooperation that have escalated recently and fact that no solution was proposed to our satisfaction, we are no longer able to continue our cooperation, and therefore we have been left with no other alternative than to end your agent agreement and replace your support with our own sources. (…)” 2.22. In twee brieven van dezelfde datum heeft [gedaagde] aan FHS een ‘notice of termination’ respectievelijk een ‘notice of revoking your appointment’ gestuurd. In laatstgenoemde brief is de bevoegdheid van FHS om aan afnemers te factureren en van afnemers bedragen te incasseren, ingetrokken. In de ‘notice of termination’ heeft [gedaagde] de opzegging toegelicht. [gedaagde] heeft bij de opzegging een splitsing aangebracht in de opzegtermijn. De Overeenkomst 2016 wordt opgezegd op een termijn van zes maanden, behalve voor zover het ‘support, onboarding and training services’ door FHS betreft. Die dienstverlening zegt [gedaagde] op met onmiddellijke ingang In de ‘notice of termination’ van 23 november 2018 staat, voor zover hier van belang, het volgende: “(…) Whereas, (G) on various occasions, You have not followed our instructions while engaging hotels into a direct cooperation with [gedaagde] and have not acted for the benefit of [gedaagde] , particularly, but without limitation to, You have not adhered to the clear pricing strategy of [gedaagde] , insufficiently communicated to [gedaagde] all the necessary information in the negotiation process, which resulted in discomfort of [gedaagde] and entering into cooperation contracts with certain hotels under less favourable terms for [gedaagde] , and thus lower income and revenues. In addition, unsatisfactory set up of a debt collection process from hotels in a manner preventing subsequent late payments to [gedaagde] , resulting in additional work and damages for [gedaagde] ; (H) In the area of support, onboarding and training services You have not provided such services in the proper manner and made several errors in setting up of hotels. Your deterioration of quality and frequency in providing hotels with appropriate support resulted in a number of complaints by the hotels and has negative impact on the reputation of [gedaagde] and causes damage to [gedaagde] . Your incorrect setup of hotels during on-boarding process (e.g. incorrect set-up of VAT reporting) resulted in the potential liability of [gedaagde] towards hotels and their claims for remedial, which also has negative impact on reputation of [gedaagde] and causes financial damages to [gedaagde] ; (I) Despite the fact that the issues of cooperation were notified to You and discussed during last months, [gedaagde] do not consider there has been a material change of Your approach to the provision of intermediary services and the quality of support services has not materially increased. Having regard to the abovementioned, We hereby notify You: [gedaagde] hereby terminate the Agreement. To that respect, [gedaagde] has considered that urgent reasons for termination of the agreement as specified in paragraph (G) and (H) exist. Although considering the foregoing, the Agreement may be terminated with immediate effect, [gedaagde] shall act reasonable and the Agreement shall therefor be terminated against the last day of the calendar month after the lapse of 6-month notice period (i.e. as at 31st of May 2019). The provision of support, onboarding and training services provided by You to hotels on behalf of [gedaagde] based on the Service Provisions Agreement is terminated with the effect of delivery of this notice to You in order to prevent any further damage that may be caused to [gedaagde] and its reputation. 3.1. FHS vordert – samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 1. primair: [gedaagde] te veroordelen om € 18.770.469 aan schadevergoeding aan FHS te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 november 2018; 2. subsidiair: [gedaagde] te veroordelen om aan FHS te betalen € 1.316.581 aan schadeloosstelling en goodwillvergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 november 2018; een of ander met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding, inclusief de nakosten. 3.2. FHS heeft – samengevat – het volgende aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. 3.2.1. Ten aanzien van de primaire vordering: [gedaagde] heeft de Overeenkomst 2016, die is aan te merken als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd, niet rechtsgeldig opgezegd, omdat de enige grond waarop volgens artikel 7 van die overeenkomst kon worden opgezegd (het niet behalen van de verkooptargets) zich niet voordeed. Partijen zijn geen andere opzegmogelijkheid overeengekomen. Als gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad aangenomen zou worden dat wél ruimte zou bestaan voor een buitencontractuele opzegmogelijkheid, dan is niet voldaan aan de daarvoor door de Hoge Raad geformuleerde vereisten. [gedaagde] is daarom met de opzegging tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Bovendien heeft [gedaagde] onrechtmatig jegens FHS gehandeld, doordat zij welbewust en met een vooropgezet plan FHS als partner heeft koud gesteld onder het mom van allerlei tardieve en onjuiste verwijten en haar heeft beroofd van haar enige bron van inkomsten. Dit met als doel om zich de omzet van FHS toe te eigenen, terwijl [gedaagde] wist of had kunnen voorzien dat dit tot het einde van de onderneming van FHS zou leiden. Voor het geval de Overeenkomst 2016 geheel of gedeeltelijk als agentuur moet worden gekwalificeerd, heeft [gedaagde] die overeenkomst niet rechtsgeldig opgezegd, omdat geen opzegtermijn in acht is genomen en er ook geen dringende redenen waren die een opzegging per direct kunnen rechtvaardigen. Daarmee is [gedaagde] schadeplichtig. Door de handelwijze van [gedaagde] is de onderneming van FHS volledig vernietigd. De schade bestaat dan ook uit het verlies van de onderneming en die schade is begroot door het financiële adviesbureau BrightOrange (hierna: BrightOrange) in haar rapport op € 18.770.469. 3.2.2. Ten aanzien van de subsidiaire vordering: Voor het geval dat FHS niet haar volledige schade kan vorderen, vordert FHS subsidiair de standaardcompensatie die haar als agent zou toekomen. Die compensatie bestaat uit i) gederfde commissie over de niet in acht genomen opzegtermijn als bedoeld in artikel 7:441 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW), ii) alle overige directe inkomsten uit hoofde van de setup, support en trainingen en iii) de commissie ten aanzien van de betalingsomgeving Merchant. Uitgegaan moet worden van een opzegtermijn van zes maanden. Dit is de termijn die [gedaagde] naar eigen zeggen zelf ook zou hanteren, maar in feite niet heeft gehanteerd. De totale verwachte opbrengsten voor FHS in de periode december 2018 tot en met mei 2019 bedragen € 573.950, waarvoor FHS eveneens verwijst naar het rapport van BrightOrange. Daarnaast maakt FHS aanspraak op de goodwillvergoeding van artikel 7:442 BW. De goodwillvergoeding is vast te stellen op de gemiddelde jaarlijkse beloning over de periode 2015-2018, te weten € 742.631. Ook hiervoor verwijst FHS naar het rapport van BrightOrange. In totaal bedraagt de subsidiaire vordering € 1.316.581. 3.3. [gedaagde] voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. De rechtbank zal onder A) de primaire vordering en de daarvoor aangevoerde (alternatieve) grondslagen bespreken. Zoals hierna wordt geoordeeld, is de primaire vordering niet toewijsbaar. Vervolgens zal de rechtbank onder B) de subsidiaire vordering bespreken. Tot slot volgen onder C) enkele slotoverwegingen. A) Primaire vordering tot vergoeding van de ondernemingswaarde van FHS koudstelling? 4.2. Het meest ernstige verwijt dat FHS aan [gedaagde] maakt, is – kort gezegd – dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij de samenwerking uit het niets heeft opgeblazen, dat FHS door [gedaagde] is koud gesteld en dat [gedaagde] kwade opzet had om zich de omzet van FHS toe te eigenen. Dit heeft volgens FHS tot het einde van haar onderneming geleid. De rechtbank vindt voor dit verwijt, waarvan [gedaagde] de juistheid gemotiveerd betwist, geen, althans onvoldoende, bevestiging in het dossier. Daartoe wordt als volgt overwogen. 4.3. Het beeld dat uit de stukken naar voren komt is als volgt. Na een vliegende start in 2015 liepen partijen halverwege 2017 tegen een eerste serieus obstakel aan: hoe om te gaan met internationale/crossborder hotelketens? Voor deze situatie bood de Overeenkomst 2016 geen regeling. Partijen hebben hiervoor geen voor beide bevredigende oplossing gevonden. Dit gaf frictie. Weliswaar bevestigden partijen elkaar in mei 2018 (bij monde van [naam 3] en [naam 1] ) nog dat “the valuation of our companies is connected and so is our future”, maar niet lang daarna (in juni/juli 2018) rees het volgende probleem met bijkomende irritaties: de dienstverlening in de nachtelijke uren voor niet door FHS gecontracteerde hotels, waarover partijen aparte afspraken moesten maken, maar daar niet uitkwamen. Verder was de verdeling van de markt, met name in Duitsland en Frankrijk, een heet hangijzer. In de gesprekken over de toekomst van de samenwerking is een aandelenovername over en weer onderzocht, maar ook daar kwamen partijen niet uit. Die overname leek begin oktober 2018 van de baan, tot frustratie van in ieder geval FHS en zorgen van FHS over het commitment en vertrouwen van [gedaagde] jegens haar. Tussendoor loopt een lange stroom van e-mails over tal van klantgerelateerde onderwerpen, waarbij zaken niet altijd soepel liepen en waarover tussen partijen irritatie ontstond. De toon van de e-mails werd steeds harder. Zo schreef [naam 3] (op 9 oktober 2018) aan [naam 2] en [naam 1] “we are drifting towards distructive”, en [naam 1] aan [naam 3] (op 6 november 2018)“we’re growing apart”. Het gevoel dat partijen aan het begin van de samenwerking hadden, dat van “we zijn één grote familie”, was inmiddels volledig zoek. Vervolgens vond het gesprek plaats van 23 november 2018 tussen [naam 2] , [naam 6] en [naam 7] , met een volstrekt andere beleving van een en hetzelfde gesprek door partijen. [gedaagde] heeft dezelfde dag de samenwerking opgezegd. 4.4. Dit beeld laat zich niet rijmen met de door FHS aan [gedaagde] verweten ‘overval’ en ‘koudstelling’. Aangezien de rechtbank voor dit verwijt geen steun vindt in het dossier, strandt de primaire vordering van FHS, voor zover deze op dit verwijt – door FHS als het “bredere onrechtmatig handelen” geduid – is gebaseerd. limitatieve opzeggingsgrond? 4.5. FHS heeft als alternatieve grondslag voor haar primaire vordering aangedragen dat [gedaagde] de Overeenkomst 2016 niet rechtsgeldig heeft opgezegd en daarmee schadeplichtig heeft gehandeld, omdat de enkele grond waarop kon worden opgezegd – het niet behalen van de jaarlijkse verkooptargets – zich niet voordeed. Ook deze grondslag is niet deugdelijk. Daartoe wordt als volgt overwogen. 4.6. Partijen zijn het erover eens dat de Overeenkomst 2016 voor onbepaalde tijd is aangegaan. Volgens FHS zijn partijen overeengekomen dat opzegging van de overeenkomst alléén mogelijk zou zijn indien FHS haar jaarlijkse verkooptargets van 2000 hotelkamers niet zou halen. FHS verwijst hiervoor naar de tekst van artikel 7 van de Overeenkomst 2016, die volgens haar overeenkomt met de bedoeling van partijen. FHS heeft ter mondelinge behandeling over die bedoeling nog aangevoerd dat FHS nooit zoveel zou gaan investeren als de overeenkomst tussentijds kon worden opgezegd. [gedaagde] betwist de stelling van FHS gemotiveerd, onder andere door te wijzen op de omstandigheid dat de tekst van de overeenkomst niet uitsluit dat ook op andere gronden kan worden opgezegd. Het was volgens [gedaagde] bovendien uitdrukkelijk niet haar bedoeling om een overeenkomst voor een onbepaalde termijn aan te gaan waar zij feitelijk niet vanaf zou kunnen. Zij verwijst daartoe onder andere naar de e-mail van [naam 2] aan [naam 3] van 15 november 2016, waarin hij laat weten dat in (het voorstel voor) de nieuwe overeenkomst een opzegtermijn van drie maanden wordt opgenomen (zie 2.9). 4.7. De rechtbank overweegt als volgt. Nog daargelaten dat de vraag hoe de verhouding van partijen is geregeld niet kan worden beantwoord op grond van enkel een zuiver taalkundige uitleg, geldt dat de tekst van artikel 7 van de Overeenkomst 2016 op dit punt ook geen duidelijkheid verschaft. Er wordt weliswaar een opzeggrond genoemd, maar de formulering van het artikel sluit niet uit dat daarnaast ook nog in andere gevallen kan worden opgezegd. Het vertrekpunt bij de uitleg van een overeenkomst is de gemeenschappelijke partijbedoeling. Indien deze kan worden vastgesteld, gaat de gemeenschappelijke partijbedoeling boven een objectieve uitleg (het vaststellen van een redelijke uitleg op grond van andere, objectieve factoren). Die gemeenschappelijke partijbedoeling wordt, indien zoals hier in geschil, in de regel vastgesteld aan de hand van de uitwendige verklaringen en gedragingen van partijen. Als blijkt dat een gemeenschappelijke partijbedoeling ontbrak doordat de wil van partijen niet op hetzelfde gericht was, dan is alsnog mogelijk dat partijen aan een bepaalde (uitleg van een) overeenkomst gebonden zijn, namelijk als de ene partij op grond van de verklaringen en gedragingen van de andere partij erop mocht vertrouwen dat zij een overeenkomst van de door eerstgenoemde partij bedoelde strekking overeenkwamen (de wilsvertrouwensleer van artikelen 3:33 en 3:35 BW waarop ook de Haviltex-maatstaf is terug te voeren). 4.8. In dit licht en gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] , had het op de weg van FHS gelegen om te stellen uit welke verklaringen of gedragingen van [gedaagde] kan worden afgeleid dat het ook de bedoeling van [gedaagde] was dat de overeenkomst alléén opzegbaar was indien FHS haar verkooptargets niet zou halen, danwel op basis van welke verklaringen of gedragingen van [gedaagde] zij – FHS – erop mocht vertrouwen dat partijen de opzegbepaling met de door haar bedoelde en vergaande strekking waren overeengekomen. FHS heeft hierover onvoldoende gesteld. De door [naam 3] namens FHS afgelegde verklaring op de zitting is in dit verband niet toereikend. 4.9. Dit leidt tot de conclusie dat de rechtbank het standpunt van FHS dat de overeenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd omdat die alleen opzegbaar is indien FHS haar targets niet zou halen, verwerpt. FHS heeft onvoldoende gesteld, en ook is niet gebleken, dat het de gemeenschappelijke bedoeling van partijen was om de opzeggingsgronden anderszins op enigerlei wijze te beperken. De rechtbank gaat dan ook ervan uit dat die bedoeling er niet was. opzegging ook overigens onmogelijk? 4.10. Bij dagvaarding heeft FHS overwegingen gewijd aan het arrest van de Hoge Raad van 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141, dat betrekking heeft op de (on)mogelijkheden van opzegging van duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Toepassing van deze jurisprudentie op onderhavige zaak betekent volgens FHS dat de Overeenkomst 2016 niet opzegbaar is omdat niet zou zijn voldaan aan de daarin door de Hoge Raad geformuleerde vereisten, zodat het desondanks opzeggen van de overeenkomst door [gedaagde] de verplichting in het leven roept tot vergoeding aan FHS van haar volledige schade, in dit geval vergoeding van de ondernemingswaarde. Aldus geeft FHS een derde – alternatieve – grondslag voor de primaire vordering. Ook deze grondslag faalt, zoals hierna wordt toegelicht. 4.11. In het door FHS aangehaalde onderdeel van genoemd arrest (r.o. 3.6.2) heeft de Hoge Raad overwogen dat of en, zo ja, onder welke voorwaarden een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan, opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. Op grond van artikel 6:248 lid 1 BW kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat. Die eisen kunnen voorts in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. 4.12. Anders dan FHS kennelijk betoogt, volgt uit het arrest van de Hoge Raad niet dat in het onderhavige geval een opzegging enkel rechtsgeldig is indien een zwaarwegende grond voor opzegging aanwezig is en/of dat een aanbod tot schadevergoeding is gedaan en/of dat een redelijke opzegtermijn is gehanteerd. FHS heeft, ook na daartoe ter zitting in de gelegenheid te zijn gesteld, onvoldoende duidelijk gemaakt welke conclusies zij verder aan de overwegingen van de Hoge Raad wil verbinden in relatie tot haar primaire vordering. In ieder geval valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien hoe toepassing van de door FHS aangehaalde jurisprudentie op het onderhavige geval kan leiden tot toewijzing van de primaire vordering. agentuur? 4.13. Als vierde alternatieve grondslag voor de primaire vordering beroept FHS zich voor het geval de Overeenkomst 2016 (gedeeltelijk) dient te worden aangemerkt als agentuurovereenkomst, op de artikelen 7:437 lid 1, 7:439 lid 1 en 7:441 BW. FHS stelt hiertoe dat [gedaagde] de Overeenkomst 2016 ook in dat geval onregelmatig heeft opgezegd en dat [gedaagde] daardoor schadeplichtig is. FHS kiest voor de volledige schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:443 lid 3 BW, welke schade volgens haar het verlies van haar onderneming is. 4.14. Voor zover voor [gedaagde] een verplichting tot schadevergoeding bestaat op grond van artikel 7:441 BW, geldt dat FHS niet heeft toegelicht dat de door haar geclaimde ‘volledige schade’ het gevolg is van de onregelmatige opzegging. Indien de ‘opgezegde partij’ ervoor kiest haar volledige schade te vorderen, dient immers een vergelijking te worden gemaakt tussen de werkelijke situatie en de hypothetische situatie dat wel regelmatig (met inachtneming van de toepasselijke termijn) zou zijn beëindigd. Deze vergelijking kan niet, in ieder geval niet zonder nadere toelichting, die ook hier ontbreekt, leiden tot het primair door FHS gevorderde bedrag van ruim € 18 miljoen. De subsidiaire vordering van FHS, waarvoor dezelfde grond is aangevoerd, zal hierna worden besproken. tussenconclusie 4.15. De tussenconclusie is dat de primaire vordering op géén van de aangevoerde grondslagen toewijsbaar is. B) Subsidiaire vordering: schadevergoeding over de opzegtermijn en goodwillvergoeding 4.16. De subsidiaire vordering is ingesteld voor het geval geoordeeld wordt dat de Overeenkomst 2016 is aan te merken als een agentuurovereenkomst. Daarbij is FHS ervan uitgegaan dat [gedaagde] zich op dat standpunt zou stellen. [gedaagde] heeft zich evenwel op het standpunt gesteld dat sprake is van een gemengde overeenkomst. Nu FHS daar niet meer op heeft gereageerd, gaat de rechtbank uit van een gemengde overeenkomst. Wel heeft FHS ter zitting in dit verband toegelicht dat, in haar visie, ook voor haar subsidiaire vordering niet relevant is hoe de Overeenkomst 2016 wordt gekwalificeerd: in haar geheel als agentuurovereenkomst, of slechts gedeeltelijk. Het standpunt van FHS is dat [gedaagde] volgens de wettelijke bepalingen van de agentuurovereenkomst een opzegtermijn van zes maanden in acht moest nemen voor de gehele overeenkomst, dat zij dat ten aanzien van één deel van de overeenkomst formeel wel, maar feitelijk niet heeft gedaan, en dat zij dat voor het andere deel van de overeenkomst formeel noch feitelijk heeft gedaan. Dit resulteert volgens FHS in een verplichting tot schadevergoeding voor [gedaagde] voor het ten aanzien van de gehele overeenkomst niet in acht nemen van de opzegtermijn en een goodwillvergoeding, waarbij FHS voor de berekening van een en ander opnieuw aansluit bij de regeling van de agentuurovereenkomst (artikelen 7:441 en 7:442 BW). 4.17. Anders dan [gedaagde] ter zitting heeft aangevoerd, heeft FHS met haar toelichting de grondslag van de vordering niet op een ontoelaatbare wijze aangevuld of gewijzigd. Dat FHS hetzelfde vordert indien sprake zou zijn van een gedeeltelijke agentuurovereenkomst, ligt in het verlengde van haar eerdere stellingname. [gedaagde] is in haar conclusie van antwoord bovendien zelf (ook) uitgegaan van een gemengde overeenkomst. Het bezwaar van [gedaagde] wordt dus verworpen. 4.18. Uitgangspunt bij de beoordeling van de subsidiaire vordering is dat de Overeenkomst 2016, zoals FHS terecht heeft betoogd, niet valt te splitsen in twee afzonderlijke overeenkomsten, met dien verstande dat voor de afzonderlijke delen een aparte opzeggingsregeling zou kunnen en moeten gelden. FHS verzorgde voor alle hotels die zij bij [gedaagde] heeft aangebracht (en ook voor overige [gedaagde] hotels) diverse diensten, in de vorm van set up, support en trainingen. Deze dienstverlening vormde voor FHS een belangrijke bron van inkomsten (zie ook 2.14 en 2.16). Ter zitting is namens [gedaagde] erkend dat de onderdelen ‘verkoop’ en ‘dienstverlening’ aan elkaar gerelateerd waren. Van de splitsing van de Overeenkomst 2015 in twee aparte overeenkomsten, welke splitsing [gedaagde] aanvankelijk had voorgesteld (zie 2.9), hebben partijen in de aanloop naar de totstandkoming van de Overeenkomst 2016 afgezien. Alle afspraken van partijen zijn in één overeenkomst gevat, met één artikel (artikel 7) dat over opzegging gaat. [gedaagde] heeft geen aanknopingspunten verschaft voor het oordeel dat voor afzonderlijke delen in de Overeenkomst 2016 afzonderlijke opzegregelingen zouden kunnen en moeten gelden. Voor het besluit van [gedaagde] van 23 november 2018 om bij de opzegging van de overeenkomst onderscheid te maken tussen de onderdelen ‘verkoop’ en ‘dienstverlening’ bestaat dan ook geen rechtvaardiging. 4.19. Partijen gaan ten aanzien van de subsidiaire vordering samen ervan uit dat [gedaagde] (voor het geheel van de overeenkomst) geen opzegtermijn in acht zou hoeven nemen indien zij een dringende reden had voor beëindiging, in de zin van artikel 7:439 lid 1 BW, en zij die reden onverwijld aan FHS had meegedeeld. Artikel 7:439 lid 2 BW bepaalt dat dringende redenen omstandigheden zijn van zodanige aard dat van de partij die de overeenkomst doet eindigen, redelijkerwijs niet gevergd kan worden de overeenkomst, zelfs tijdelijk, in stand te laten. FHS stelt zich op het standpunt dat [gedaagde] die redenen niet had, [gedaagde] bepleit juist van wel. De rechtbank is van oordeel dat de door [gedaagde] in de brief van 23 november 2018 opgegeven redenen voor beëindiging van de overeenkomst (zie 2.22), ook afgezet tegen de voorbeelden van dringende redenen die in de wetsgeschiedenis zijn genoemd, niet zijn aan te merken als dringende redenen in de zin van artikel 7:439 BW. De redenen zijn niet specifiek genoeg omschreven en betreffen (gestelde) tekortkomingen van FHS, waarvoor geen ingebrekestelling was uitgegaan en waarvan, zonder nadere toelichting, die ten tijde van de opzegging niet is gegeven, niet kan worden gezegd dat daarmee zelfs tijdelijke instandhouding van de overeenkomst redelijkerwijs niet van [gedaagde] kon worden gevergd. Nader onderzoek naar de door [gedaagde] gestelde en door FHS betwiste gebreken is dan ook niet nodig. 4.20. Partijen gaan vervolgens beiden ervan uit dat, als [gedaagde] geen dringende reden had voor opzegging als bedoeld in artikel 7:439 lid 1 BW en zij dus wél een opzegtermijn in acht moest nemen, deze termijn zes maanden zou moeten zijn. Daarbij verwijzen zij beiden naar de wettelijke regeling van (opzegging van) de agentuurovereenkomst. Niet in geschil is dat [gedaagde] deze termijn formeel ten aanzien van een deel van de overeenkomst wél in acht heeft genomen (‘verkoop’) en ten aanzien van het andere deel formeel niet (‘dienstverlening’). De rechtbank is van oordeel dat het voor FHS in ieder geval feitelijk onmogelijk was om tijdens de opzegtermijn op enigerlei wijze haar werkzaamheden voor [gedaagde] voort te zetten. Vast staat dat [gedaagde] FHS vanaf in ieder geval 26 november 2018 de toegang tot haar (digitale) systemen had ontzegd en dat [gedaagde] al haar klanten en relaties had bericht dat de samenwerking met FHS was beëindigd en dat alle verdere contacten (en ook betalingen) voortaan rechtstreeks met (of aan) [gedaagde] zouden plaatsvinden. Het standpunt van [gedaagde] dat FHS met de door FHS via de klanten te verkrijgen inlogcodes desondanks nog steeds in staat moest zijn (een deel van) haar werkzaamheden uit te voeren, acht de rechtbank in de omstandigheden van het geval niet reëel. Daar komt nog bij dat de samenhang tussen verkoop en dienstverlening maakt dat [gedaagde] van FHS bezwaarlijk nog kon verwachten dat FHS nog wel verkoopinspanningen zou leveren, nu het FHS niet langer was toegestaan daaraan verbonden dienstverleningswerkzaamheden uit te voeren, terwijl juist die laatste werkzaamheden de belangrijkste bron van inkomsten voor FHS vormden. Het standpunt van [gedaagde] wordt dus verworpen. 4.21. De vraag is vervolgens of en zo ja, in hoeverre FHS schade heeft geleden door de wijze van opzegging van [gedaagde] . [gedaagde] heeft gemotiveerd betwist dat de schade € 573.950 bedraagt, zoals door FHS gesteld. [gedaagde] heeft daarbij verwezen naar een in haar opdracht opgesteld schaderapport van Wingman. 4.22. Op grond van artikel 7:441 lid 1 BW is de partij die, krachtens artikel 7:439 of artikel 7:440 lid 2, schadeplichtig is, aan de wederpartij een som verschuldigd gelijk aan de beloning over de tijd dat de agentuurovereenkomst bij regelmatige beëindiging had behoren voort te duren. Voor de vaststelling van deze som wordt rekening gehouden met de in de voorafgaande tijd verdiende provisie en met alle andere ter zake in acht te nemen factoren. 4.23. De beloning van FHS bestond in dit geval, gelet op de wijze waarop de Overeenkomst 2016 is vormgegeven en de samenhang tussen verkoop en dienstverlening, niet alleen uit de commissies voor de verkoopwerkzaamheden, maar ook uit de vergoedingen voor de uit de verkoop voortvloeiende dienstverleningswerkzaamheden (set-up, training en support). Anders dan [gedaagde] heeft aangevoerd, moet bij de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding dus rekening worden gehouden met alle inkomsten die FHS is misgelopen, doordat zij haar verkoop- en dienstverleningswerkzaamheden gedurende een periode van zes maanden na de opzegging niet heeft kunnen uitvoeren. 4.24. Voor zover zou moeten worden uitgegaan van alle door FHS gerealiseerde inkomsten, zo heeft [gedaagde] subsidiair aangevoerd, beloopt de schade van FHS maximaal € 156.000, en meest waarschijnlijk binnen de range van € 51.000 en € 156.000, gemiddeld afgerond € 103.000. [gedaagde] heeft in dit verband ook erop gewezen dat zij gedurende de opzegtermijn de overeengekomen commissie voor de door FHS voorafgaand aan de opzegging gecontracteerde hotels heeft doorbetaald aan FHS, alsook dat zij commissie aan FHS heeft betaald over de door [gedaagde] gedurende de opzegtermijn geacquireerde nieuwe contracten in de Benelux. FHS heeft niet weersproken dat aan haar commissie is doorbetaald tot en met 31 mei 2019. FHS heeft verder in reactie op het rapport van Wingman ter zitting nog wel gereageerd op de primair gevorderde schadevergoeding (marktwaarde onderneming), maar geen nadere stellingen ingenomen ten aanzien van de subsidiaire vordering, ook al was voorafgaand aan de zitting aan partijen meegedeeld dat FHS zou worden gevraagd naar een reactie op het rapport van Wingman en de overige opmerkingen van [gedaagde] over de gevorderde schade. De rechtbank zal de schade daarom begroten volgens het door [gedaagde] gepresenteerde gemiddelde bedrag van € 103.000. Het beroep van [gedaagde] op matiging van dit bedrag wordt verworpen. Volgens [gedaagde] zijn de omstandigheden die matiging rechtvaardigen gelegen in de dringende redenen die zij had voor opzegging, alsook in het feit dat FHS haar activiteiten heeft voortgezet in een nieuw opgerichte vennootschap FLOW en daaruit niet alleen inkomsten genereert maar [gedaagde] bovendien beconcurreert. De rechtbank heeft hiervoor al overwogen dat de door [gedaagde] aangevoerde redenen voor opzegging geen dringende redenen als bedoeld in artikel 7:439 lid 1 BW opleveren. Ten aanzien van FLOW is niet komen vast te staan dat deze vennootschap gedurende de opzegtermijn met [gedaagde] concurrerende activiteiten heeft ontplooid. 4.25. Tot slot vordert FHS een goodwillvergoeding op de voet van artikel 7:442 lid 1 BW. Dit artikellid bepaalt dat, ongeacht het recht om schadevergoeding te vorderen, de handelsagent bij het einde van de agentuurovereenkomst recht heeft op een klantenvergoeding voor zover: a) hij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of de overeenkomsten met de bestaande klanten aanmerkelijk heeft uitgebreid en de overeenkomsten met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren, en b) de betaling van deze vergoeding billijk is, gelet op alle omstandigheden, in het bijzonder op de verloren provisie uit de overeenkomsten met deze klanten. Op grond van artikel 7:442 lid 2 BW is het bedrag van de vergoeding niet hoger dan dat van de beloning van één jaar, berekend naar het gemiddelde van de laatste vijf jaren of, indien de overeenkomst korter heeft geduurd, naar het gemiddelde van de gehele duur daarvan. 4.26. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval is voldaan aan de voorwaarden van artikel 7:442 lid 1 BW, zodat FHS tevens recht heeft op een goodwillvergoeding. Als onweersproken staat namelijk vast dat FHS zowel in absolute zin als verhoudingsgewijs een groot aantal klanten (ongeveer 250) heeft gecontracteerd voor [gedaagde] . Dat was – ten tijde van de beëindiging van de Overeenkomst 2016 – ongeveer de helft van het totaal aantal klanten van [gedaagde] . Verder heeft [gedaagde] niet betwist dat een hotel niet snel van software applicaties verandert. Dat betekent, zoals FHS heeft gesteld, dat [gedaagde] dankzij de ‘recurring revenues’ verzekerd is van een langdurige en groeiende inkomstenbron, bestaande uit de maandelijkse gebruiksvergoeding voor de producten en commissie op het betalingsverkeer. Hiertegenover is de enkele stelling van [gedaagde] , dat klanten het contract met een opzegtermijn van een maand kunnen opzeggen, onvoldoende, ook omdat gesteld noch gebleken is dat er klanten zijn geweest die het contract inmiddels hebben opgezegd. Het voorgaande betekent dat de overeenkomsten die FHS voor [gedaagde] heeft gesloten, ook na de beëindiging van de Overeenkomst 2016 nog aanzienlijke voordelen opleveren voor [gedaagde] . 4.27. Over de hoogte van de goodwillvergoeding wordt het volgende overwogen. FHS vordert een bedrag van € 742.631 en heeft daarbij verwezen naar het rapport van BrightOrange. [gedaagde] heeft verschillende onderdelen van de in het rapport van BrightOrange gemaakte berekening betwist en daarbij verwezen naar het rapport van Wingman. Volgens Wingman bedraagt de maximale goodwillvergoeding € 98.000. Op de zitting heeft FHS vervolgens geen specifieke stellingen meer ingenomen over de hoogte van de goodwillvergoeding en op dit punt niet gereageerd op het rapport van Wingman, terwijl voorafgaand aan de zitting was meegedeeld dat de (omvang van de) schade ook aan de orde zou zijn. Nu FHS zich hier verder niet over heeft uitgelaten, zal de rechtbank de omvang van de goodwillvergoeding begroten op € 98.000. Anders dan [gedaagde] heeft betoogd, ziet de rechtbank geen reden om met toepassing van de billijkheidscorrectie de goodwillvergoeding te matigen tot nihil. De argumenten die [gedaagde] hiervoor heeft aangevoerd, zijn dezelfde als de argumenten die zij in het kader van het beroep op matiging van de schadevergoeding over de opzegtermijn heeft aangevoerd. Zoals hiervoor overwogen in 4.24 gaan die argumenten niet op. 4.28. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering van FHS toewijsbaar is tot een bedrag van in totaal € 201.000. De wettelijke rente over dit bedrag is toewijsbaar met ingang van 23 november 2018, welke ingangsdatum niet is weersproken. C) Slotoverwegingen ronselen van werknemers 4.29. De rechtbank heeft geen overwegingen gewijd aan de stellingen van FHS, die inhouden dat [gedaagde] op onrechtmatige wijze een of meer werknemer(s) van haar heeft ‘afgepakt’. FHS heeft aan die stellingen immers geen vordering verbonden. uitvoerbaar bij voorraad 4.30. [gedaagde] heeft de rechtbank verzocht een vonnis waarbij [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van enig geldbedrag aan FHS, niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. [gedaagde] heeft daartoe aangevoerd dat FHS inmiddels een lege vennootschap is die geen activiteiten meer verricht en ook geen activa meer heeft. Er bestaat volgens [gedaagde] een groot restitutierisico voor het geval [gedaagde] in appel zou gaan en de appelrechter het vonnis zou vernietigen. Subsidiair verzoekt [gedaagde] de rechtbank om aan een eventuele uitvoerbaar bij voorraadverklaring de voorwaarde te verbinden dat FHS zekerheid stelt tot het bedrag van het veroordelend vonnis, althans tot een door de rechtbank te bepalen bedrag. 4.31. De rechtbank stelt voorop dat het belang van FHS met de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad, in beginsel is gegeven met de hierna uit te spreken veroordeling tot betaling van een geldsom. Bij de beoordeling van het verzoek van [gedaagde] moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van degene die de veroordeling verkrijgt, FHS, zwaarder weegt dan dat van de te veroordelen partij, [gedaagde] , bij behoud van de bestaande toestand tot op het eventueel in te stellen rechtsmiddel is beslist. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval het belang van FHS bij de inning van haar vordering zwaarder weegt dan het belang van [gedaagde] . Daarbij weegt mee dat [gedaagde] naar eigen zeggen in het gesprek met FHS op 23 november 2018 al een bedrag van € 140.000 voor de afkoop van het contract met FHS heeft willen betalen (van welk bedrag FHS verklaart dat zij dit als bod op haar aandelen heeft opgevat) en dat partijen ook ter zitting hebben meegedeeld dat er een schikkingsaanbod van [gedaagde] op tafel lag. Het primaire en subsidiaire verzoek wordt afgewezen. proceskosten 4.32. Bij deze uitkomst zal [gedaagde] worden veroordeeld in de proceskosten van FHS, waarbij het salaris van de advocaat wordt berekend op basis van de toegewezen hoofdsom. De proceskosten van FHS worden tot op heden begroot op € 8.834, waarvan € 4.030 aan griffierecht en € 4.804 aan salaris advocaat (twee punten à tarief VI, € 2.402). De rechtbank 5.1. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan FHS van € 201.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 november 2018; 5.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van FHS tot op heden bepaald op € 8.834; 5.3. veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis; 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Bockwinkel, mr. J.M. van Hall en mr. J.T. Kruis en in het openbaar uitgesproken op 6 januari 2021.