ECLI:NL:RBAMS:2021:2391
Vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling Privaatrecht
Vonnis in hoofdzaak en in incident van 12 mei 2021
In de zaken met zaaknummers / rolnummers:
C/13/639718 / HA ZA 17-1255
C/13/640200 / HA ZA 17-1345
C/13/645758 / HA ZA 18-325
C/13/651492 / HA ZA 18-738
C/13/649757 / HA ZA 18-617
C/13/656143 / HA ZA 18-1077
C/13/656293 / HA ZA 18-1097
C/13/656508 / HA ZA 18-1118
C/13/658179 / HA ZA 18-1231
C/13/659129 / HA ZA 18-1330
C/13/659995 / HA ZA 19-34
C/13/661078 / HA ZA 19-127
C/13/661079 / HA ZA 19-128
C/13/661080 / HA ZA 19-129
C/13/672474 / HA ZA 19-993
van
1. de rechtspersoon naar vreemd recht
RETAIL CARTEL DAMAGE CLAIMS S.A.,
gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
eiseres in de zaak C/13/639718 / HA ZA 17-1255,
eiseres in het incident ex artikel 843a Rv in de zaak C/13/639718 / HA ZA 17-1255
hierna aangeduid als "CDC",
advocaten: mr. J.A. Möhlmann en mr. M.R. Fidder te Utrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CHAPELTON B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in de zaak C/13/640200 / HA ZA 17-1345,
hierna aangeduid als "Chapelton",
advocaten: mr. M.H.J. van Maanen en mr. J. de Jong te Den Haag,
3 de stichting
STICHTING TRUCKS CARTEL COMPENSATION,
gevestigd te Schiphol, Nederland,
eiseres in de zaken C/13/645758 / HA ZA 18-325, C/13/651492 / HA ZA 18-738 en
C/13/659995 / HA ZA 19-34,
hierna aangeduid als "STCC",
advocaten: mr J. van den Brande, en mr. J.T. Verheij te Rotterdam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 4]
,
gevestigd te Beerta,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JVB TRANSPORT B.V.,
gevestigd te Bosschenhoofd,
6. de vennootschap onder firma
HILVERSUMSE VERHUISSERVICE,
gevestigd te Hilversum,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 7]
,
gevestigd te Maasland,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AUTOMOBIELBEDRIJF VIANEN B.V.,
gevestigd te Vianen,
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TRANSPORTBEDRIJF BLOTENBURG B.V.,
gevestigd te Lunteren,
10. de eenmanszaak
[eiser sub 10]
,
gevestigd te Veen,
eiseressen in de zaak C/13/649757 / HA ZA 18-617,
hierna tezamen aangeduid als "[eisers sub 4, 7 en 10]",
advocaat mr. A.L. Appelman te Zwolle,
11. de rechtspersoon naar vreemd recht
STEF S.A. en 91 andere rechtspersonen,
gevestigd te Parijs, Frankrijk,
eiseressen in de zaak C/13/656143 / HA ZA 18-1077,
hierna tezamen aangeduid als "STEF",
advocaten mr. E.J. Zippro en mr. R. Meijer te Amsterdam,
12. de rechtspersoon naar vreemd recht
BALTRANS ÁRUFUVAROZÁSI KFT,
gevestigd te Százhalombatta, Hongarije,
13. de rechtspersoon naar vreemd recht
ROGER AMSTUTZ TRANSPORTS SA,
gevestigd te La Tène, Zwitserland,
eiseressen in de zaak C/13/656293 / HA ZA 18-1097,
hierna tezamen aangeduid als "Baltrans",
advocaten mr. E.J. Zippro en mr. R. Meijer te Amsterdam,
14. de rechtspersoon naar vreemd recht
KLACSKA ÁSVÁNYOLAJTERMÉK SZÁLLÍTÁSI KFT.,
gevestigd te Boedapest, Hongarije,
eiseres in de zaak C/13/656508 / HA ZA 18-1118,
hierna aangeduid als "Klacska",
advocaten mr. E.J. Zippro en mr. R. Meijer te Amsterdam,
15. de rechtspersoon naar vreemd recht
VIA LOCATION SAS,
gevestigd te Courbevoie, Frankrijk,
16. de rechtspersoon naar vreemd recht
VL FINANCES SAS,
gevestigd te Parijs, Frankrijk,
17. de rechtspersoon naar vreemd recht
VIA TRUCK LEASE BENELUX SA,
gevestigd te Woluwe-Saint-Lamert, België,
18. de rechtspersoon naar vreemd recht
LOCATION TRANSPORTS BRIOCHINS SAS,
gevestigd te Parijs, Frankrijk,
eiseressen in de zaak C/13/658179 / HA ZA 18-1231,
hierna tezamen aangeduid als "Via Location",
advocaten mr. M.J. van Joolingen en mr. M.W.J. Jongmans te ’s-Hertogenbosch,
19. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CARTEL DES CAMIONS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in de zaak C/13/659129 / HA ZA 18-1330,
hierna aangeduid als "Cartel des Camions",
advocaten mr. E.J. Zippro en mr. R. Meijer te Amsterdam,
20. de rechtspersoon naar vreemd recht
EB TRANS SA,
gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
eiseres in de zaak C/13/661078 / HA ZA 19-127,
hierna aangeduid als "EB Trans",
advocaten mr. E.J. Zippro en mr. R. Meijer te Amsterdam,
21. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NLTRUCKKARTEL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in de zaak C/13/661079 / HA ZA 19-128,
hierna aangeduid als "NLTruckkartel",
advocaten mr. E.J. Zippro en mr. R. Meijer te Amsterdam,
22. de rechtspersoon naar vreemd recht
CARLSBERG DEUTSCHLAND GMBH,
gevestigd te Hamburg (Duitsland),
23. de rechtspersoon naar vreemd recht
CARLSBERG DEUTSCHLAND LOGISTIK GMBH,
gevestigd te Hamburg (Duitsland),
eiseressen in de zaak C/13/661080 / HA ZA 19-129,
hierna tezamen aangeduid als "Carlsberg",
advocaten mr. E.J. Zippro en mr. R. Meijer te Amsterdam,
24. de stichting
STICHTING ANTITRUST ACTION TRUCK CARTEL,
gevestigd te Utrecht,
hierna aangeduid als “SAATC”,
eiseres in de zaak C/13/672474 / HA ZA 19-993,
advocaten mr. K. Rutten en mr. X.D. van Leeuwen te Utrecht,
tegen
1. de naamloze vennootschap
DAF TRUCKS N.V.,
gevestigd te Eindhoven, Nederland,
2. de rechtspersoon naar vreemd recht
DAF TRUCKS DEUTSCHLAND GMBH,
gevestigd te Frechen, Duitsland,
3. de rechtspersoon naar vreemd recht
PACCAR INC.,
gevestigd te Bellevue (Washington), Verenigde Staten van Amerika,
gedaagden,
hierna tezamen aangeduid als "DAF",
advocaten: mr. M.V.E.E. de Monchy en mr. J.K. de Pree te Amsterdam,
4. de rechtspersoon naar vreemd recht
MAN SE,
gevestigd te München, Duitsland,
5. de rechtspersoon naar vreemd recht
MAN Truck & BUS SE, voorheen genaamd MAN TRUCK & BUS AG,
gevestigd te München, Duitsland,
6. de rechtspersoon naar vreemd recht
MAN TRUCK & BUS DEUTSCHLAND GMBH,
gevestigd te München, Duitsland,
gedaagden,
hierna tezamen aangeduid als "MAN",
advocaat: mr. J.S. Kortmann te Amsterdam,
7. de rechtspersoon naar vreemd recht
AB VOLVO,
gevestigd te Gothenburg, Zweden,
8. de rechtspersoon naar vreemd recht
VOLVO LASTVAGNAR AB,
gevestigd te Gothenburg, Zweden,
9. de rechtspersoon naar vreemd recht
RENAULT TRUCKS SAS,
gevestigd te Saint-Priest, Frankrijk,
10. de rechtspersoon naar vreemd recht
VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GMBH,
gevestigd te Ismaning, Duitsland,
gedaagden,
hierna tezamen aangeduid als "Volvo/Renault",
advocaten: mr. A.
1.1. In het tussenvonnis van 15 mei 2019 (ECLI:NL:RBAMS:2019:3574; hierna: het stelplichtvonnis) heeft de rechtbank de Claimanten opgedragen hun stellingen aan te vullen en voor zover mogelijk nader (met stukken) te onderbouwen. Kort gezegd komt het erop neer dat voldoende feiten moeten worden gesteld om per eigenaar, huurder, lessee of gebruiker van vrachtwagen(s) te kunnen beoordelen of deze als gevolg van het Kartel tijdens de Kartelperiode of de na-ijlperiode schade heeft (hebben) geleden, opdat de aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade kan worden vastgesteld.
1.2. In de zaak C/13/672474 / HA ZA 19-993 heeft SAATC bij dagvaarding van 13 juni 2019 een zaak tegen de Truckfabrikanten aanhangig gemaakt. SAATC stelt in de dagvaarding dat de Commissie in het Besluit heeft vastgesteld dat de karteldeelnemers, waaronder de Truckfabrikanten, in de periode van 17 januari 1997 tot 18 januari 2011 opzettelijk het kartelverbod van artikel 101 VWEU hebben geschonden. SAATC vordert een verklaring voor recht dat de Truckfabrikanten in strijd met artikel 101 VWEU hebben gehandeld door de vorming van en deelname aan het kartel, onrechtmatig hebben gehandeld tegenover ieder van de eisende afnemers, vertegenwoordigd door SAATC, en dat zij (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor de schade van deze afnemers, met hoofdelijke veroordeling van de Truckfabrikanten tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Deze zaak is gevoegd met de al aanhangige zaken.
SAATC heeft na de dagvaarding nog een de akte aanbrengen dagvaarding met overlegging producties, tevens houdende een aanvullend bewijsaanbod, tevens houdende een vermeerdering van eis, in het geding gebracht.
1.3. De overige Claimanten hebben na het stelplichtvonnis hun stellingen aangevuld en met stukken onderbouwd als volgt.
1.3.1. In de zaak C/13/639718 / HA ZA 17-1255 (CDC):
de akte van depot van 2 juli 2019 met aktenummer 13/2019 van CDC,
de akte vermeerdering van eis en overlegging producties van 3 juli 2019,
de akte van depot van 17 september 2019 met aktenummer 17/2019 van CDC,
de akte vermeerdering en vermindering van eis en overlegging producties van 18 september 2019,
de akte aanvulling stellingen tevens overlegging producties van 18 september 2019 van CDC.
1.3.2. In de zaak C/13/640200 / HA ZA 17-1345 (Chapelton):
de akte overlegging producties tevens houdende vermeerdering van eis van 10 juli 2019,
de akte overlegging gegevens en vermeerdering van eis van 18 september 2019.
1.3.3. In de zaak C/13/645758 / HA ZA 18-325 (STCC I):
- de akte na tussenvonnis van STCC van 18 september 2019.
1.3.4. In de zaak C/13/651492 / HA ZA 18-738 (STCC II):
- de akte na tussenvonnis van STCC van 18 september 2019.
1.3.5. In de zaak C/13/659995 / HA ZA 19-34 (STCC III):
- de akte na tussenvonnis van STCC van 18 september 2019.
1.3.6. In de zaak C/13/649757 / HA ZA 18-617 ( [eisers sub 4, 7 en 10] ):
- de akte na tussenvonnis van [eisers sub 4, 7 en 10] van 18 september 2019.
1.3.7. In de zaak C/13/656143 / HA ZA 18-1077 (STEF):
- de akte aanvulling stellingen ex artikel 22 Rv van STEF van 18 september 2019.
1.3.8. In de zaak C/13/656293 / HA ZA 18-1097 (Baltrans):
- de akte aanvulling stellingen ex artikel 22 Rv van Baltrans van 18 september 2019.
1.3.9. In de zaak C/13/656508 / HA ZA 18-1118 (Klacska):
- de akte aanvulling stellingen ex artikel 22 Rv van Klacska van 18 september 2019.
1.3.10. In de zaak C/13/658179 / HA ZA 18-1231 (Via Location):
- de akte aanvulling stellingen ex artikel 22 Rv van Via Location van 18 september 2019.
1.3.11. In de zaak C/13/659129 / HA ZA 18-1330 (Cartel des Camions):
- de akte aanvulling stellingen ex artikel 22 Rv en eisvermeerdering van Cartel des Camions van 18 september 2019.
1.3.12. In de zaak C/13/661078 / HA ZA 19-127 (EB Trans):
- de akte aanvulling stellingen ex artikel 22 Rv van EB Trans van 18 september 2019.
1.3.13. In de zaak C/13/661079 / HA ZA 19-128 (NL Truckkartel):
- de akte aanvulling stellingen ex artikel 22 Rv van NLTruckkartel van 18 september 2019.
1.3.14. In de zaak C/13/661080 / HA ZA 19-129 (Carlsberg):
- de akte aanvulling stellingen ex artikel 22 Rv van NLTruckkartel van 18 september 2019.
1.4. Bij akte voeging ex artikel 214 Rv van 18 september 2019 heeft Scania zich in alle zaken (met uitzondering van zaak C/13/672474 / HA ZA 19-993 (SAATC)) gevoegd aan de zijde van de Truckfabrikanten.
1.5. Na overleg met partijen is bij rolbeslissing van 30 oktober 2019 bepaald dat de Truckfabrikanten op 1 juli 2020 voor antwoord moeten concluderen.
1.6. Bij rolbeslissing van 15 april 2020 heeft de rechtbank – gehoord partijen – het verzoek om eisvermeerdering van CDC bij akte van 18 maart 2020 afgewezen. De rechtbank heeft wel toegestaan dat enige bij deze akte gevoegde aanvullende informatie (de zogenaamde “end of use-documentatie”) in het geding wordt gebracht.
1.7. Op 1 juli 2020 hebben de Truckfabrikanten (grotendeels gelijkluidende) conclusies van antwoord in alle zaken genomen als volgt:
- de conclusie van antwoord van DAF, tevens incidentele conclusie tot
onbevoegdverklaring, althans aanhouding wegens litispendentie en connexiteit, tevens houdende vordering tot oproeping in vrijwaring,
de conclusie van antwoord van CNH/Iveco, tevens incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring, althans aanhouding wegens litispendentie en connexiteit, tevens houdende vordering tot oproeping in vrijwaring,
de conclusie van antwoord van Daimler, tevens conclusie van antwoord in het incident ex artikel 843a Rv, tevens incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring, althans aanhouding wegens litispendentie en connexiteit, tevens houdende vordering tot oproeping in vrijwaring,
de conclusie van antwoord van MAN, tevens incidentele conclusie tot aanhouding wegenslitispendentie en connexiteit, tevens houdende vordering tot oproeping in vrijwaring,
de conclusie van antwoord van Volvo/Renault, tevens incidentele conclusie tot
onbevoegdverklaring, althans aanhouding wegens litispendentie en connexiteit, tevens houdende vordering tot oproeping in vrijwaring,
- de conclusie van antwoord van Scania (niet in de zaak C/13/672474 / HA ZA 19-993 (SAATC)).
1.8. Voorafgaand aan de zitting op 24, 25 en 26 november 2020 hebben partijen nadere stukken ingediend al volgt:
zijdens de Claimanten:
de akte van depot van 26 oktober 2020 met aktenummer 38/2020 van CDC,
de akte van depot van 28 oktober 2020 met aktenummer 39/2020 van CDC,
de akte van CDC, houdende overlegging producties ten behoeve van de mondelinge behandeling, door de rechtbank ontvangen op 28 oktober 2020,
de akte van Chapelton, houdende overlegging producties ten behoeve van de mondelinge behandeling, tevens houdende incidentele vordering ex artikel 843a Rv, ontvangen door de rechtbank op 26 oktober 2020,
de akte van STCC, houdende overlegging producties ten behoeve van de mondelinge behandeling, tevens houdende incidentele vordering ex artikel 843a Rv, ontvangen door de rechtbank op 29 oktober 2020,
de akte van STEF, houdende overlegging producties ten behoeve van de mondelinge behandeling, door de rechtbank ontvangen op 26 oktober 2020,
de akte van Baltrans, houdende overlegging producties ten behoeve van de mondelinge behandeling, door de rechtbank ontvangen op 26 oktober 2020,
de akte van Klacska, houdende overlegging producties ten behoeve van de mondelinge behandeling, door de rechtbank ontvangen op 26 oktober 2020,
de akte van Via Location, houdende overlegging producties ten behoeve van de mondelinge behandeling, door de rechtbank ontvangen op 26 oktober 2020,
de akte van Cartel des Camions, houdende overlegging producties ten behoeve van de mondelinge behandeling, door de rechtbank ontvangen op 26 oktober 2020,
de akte van EB Trans, houdende overlegging producties ten behoeve van de mondelinge behandeling, door de rechtbank ontvangen op 26 oktober 2020,
de akte van NL Truckkartel, houdende overlegging producties ten behoeve van de mondelinge behandeling, door de rechtbank ontvangen op 26 oktober 2020,
de akte van Carlsberg, houdende overlegging producties ten behoeve van de mondelinge behandeling, door de rechtbank ontvangen op 26 oktober 2020,
de akte van SAATC houdende overlegging producties, door de rechtbank ontvangen op 26 oktober 2020,
de akte van SAATC houdende een incidentele vordering ex artikel 843a Rv,
zijdens de Truckfabrikanten
de akte van Daimler, houdende overlegging producties ten behoeve van de mondelinge behandeling, door de rechtbank ontvangen op 26 oktober 2020,
de akte van DAF, houdende overlegging producties ten behoeve van de mondelinge behandeling, door de rechtbank ontvangen op 26 oktober 2020,
de akte van MAN, houdende overlegging productie ten behoeve van de mondelinge behandeling, door de rechtbank ontvangen op 27 oktober 2020,
de akte van Scania, houdende overlegging producties ten behoeve van de mondelinge behandeling, door de rechtbank ontvangen op 27 oktober 2020,
de akte van Volvo/Renault, houdende overlegging productie ten behoeve van de mondelinge behandeling, door de rechtbank ontvangen op 27 oktober 2020,
de akte van CNH/Iveco, houdende overlegging productie ten behoeve van de mondelinge behandeling, door de rechtbank ontvangen op 27 oktober 2020.
1.9. Van de zitting op 24, 25 en 26 november 2020 is proces-verbaal opgemaakt dat met de daarin genoemde stukken, waaronder de pleitaantekeningen, tot de processtukken behoort.
1.9.1. Ten slotte is in alle zaken vonnis bepaald.
1.9.2. Nadien is op 31 maart 2021 een akte met productie ontvangen van partij CHN/Iveco in alle zaken waarin zij gedaagde partij is. CNH/Iveco deelt mee dat de statutaire naam van Fiat Chrysler Automobiles N.V. door een fusie is gewijzigd in Stellantis N.V. De rechtbank zal voortaan in beginsel van de gewijzigde statutaire naam uitgaan, zij het dat in het hiernavolgende de naam CNH/Iveco zal worden gehandhaafd.
1.9.3. Op 14 april 2021 heeft de rechtbank een akte met productie ontvangen van partij MAN in alle zaken waarin zij gedaagde partij is. MAN deelt mee dat de rechtsvorm van partij MAN Truck & Bus AG is omgezet van een Duitse Aktiengesellschaft naar een Europese vennootschap in de zin van Verordening (EG) Nr. 2157/2001 (een zogenoemde SE). MAN Truck & Bus AG heet daarom nu MAN Truck & Bus SE. De rechtbank zal voortaan van de gewijzigde rechtsvorm en naam uitgaan, zij het dat in het hiernavolgende de naam MAN zal worden gehandhaafd.
1.9.4. Voor de goede orde merkt de rechtbank op dat in de kop van het proces-verbaal van de zitting van 24, 25 en 26 november 2020 is verzuimd Scania te noemen als een van de procespartijen. Zoals uit het procesverloop blijkt, was Scania op dat moment reeds (gevoegde) partij in alle zaken (behalve zaak C/13/672474 / HA ZA 19-993 (SAATC)).
2.1. De rechtbank heeft in het stelplichtvonnis van 15 mei 2019 reeds enkele voor dat vonnis relevante feiten opgenomen. Voor de thans te maken beoordeling zijn verder de volgende feiten relevant.
2.2. DAF, MAN, Volvo/Renault, CNH/Iveco, Daimler en Scania produceren vrachtwagens voor de Europese markt.
2.3. Op 20 september 2010 heeft MAN zich tot de Europese Commissie (hierna: de Commissie) gewend en meegedeeld dat er sprake is van een kartel in de vrachtwagenindustrie en met een beroep op artikel 14 van de zogenaamde Leniency Notice van de Commissie verzocht om immuniteit. Op 17 december 2010 heeft de Commissie MAN onder voorwaarden vrijgesteld van boetes.
2.4. Tussen 18 en 21 januari 2011 heeft de Commissie onderzoeken ingesteld bij onder andere de bedrijfsvestigingen van de Truckfabrikanten. Daarop hebben ook Volvo/Renault, Daimler en CNH/Iveco aanvragen voor immuniteit ingediend.
2.5. Op 20 november 2014 heeft de Commissie een procedure op de voet van artikel 11 lid 6 van Regulation (EC) 1/2003 geopend tegen de Truckfabrikanten op basis van een door haar opgesteld Statement of Objections, dat toen aan de Truckfabrikanten bekend is gemaakt. Daarna hebben de Truckfabrikanten volledige toegang gekregen tot het dossier van de Commissie.
2.6. Alle Truckfabrikanten, met uitzondering van Scania, hebben vervolgens de Commissie benaderd met het verzoek de zaak voort te zetten onder de zogenoemde Settlement Procedure van artikel 10a van de Verordening (EG) nr. 773/2004 (hierna ook: de schikkingsprocedure). De Commissie heeft daarin bewilligd, waarna schikkingsonderhandelingen op gang zijn gekomen tussen enerzijds de afzonderlijke fabrikanten en anderzijds de Commissie, waarbij de fabrikanten hun visie op de Statement of Objections naar voren hebben kunnen brengen.
2.7. Scania heeft geen verzoek om schikking ingediend. De Commissie is tegen Scania een procedure gestart op de voet van artikel 7 en 23 lid 2 van de Verordening (EG) nr. 773/2004.
2.8. Bij besluit van 19 juli 2016 (hierna: het Besluit) heeft de Commissie aan Daimler, CNH/Iveco, Volvo/Renault en DAF met toepassing van de in de zogenoemde Settlement Notice voorziene matigingen boetes tot ruim 1 miljard euro opgelegd vanwege deelname aan een kartel op de markt voor middelzware en zware vrachtwagens (hierna: de Inbreuk, het Truckkartel of het Kartel) in de Europese Economische Ruimte (hierna: EER) in de periode van 17 januari 1997 tot en met 18 januari 2011 (hierna: de Inbreukperiode of de Kartelperiode). Van MAN is vastgesteld dat zij kort gezegd van 17 januari 1997 tot 20 september 2010 aan het Kartel heeft deelgenomen. Aan MAN is geen boete opgelegd.
2.9. Het Besluit omvat naast een introductie in totaal 7 hoofdstukken, onderverdeeld in totaal 136 afzonderlijk genummerde overwegingen (‘recitals’). De introductie luidt als volgt:
(1) This Decision relates to a single and continuous infringement of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union ("TFEU") and Article 53 of the Agreement on the European Economic Area ("EEA Agreement").
(2) The infringement consisted of collusive arrangements on pricing and gross price increases in the EEA for medium and heavy trucks; and the timing and the passing on of costs for the introduction of emission technologies for medium and heavy trucks required by EURO 3 to 6 standards. The infringement covered the entire EEA and lasted from 17 January 1997 until 18 January 2011.
(3) The facts as outlined in this Decision have been accepted by MAN, Daimler, Iveco, Volvo and DAF (the "Addressees") in the settlement procedure.
(…)
In hoofdstuk 1 van het Besluit wordt een beschrijving van de vrachtwagenmarkt gegeven. Het begint onder 5 met een omschrijving van de producten waarom het gaat:
(5) The products concerned by the infringement are trucks weighing between 6 and 16 tonnes ("medium trucks") and trucks weighing more than 16 tonnes ("heavy trucks") both as rigid trucks as well as tractor trucks (hereinafter, medium and heavy trucks are referred to collectively as "Trucks"). The case does not concern aftersales, other services and warranties for trucks, the sale of used trucks or any other goods or services sold by the addressees of this Decision.
In hoofdstuk 2 wordt de gevolgde procedure uiteengezet. De gedragingen van de geadresseerden staan beschreven in hoofdstuk 3 (onder de nrs. 46-63) van het Besluit. Het komt erop neer dat alle Geadresseerden wordt verweten bruto prijslijsten te hebben uitgewisseld, terwijl enkele ook geautomatiseerde truck configurators uitwisselden. Dit betrof volgens de Commissie een uitwisseling van commercieel gevoelige informatie. Niet alleen vond overleg over kort gezegd de bruto-prijsstelling plaats, maar ook over de introductie van nieuwe technologieën. Dit werd op elkaar afgestemd (nr. 50). Die uitwisseling vond plaats op hoofdkantoorniveau tussen leidinggevende personen, niet alleen in persoonlijke ontmoetingen maar ook via telefoon en e-mail.
Hoofdstuk 4 van het Besluit bevat de juridische beoordeling van de Commissie van de feitelijke gedragingen van de geadresseerden.
In hoofdstuk 5 wordt de duur van de Kartelperiode vastgesteld en in hoofdstuk 6 van het Besluit wordt de aansprakelijkheid van de Geadresseerden beoordeeld. In hoofdstuk 7 komen tot slot de te nemen maatregelen aan de orde. Aan het einde van het Besluit staat in het ‘operative part’ de uiteindelijke beslissing van de Commissie, het zogenoemde dispositief. Daarin staat:
Article 1
By colluding on pricing and gross price increases in the EEA for medium and heavy trucks; and the timing and the passing on of costs for the introduction of emission technologies for medium and heavy trucks required by EURO 3 to 6 standards, the following undertakings infringed Article 101 TFEU and Article 53 of the EEA Agreement during the periods indicated:
(a) MAN SE, from 17 January 1997 until 20 September 2010; MAN Truck & Bus AG, from 17 January 1997 until 20 September 2010; MAN Truck & Bus Deutschland GmbH, from 3 May 2004 until 20 September 2010
(b) AB Volvo (publ), from 17 January 1997 until 18 January 2011; Volvo Lastvagnar AB, from 17 January 1997 until 18 January 2011; Volvo Group Trucks Central Europe GmbH, from 20 January 2004 until 18 January 2011; Renault Trucks SAS, from 17 January 1997 until 18 January 2011
(c) Daimler AG, from 17 January 1997 until 18 January 2011
(d) Fiat Chrysler Automobiles N.V., from 17 January 1997 until 31 December 2010; CNH Industrial N.V., from 1 January 2011 until 18 January 2011; Iveco S.p.A., from 17 January 1997 until 18 January 2011; Iveco Magirus AG, from 26 June 2001 until 18 January 2011
(e) PACCAR Inc., from 17 January 1997 until 18 January 2011; DAF Trucks N.V., from 17 January 1997 until 18 January 2011; DAF Trucks Deutschland GmbH, from 20 January 2004 until 18 January 2011
Article 2
For the infringement referred to in Article 1, the following fines are imposed:
(a) EUR 0 jointly and severally on MAN SE, MAN Truck & Bus AG and MAN Truck & Bus Deutschland GmbH
(b) EUR 670 448 000 jointly and severally on AB Volvo (publ), Volvo Lastvagnar AB and Renault Trucks SAS of which, Volvo Group Trucks Central Europe GmbH is held jointly and severally responsible for the amount of
EUR 468 855 017.
(c) EUR 1 008 766 000 on Daimler AG.
(d) EUR 494 606 000 on Iveco S.p.A., of which:
(1) Fiat Chrysler Automobiles N.V. is held jointly and severally responsible for the amount of EUR 156 746 105,
(2) Fiat Chrysler Automobiles N.V.
and Iveco Magirus AG are held jointly and severally responsible for the amount of EUR 336 119 346 and
(3) CNH Industrial N.V. and Iveco Magirus AG are held jointly and severally responsible for the amount of EUR 1 740 549.
(e) EUR 752 679 000 jointly and severally on PACCAR Inc. and DAF Trucks N.V. of which DAF Trucks Deutschland GmbH is held jointly and severally responsible for the amount of EUR 376 118 773.
2.10. Bij besluit van 27 september 2017 heeft de Europese Commissie vastgesteld dat Scania zich in de periode 1997-2011 schuldig heeft gemaakt aan een inbreuk op het verbod van artikel 101 VWEU in de EER met betrekking tot middelzware en zware vrachtwagens (hierna: het Scania-Besluit). Scania heeft bij het Gerecht van de Europese Unie beroep ingesteld tegen het Scania-Besluit. De beroepsprocedure loopt nog (zaak T-799/17 (Scania e.a./Commissie)). Op 30 juni 2020 heeft de Commissie de voorlopige en niet-vertrouwelijke versie van haar besluit ten aanzien van Scania gepubliceerd.
3 De verdere beoordeling
Wat in dit vonnis ter beoordeling voorligt
3.1. Uit de door de Claimanten na het stelplichtvonnis in het geding gebrachte stukken blijkt onder meer dat het in de procedures die in dit vonnis aan de orde zijn volgens Claimanten om meer dan 200.000 vrachtwagens gaat waarbij als gevolg van de Inbreuk schade zou zijn geleden. De Truckfabrikanten hebben vervolgens een volledige inhoudelijke conclusie van antwoord genomen. Daarnaast hebben drie Claimanten (Chapelton, STCC en SAATC) ieder afzonderlijk een incident ex artikel 843a Rv opgeworpen.
3.2. Met het oog op de stapsgewijze aanpak van de zaken, heeft de rechtbank daarna besloten dat tijdens de zitting in november 2020 een beperkt aantal onderwerpen behandeld zou worden. Het betreft de volgende onderwerpen:
de vraag naar de reikwijdte van het Besluit (hoofdstuk 4 van de conclusie van antwoord van de Truckfabrikanten),
het verweer van de Truckfabrikanten dat de Claimanten geen schade hebben geleden als gevolg van de Inbreuk (hoofdstuk 6 van de conclusie van antwoord van de Truckfabrikanten),
de vraag in welk stadium van de procedure over de incidentele vorderingen op grond van artikel 843a Rv zal worden beslist.
De eerste twee vragen worden in dit vonnis behandeld. Met betrekking tot de incidentele vorderingen op grond van artikel 843a Rv zal op een later moment een afzonderlijk vonnis worden gewezen.
3.3. Tijdens de zitting is (op 26 november 2020) ook de vordering van CDC op de voet van artikel 843a Rv inhoudelijk behandeld. Ook in dat incident is vonnis bepaald. In het incident zal op een later tijdstip bij afzonderlijk vonnis worden beslist.
De reikwijdte van het Besluit
3.4. De rechtbank heeft in het stelplichtvonnis al overwogen dat het geschil in alle zaken een follow-on procedure betreft ter zake de gestelde schade die de afnemers en gebruikers van middelzware en zware vrachtwagens hebben geleden als gevolg van het door de Europese Commissie vastgestelde Truckkartel. Dat geldt ook voor de later toegevoegde zaak van SAATC. Dat het om follow-on schadeclaims gaat is tussen partijen ook niet in geschil.
De stellingen van partijen
3.5. In alle zaken is de grondslag van de vordering van Claimanten onrechtmatig handelen van de Truckfabrikanten. Dat onrechtmatig handelen bestaat volgens de Claimanten uit de Inbreuk die de Commissie in haar Besluit heeft vastgesteld en is neergelegd in het dispositief: “(…) colluding on pricing and gross price increases in the EEA for medium and heavy trucks; and the timing and the passing on of costs for the introduction of emission technologies for medium and heavy trucks required by EURO 3 to 6 standards (…).”
3.6. De Truckfabrikanten stellen dat de reikwijdte van het Besluit beperkt is. In hun conclusie van antwoord betogen zij dat de inbreuk die centraal staat in het Besluit in essentie informatie-uitwisseling betreft. De Commissie heeft niet vastgesteld dat de geadresseerden van het Besluit (de Truckfabrikanten minus Scania) zich schuldig hebben gemaakt aan price fixing. Er is volgens de Truckfabrikanten dus ook geen sprake van een klassiek prijs- en/of marktverdelingskartel. De veronderstelling van de Claimanten dat de mogelijke schadelijke gevolgen van een informatie-uitwisseling overeenkomen met die van een prijs- of marktverdelingsafspraak, is fundamenteel onjuist, aldus de Truckfabrikanten.
3.6.1. Weliswaar heeft de Commissie in het Besluit onder nr. 51 opgenomen dat de Geadresseerden incidenteel ook betrokken waren bij andere typen gedragingen, zoals overeenkomsten aangaande verhogingen van bruto lijstprijzen, maar de kern van de Inbreuk bestaat uit het uitwisselen van commercieel gevoelige informatie. Uitwisseling van informatie betreffende prijzen kan tot schade leiden indien daarmee concurrenten in staat worden gesteld een gecoördineerd resultaat te bereiken dat resulteert in hogere prijzen. De Commissie heeft in het Besluit echter geen gecoördineerde effecten vastgesteld.
3.6.2. De Truckfabrikanten stellen dat uitsluitend het dispositief en de overwegingen uit het lichaam van het Besluit die de essentiële basis vormen voor het dispositief bindende rechtsgevolgen hebben. De civiele rechter kan daar niet aan voorbij gaan. Bovendien heeft de Commissie geen effecten op enige markt vastgesteld. De Claimanten kunnen zich daarom niet baseren op het Besluit als bewijs voor de door hen of de Achterliggende Partijen geleden schade.
3.6.3. De Commissie benadrukt dat de informatie-uitwisseling voornamelijk betrekking had op wijzigingen van bruto lijstprijzen en de timing en doorberekening van kosten van de implementatie van de Europese emissiestandaarden EURO III tot en met VI. Volgens de Truckfabrikanten onderkende de Commissie daarbij dat de informatie over bruto lijstprijzen refereert aan bepaalde vrachtwagenmodellen en enkele beschikbare opties. De uitgewisselde informatie over de bruto lijstprijzen stelde de geadresseerden niet in staat de transactieprijzen van concurrenten te achterhalen. Uitwisseling van de bruto lijstprijzen heeft niet geleid tot overeenstemming of implementatie van een gemeenschappelijk (prijs)beleid door de Geadresseerden. De Commissie heeft ook niet vastgesteld dat de uitgewisselde informatie daadwerkelijk is gebruikt om de verkoopprijzen van de concurrenten in te schatten. Met betrekking tot de uitwisseling van de vrachtwagenconfiguratoren heeft de Commissie van geen enkele Truckfabrikant vastgesteld dat deze toegang had tot de configuratoren van meer dan een enkele concurrent. Ook is niet vastgesteld dat alle Geadresseerden toegang hebben gehad tot een configurator van een concurrent die informatie over bruto lijstprijzen bevatte. De Commissie heeft wel vastgesteld dat enkele configuratoren helemaal geen prijsinformatie bevatten.
De Commissie heeft onder nr. 51 van het Besluit ook aangegeven dat de Geadresseerden in de periode 1997 tot eind 2004 incidenteel verhogingen van hun brutoprijzen overeenkwamen. Maar dit was incidenteel, zoals de Commissie zelf al aangeeft. Bovendien heeft de Commissie dit niet nader gespecificeerd en heeft zij niet vastgesteld dat aan dergelijke overeenkomsten daadwerkelijk uitvoering is gegeven.
3.6.4. Verder was volgens de Commissie in de periode 1997 tot eind 2004 incidenteel sprake van verdergaande contacten dan alleen (verboden) informatie-uitwisseling over brutoprijzen. De Truckfabrikanten verwijzen hierbij naar nr. 52 van het Besluit.
Zelfs als wat daarin staat als een ‘afspraak’ met betrekking tot de implementatie van EURO III moet worden geïnterpreteerd, dan blijkt uit de feiten dat daaraan door de Geadresseerden nooit uitvoering is gegeven. Met betrekking tot EURO IV en V stelt de Commissie dat de Geadresseerden over de timing en de extra kosten hebben gesproken, maar het Besluit noemt geen daadwerkelijke afspraken over de prijsstelling van EURO IV en V. EURO VI wordt in het dispositief wel genoemd, maar daarover zijn in het Besluit geen specifieke verboden gedragingen vastgesteld. Wat de Commissie over die afspraken zegt onder nr. 53 van het Besluit is uitdrukkelijk geografisch beperkt tot Frankrijk. Bovendien heeft de Commissie geen prijsafspraken in samenhang met de invoering van de euro vastgesteld in het dispositief. Evenmin is vastgesteld dat de Truckfabrikanten uitvoering hebben gegeven aan deze vermeende overeenkomst of dat deze enig effect heeft gehad.
3.6.5. Tot slot stelt de Commissie onder nr. 61 van het Besluit dat incidenteel prijzen voor enkele landen zouden zijn besproken, die zouden zijn aan te merken als netto prijzen. Dit is echter niet gespecificeerd: het gaat om incidentele, temporeel beperkte en geografisch beperkte informatie-uitwisseling. Het bespreken van prijzen is nog geen prijsafspraak, laat staan dat die afspraak over en weer daadwerkelijk geïmplementeerd wordt.
De Truckfabrikanten concluderen dat de Commissie in het Besluit van geen enkele informatie-uitwisseling heeft vastgesteld dat op basis daarvan prijzen en/of beleid daadwerkelijk zijn afgestemd of dat de informatie-uitwisseling op andere wijze een effect heeft gehad op de markten voor middelzware en zware vrachtwagens in de EER, laat staan dat zij dergelijke effecten heeft onderzocht.
3.7. De Claimanten brengen tegen dit verweer het volgende in.
3.7.1. Op grond van het Besluit staat de (voortdurende) onrechtmatige daad van de Geadresseerden vast. De Commissie heeft vastgesteld dat er sprake was van een kartel, van een “single and continuous infringement” en van opzettelijke informatie-uitwisseling, afspraken en afstemming met een mededingingsbeperkende strekking. Voor een goed begrip van hoe het Kartel precies tot schade heeft geleid, is inzicht in de werkwijze van het Kartel nodig. Bijvoorbeeld welke afspraken er precies werden gemaakt en hoe een en ander werd geïmplementeerd. Het Besluit betreft echter een schikking die is getroffen na onderhandelingen over onder meer de inhoud van het Besluit tussen de Commissie en MAN, Daimler, Volvo/Renault, DAF en CNH/Iveco (de ‘settling parties’). Het Besluit geeft daarom maar beperkt inzicht in de precieze werkwijze van het Kartel. De Truckfabrikanten verschuilen zich achter de summiere tekst van het (dispositief van het) Besluit met hun verweer dat het Kartel niet tot schade zou hebben geleid, aldus de Claimanten.
3.7.2. Inmiddels beschikken de Claimanten over nieuwe informatie. Zij beroepen zich op de volgende stukken:
de voorlopige en niet-vertrouwelijke versie van het Scania-Besluit (overgelegd door alle Claimanten behalve [eisers sub 4, 7 en 10] );
de publieke versie van het report for the hearing inzake het beroep van Scania tegen het Scania-Besluit bij het Gerecht (het Scania Hearing Report, ingebracht door alle Claimanten behalve CDC en [eisers sub 4, 7 en 10] );
de Amended Particulars of Claim (niet-vertrouwelijke versie) in de zaak Ryder Ltd. en Hill Ltd./MAN SE en andere truckfabrikanten voor de Engelse Competition Appeal Tribunal, zaak 1291/5/7/18(T) (hierna: het Ryder-processtuk). Dit stuk is ingebracht door CDC.
3.7.3. De Claimanten stellen dat het Scania-Besluit veel omvangrijker en gedetailleerder is dan het Besluit. Daarbij geldt dat het Scania-Besluit en het Besluit allebei voortvloeien uit dezelfde Statement of Objections. Het gaat dus om dezelfde gedragingen, waarop het Scania-Besluit meer licht werpt. Het Ryder-processtuk bevat belangrijke details over de werkwijze van het Kartel die niet in het Besluit of het Scania-Besluit kunnen worden aangetroffen. Uit het Scania-Besluit blijkt dat het Kartel verder ging dan informatie-uitwisseling over bruto-lijstprijzen en verhogingen daarvan. Er werd over veel meer onderwerpen informatie uitgewisseld. In het Scania-Besluit heeft de Commissie vastgesteld dat ook sprake was van informatie-uitwisseling over nettoprijzen. Uit het Scania-Besluit en het Ryder-processtuk blijkt voorts dat er prijsafspraken en andere afspraken werden gemaakt. Ook blijkt daaruit dat met betrekking tot de EURO IV en V-normen wél afspraken zijn gemaakt die ook zijn geïmplementeerd. Hetzelfde geldt voor de EURO VI-norm. Op basis van de nieuwe informatie is de conclusie van de Claimanten dat er sprake was van een hardcore prijskartel, gericht op price fixing.
3.7.4. De Claimanten wijzen erop dat het Besluit tot stand is gekomen via de schikkingsprocedure. De totstandkoming van de tekst van het Besluit is het resultaat van een zorgvuldig onderhandelingsproces tussen de Commissie en de Truckfabrikanten. De Truckfabrikanten hebben de feitelijke vaststellingen in het Besluit niet betwist. Integendeel, in het Besluit staat onder nr. 3 met zoveel woorden vermeld dat de feitelijke vaststellingen door de Truckfabrikanten zijn erkend. De Truckfabrikanten kunnen die feiten nu niet meer betwisten, dat had in de procedure die heeft geleid tot de schikking moeten gebeuren. De Claimanten verwijzen naar de uitspraak van het Competition Appeal Tribunal (CAT) van 4 maart 2020 (Royal Mail Group Ltd and Others v DAF Trucks Ltd and Others, [2020] CAT 7), waarin het CAT kort gezegd oordeelt dat de Truckfabrikanten gebonden zijn aan de erkenning van de feiten in de schikkingsprocedure, zoals vastgelegd onder nr. 3 van het Besluit. Deze uitspraak van het CAT is inmiddels bekrachtigd door het Court of Appeal in een uitspraak van 11 november 2020 ([2020] EWZA Civ 1475).
3.8. De Truckfabrikanten op hun beurt voeren daartegen aan dat bij de beoordeling van de civielrechtelijke schadeclaims het Besluit als uitgangspunt moet worden genomen. De rechtbank is gebonden aan de bevindingen in het (dispositief van het) Besluit. De rechtbank kan in deze zaken niet meer en niet minder aannemen dan wat er volgt uit het Besluit. Dit volgt onder meer uit de uitspraak van het Gerecht van de Europese Unie in de zaak Martinair Holland/Commissie:
(…)
34. Overeenkomstig artikel 16, lid 1, van verordening nr. 1/2003 kunnen de nationale rechterlijke instanties wanneer zij artikel 101 VWEU toepassen op overeenkomsten, besluiten of gedragingen die reeds het voorwerp uitmaken van een besluit van de Commissie, geen beslissingen nemen die tegen dat besluit zouden ingaan.
35. 3.9. Het Besluit van de Commissie is een schikkingsbesluit conform de procedure van artikel 10a van de Verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag. De regels die worden toegepast op een schikkingsprocedure zijn neergelegd in de Commission Notice on the conduct of settlement procedures in view of the adoption of Decisions pursuant to Article 7 and Article 23 of Council Regulation (EC) No 1/2003 in cartel cases. Als uitkomst van de schikkingsprocedure heeft de Commissie het Besluit vastgesteld op grond van de Verordening (EG) Nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (de Kartelverordening). Als onderdeel van de schikkingsprocedure hebben de Truckfabrikanten (met uitzondering van Scania, want zij wenste niet te schikken) zich neergelegd bij de conclusies van de Commissie.
3.10. De rechtbank volgt de Truckfabrikanten niet in hun betoog dat over de inhoud van het Besluit niet is onderhandeld met de Commissie en dat het louter een kwestie was van ‘tekenen bij het kruisje.’ In de hiervoor bedoelde Commission Notice is het volgende voorgeschreven:
(…)
23. Pursuant to Article 10(1) of Regulation (EC) No 773/2004, the notification of a written statement of objections to each of the parties against whom objections are raised is a mandatory preparatory step before adopting any final decision. Therefore, the Commission will issue a statement of objections also in a settlement procedure.
24. For the parties' rights of defence to be exercised effectively, the Commission should hear their views on the objections against them and supporting evidence before adopting a final decision and take them into account by amending its preliminary analysis, where appropriate. The Commission must be able not only to accept or reject the parties' relevant arguments expressed during the administrative procedure, but also to make its own analysis of the matters put forward by them in order to either abandon such objections because they have been shown to be unfounded or to supplement and reassess its arguments both in fact and in law, in support of the objections which it maintains.
25. By introducing a formal settlement request in the form of a settlement submission prior to the notification of the statement of objections, the parties concerned enable the Commission to effectively take their views into account already when drafting the statement of objections, rather than only before the consultation of the Advisory Committee on Restrictive Practices and Dominant Positions (hereinafter the ‘Advisory Committee’) or before the adoption of the final decision.
26. Should the statement of objections reflect the parties' settlement submissions, the parties concerned should within a time-limit of at least two weeks set by the Commission in accordance with Articles 10a(3) and 17(3) of Regulation (EC) No 773/2004, reply to it by simply confirming (in unequivocal terms) that the statement of objections corresponds to the contents of their settlement submissions and that they therefore remain committed to follow the settlement procedure. In the absence of such a reply, the Commission will take note of the party's breach of its commitment and may also disregard the party's request to follow the settlement procedure.
(…).
Hieruit blijkt dat de schikkingsprocedure voorziet in het kunnen voeren van verweer tegen de door de Commissie geformuleerde Statement of Objections. Die procedure is in dit geval ook gevolgd, getuige de nrs. 39 tot en met 43 van het Besluit. Er is dan misschien geen sprake geweest van onderhandelingen over de precieze bewoordingen van het Besluit, maar uit het vorenstaande volgt dat de Truckfabrikanten wel verweer hebben kunnen voeren in de settlement discussions. De rechtbank verwijst in dit verband ook naar de uitspraak van het CAT van 4 maart 2020, waarin de settlement procedure uitvoerig uiteen wordt gezet. Het CAT concludeert onder meer dat de bevindingen in het Besluit door de Truckfabrikanten zijn erkend in een gestructureerd proces, waarin hun rechten volledig werden beschermd, in een quasi strafrechtelijke procedure (randnummer 132 uitspraak CAT).
3.11. De rechtbank gaat er daarom aan voorbij dat de Truckfabrikanten de juistheid van passages uit het Besluit in twijfel willen trekken. Het CAT overweegt in zijn uitspraak van 4 maart 2020 in dit kader onder randnummer 130:
DAF submitted in its skeleton argument that the Tribunal cannot know the terms on which the “acceptance” by the Addressees recorded in recital (3) was given as that was part of the confidential settlement process. As we acknowledge above, that is of course correct. But if that is intended to mean that the acceptance somehow does not mean what it says, we reject that submission. Of course, the admission was for the purpose of settlement and obtaining the benefits we have referred to. But the defendants’ contention that they can admit a fact to the Commission for the purpose of obtaining those benefits in the Decision but then not admit the same fact for the purpose of resisting a consequent damages claim based on the Decision, simply begs the question whether the latter conduct constitutes an abuse.
Die laatste vraag beantwoordt het CAT bevestigend. De rechtbank sluit zich daarbij aan. Het gaat niet aan om in de schikkingsprocedure bij de Commissie de feiten zoals neergelegd in het Besluit te erkennen, om die vervolgens in twijfel te trekken in een daaruit voortvloeiende civiele schadevergoedingsprocedure die gevoerd wordt voor een andere (de nationale) rechter.
3.12. Het vertrekpunt voor de beoordeling door de rechtbank is dus de inhoud van het Besluit, met de daarin beschreven handelingen en gedragingen. Vervolgens is aan de orde wat de inhoud en strekking alsmede de reikwijdte van het Besluit zijn. In het dispositief oordeelt de Commissie dat de Inbreuk uit twee elementen bestaat:
colluding on pricing and gross price increases in the EAA for medium and heavy trucks (het samenspannen wat betreft de prijsbepaling en de verhoging van bruto (lijst)prijzen),
colluding on the timing and passing on of costs for the introduction of emission technologies for medium and heavy trucks required by EURO 3 to 6 standards (het samenspannen wat betreft het timen en doorberekenen van kosten voor de introductie van nieuwe emissietechnologieën vereist volgens de EURO 3 tot 6 standaarden).
3.13. De Truckfabrikanten wijzen op het bepaalde in artikel 16, lid 1 van Verordening 1/2003. Daaruit volgt dat de rechtbank als nationale rechter in haar beoordeling is gehouden bij de uitleg van (het dispositief van) het Besluit geen beslissing te nemen die strijdig is met het daarin neergelegde oordeel van Commissie. Volgens de Truckfabrikanten proberen de Claimanten nu onder verwijzing naar het Scania-Besluit en het Ryder processtuk andere dan de twee door de Commissie in het Besluit vastgestelde inbreukmakende gedragingen aan hun vorderingen ten grondslag te leggen. De rechtbank is van oordeel dat zij in deze procedure is gebonden zich te beperken tot de twee inbreukmakende gedragingen die door de Commissie in het dispositief van het Besluit zijn vastgesteld, nu de Claimanten hun vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad op dat Besluit baseren.
3.49. Zoals al eerder is aangegeven, gaat de rechtbank nu nog niet per afzonderlijke Claimant beoordelen of de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is gehaald. Het verweer van de Truckfabrikanten met betrekking tot de schade is veel algemener en verstrekkender van aard. Zij stellen namelijk dat, los van de vraag of de afzonderlijke Claimanten wel aan de stelplicht met betrekking tot de aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade hebben voldaan, de Inbreuk niet tot wat voor schade dan ook heeft geleid. De Truckfabrikanten willen met dit verweer bewerkstelligen dat de vorderingen van de Claimanten alleen al daarom worden afgewezen.
3.50. De Claimanten hebben zich in de stukken die zijn gewisseld voordat de Truckfabrikanten van antwoord dienden, met het oog op de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure voornamelijk beperkt tot het stellen en in meer of mindere mate onderbouwen van de aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade. Bij antwoord hebben de Truckfabrikanten vervolgens het verweer gevoerd dat de Inbreuk in het geheel geen schade heeft veroorzaakt. De rechtbank heeft er om proceseconomische redenen voor gekozen dit verweer eerst te behandelen. Immers, als dit verweer zou slagen, behoeven de vorderingen van de Claimanten geen verdere inhoudelijke behandeling. Om dit verweer te laten slagen en daarmee de procedures reeds in dit stadium tot een eind te laten komen, zullen de Truckfabrikanten moeten aantonen dat het zonneklaar is dat het in zijn algemeenheid onmogelijk is dat de Inbreuk tot schade kan hebben geleid. Alleen dan kan immers reeds nu ervan worden uitgegaan dat de mogelijkheid van schade er hoe dan ook niet is.
3.51. Uit de hiervoor weergegeven standpunten van de Truckfabrikanten blijkt dat zij zwaar leunen op het argument dat de informatie-uitwisseling geen schadelijk effect kan hebben gehad omdat er geen effectieve coördinatie van de (verkoop)prijzen van vrachtwagens mogelijk was op de vrachtwagenmarkt in de EER. Zij knopen daarvoor aan bij de zogenoemde Airtours-criteria, de Richtsnoeren en wat onder meer het Oxera-rapport 2019 daarover zegt. In dat rapport staat onder meer het volgende:
(…)
2.7 Information exchange does not inherently have negative effects on competition and consumers. Indeed, some extent of information exchange is a normal feature of many well-functioning markets. Economic theory shows that information exchange by itself does not necessarily result in higher prices and will do so systematically only in the particular circumstances where it enables firms to collude effectively in circumstances where they otherwise would have been unable to do so, or, through closer monitoring, collude more effectively than would otherwise have been possible. Whether such an effect applies depends on the nature of the information and the market context in which the information is exchanged.
(…)
4.14 In general, from an economics perspective, coordination between firms on price can be successful only when firms reach a clear common understanding on how they are going to conduct themselves in the market and further additional criteria are satisfied. These additional criteria relate to factors that will reduce the likelihood of a tacitly coordinated outcome breaking down.
These criteria have found their way into competition law as the ‘Airtours’ criteria, which are consistent with the conditions for tacit coordination set out in the economics literature, as follows:
• the coordinating firms must be able to monitor to a sufficient degree whether the coordinated behaviour is being adhered to;
• there must be some credible punishment mechanism that can be activated if a firm is found to be deviating from the coordinated behaviour;
• there must also be some feature of the market that prevents the coordinated outcome being disrupted by current or future competitors (for example, barriers to entry in the market).
4.15 In this framework, subject to firms having reached a common understanding with regard to some factor of competition, information exchange about past conduct or current market conditions has the potential to raise prices by allowing a greater degree of monitoring of the conduct (the first criterion) than would otherwise be possible.
4.16 In summary, information exchange can in theory facilitate collusion in two ways:
• by enabling firms to better reach a common understanding with regard to prices. This will usually require information on future pricing intentions, and may be challenging where a market is complex or where demand or supply conditions are unstable;
• by allowing firms to better monitor any deviations from an otherwise established coordinated outcome, and so punish these deviations. This will usually require verifiable, firm-specific information on current, or at least recent, prices.
(…).
3.52. Naast het argument dat effectieve coördinatie op de vrachtwagenmarkt niet mogelijk was en de Inbreuk reeds daarom geen (schadelijk) effect heeft gehad, wijzen de Truckfabrikanten erop dat er feitelijk ook geen sprake is geweest van een overcharge. Dat blijkt volgens de Truckfabrikanten uit de hiervoor al genoemde rapporten die zij hebben overgelegd ter ontkrachting van de rapporten van de Claimanten, die wel tot overcharges concluderen.
3.53. Voor de zitting heeft CDC een expert opinion in het geding gebracht van prof. Joseph E. Harrington Jr., als hoogleraar verbonden aan de Wharton School van de University of Pennsylvania, en prof. Maarten Pieter Schinkel, hoogleraar Mededingingseconomie en Regulering aan de Universiteit van Amsterdam (hierna samen ook: Harrington & Schinkel), met de titel ‘The Collusion on Gross List Prices by the European Trucks Cartel and its Effect on Net Retail Prices’ (prod. CDCR 0051, hierna: het Harrington & Schinkel-rapport). Dit rapport is alleen door CDC in het geding gebracht in haar eigen zaak. Tijdens de zitting hebben alle Claimanten een beroep gedaan op het Harrington & Schinkel-rapport. De vraag is of dit vanuit procesrechtelijk perspectief mogelijk is, nu de zaken weliswaar gevoegd zijn, maar er nog steeds sprake is van verschillende procedures. De Claimanten beantwoorden deze vraag onder verwijzing naar literatuur (de Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering) bevestigend.
3.54. De Truckfabrikanten verzetten zich ertegen dat andere Claimanten dan CDC een beroep kunnen doen op het Harrington & Schinkel-rapport, omdat het inbrengen van een rapport niet gelijk staat aan het innemen van stellingen. De Truckfabrikanten beschouwen het beroep op het Harrington & Schinkel-rapport kennelijk als het innemen van nieuwe stellingen. Zij wijzen erop dat volgens het stelplichtvonnis het innemen van nieuwe stellingen na september 2019 niet meer mogelijk was.
3.55. De rechtbank volgt het standpunt van de Claimanten. Het doel van voeging is gezamenlijke behandeling en beslissing van verknochte zaken door één en dezelfde rechter. Omdat in de voorliggende zaken nagenoeg dezelfde rechtsvragen aan de orde zijn, is er ook belang bij dat de beslissingen in alle zaken zoveel mogelijk met elkaar overeenstemmen. De enkele omstandigheid dat de rechter iedere zaak afzonderlijk dient te beoordelen, betekent niet dat partijen in een procedure niet kunnen verwijzen naar stellingen en stukken die in een andere zaak zijn ingenomen respectievelijk overgelegd, mits voor alle betrokkenen duidelijk is waar het over gaat en alle betrokkenen daartoe ook feitelijk toegang hebben. Daarvoor is het niet nodig dat in iedere afzonderlijke zaak de desbetreffende stukken worden overgelegd. Zolang alle betrokkenen daartoe toegang hebben, is voldoende gewaarborgd dat het beginsel van hoor en wederhoor in acht is genomen.
Terzijde stelt de rechtbank daarbij vast dat de Commissie in het dispositief van het Scania-Besluit ook geen andere inbreukmakende gedragingen heeft vastgesteld dan in het dispositief van het Besluit.
3.14. Met betrekking tot het feitelijk handelen dat aan de beide inbreuken van de Truckfabrikanten ten grondslag heeft gelegen en dat in het Besluit is beschreven (zoals waar, wanneer en hoe werd samengespannen) ligt dat anders. Uit het Besluit blijkt dat de inbreuken niet beperkt zijn gebleven tot de feitelijke handelingen en gedragingen die daarin zijn omschreven door de Commissie (en die door de Truckfabrikanten zijn erkend). Integendeel, de Commissie spreekt in de nrs. 52, 54 en 59 uitdrukkelijk over ‘examples’ als het gaat om bijeenkomsten waar onder meer werd gesproken over de introductie van de EURO 3-standaard (nr. 52), EURO 4-standaard (nr. 54) en informatie over bruto prijsverhogingen (nr. 59). Deze gedragingen zijn door de Commissie gebruikt ter illustratie van het inbreukmakend gedrag. Het CAT oordeelt hierover:
85. Further, we do not consider that all the other details and examples of occasions when and how the collusion took place that are set out in recitals (49)-(60), which go beyond what is set out above, are covered by the obligation in Article 16. Once the general position as set out above is established, these details are essentially evidence, and indeed merely illustrative evidence, in support. Other than in an evidential sense, no individual instance is an essential basis of elements (1) and (2) above.
3.15. De rechtbank komt tot dezelfde conclusie. Tegen de achtergrond van het Otis-arrest van het Hof van Justitie van de EU en in het licht van het bepaalde in artikel 16 lid 1 van Verordening 1/2003, zal de rechtbank het Besluit in zijn geheel als bindend beschouwen, en bij de bepaling van de precieze inhoud en strekking van het dispositief in ogenschouw nemen dat de overwegingen van de Commissie dienen ter onderbouwing en adstructie van de in het dispositief vastgestelde inbreuken. Ook overigens kan – en moet – de in het Besluit vastgestelde Inbreuk nader worden uitgelegd en in het licht van de ingestelde schadevorderingen worden ingekleurd. De rechtbank is dus niet gebonden aan de zeer summiere weergave van concrete, feitelijke gedragingen in het Besluit. Er kunnen en zullen zeker meer feitelijke gedragingen zijn dan door de Commissie zijn genoemd, die, als zij vast komen te staan, voor de beoordeling van door de in het dispositief vastgestelde Inbreuk veroorzaakte schade van belang kunnen zijn. Dat blijkt ook uit nr. 73 van het Besluit, waarin de Commissie aangeeft dat sprake was van een doorlopend proces, waarbij het niet ging om geïsoleerde, sporadische gebeurtenissen. Het feit dat het om een schikkingsbesluit gaat maakt ook dat het voor de Commissie niet nodig was om de concrete gedragingen tot in detail daarin op te nemen. De schikkingsprocedure is bedoeld als een snelle procedure om tot een vergelijk te komen, in tegenstelling tot de procedure die heeft uitgemond in het Scania-Besluit. Daar waar een partij zich niet neerlegt bij de (uiteindelijke) vaststellingen van de Commissie, zal moeten worden gemotiveerd waaruit verder inbreukmakend gedrag heeft bestaan dan wel waarom het gedrag niet tot een inbreuk heeft geleid. Het noemen van enkele voorbeelden volstaat in dat geval niet.
3.16. Tegen die achtergrond heeft te gelden dat het overeenkomstig de regels van het burgerlijk procesrecht over stelplicht op de weg van de Truckfabrikanten had gelegen de overwegingen in het Besluit, indien en voor zover zij van mening zijn dat die niet juist zijn, bij antwoord gemotiveerd (en gedocumenteerd) te weerleggen. Dit hebben zij nagelaten. De Truckfabrikanten kunnen niet volstaan met de stelling dat zij het niet eens zijn met bepaalde passages uit het Besluit en dat niet alle overwegingen in het Besluit bindend zijn, zonder dit te concretiseren. De rechtbank zal dan ook uitgaan van de juistheid van de overwegingen in het Besluit.
3.17. De rechtbank volgt de Truckfabrikanten niet in hun betoog dat de Claimanten in strijd met het Martinair-arrest tijdens de zitting deels nieuwe stellingen hebben ingenomen door meer voorbeelden van feitelijke gedragingen aan te dragen aan de hand van het Scania-Besluit en het Ryder processtuk. Het gaat om een nadere feitelijke invulling van het inbreukmakend gedrag. Daarmee willen de Claimanten aantonen dat daadwerkelijk sprake is geweest van een kartel dat welbewust en effectief de (eind)prijzen van vrachtwagens heeft beïnvloed. Aangezien de Truckfabrikanten betwisten dat die conclusie uit het Besluit kan volgen, is het logisch dat de Claimanten daarover meer feiten stellen. Zoals mr. Fanoy het tijdens de zitting heeft verwoord, mogen de Claimanten (nadere) feiten stellen die “inkleuren wat de Commissie in het Besluit heeft vastgesteld”.
3.18. Anders dan de Truckfabrikanten hebben aangevoerd, vormen het Ryder-processtuk en het Scania-Besluit ook geen nieuwe stellingen die volgens stelplichtvonnis niet meer mogen, maar een nadere onderbouwing van eerder ingenomen stellingen. Claimanten leggen de Inbreuk zoals vastgesteld door Commissie in het Besluit aan hun vorderingen ten grondslag. Zij hebben deze stukken – waarover zij pas in de loop van 2020 de beschikking hebben gekregen – ingebracht om de omvang en aard van de Inbreuk nader te onderbouwen. Dat is toelaatbaar. Deze stukken en de daarop gebaseerde stellingen van de Claimanten kunnen relevant zijn voor de nadere inkleuring in de hiervoor bedoelde zin van de door de Commissie vastgestelde Inbreuk. Zij kunnen daarom in een later stadium van de procedure nader aan de orde komen, waarbij de Truckfabrikanten voldoende tijd zullen krijgen deze te bestuderen en, indien en voor zover aan de orde, te betwisten. Dan kan ook worden beoordeeld of sprake is van ‘inkleuren’ van de Inbreuk, zoals Claimanten stellen, of een (ontoelaatbare) poging de vastgestelde Inbreuk uit te breiden of – zoals door mr. Kortmann tijdens de zitting verwoord – te zoeken naar een andere inbreuk op basis van hetzelfde bewijsmateriaal dat al door de Commissie is onderzocht.
3.19. De rechtbank verwerpt tot slot het verweer van de Truckfabrikanten dat erop neerkomt dat de Inbreuk in essentie alleen een uitwisseling van informatie betrof, maar dat van het maken van afspraken geen sprake was, anders dan dat slechts incidenteel verhogingen van bruto lijstprijzen en nettoprijzen zijn besproken, terwijl niet is vastgesteld dat aan die afspraken uitvoering is gegeven. De Commissie heeft in het dispositief vastgesteld dat de Truckfabrikanten zich schuldig hebben gemaakt aan “colluding on pricing and gross price increases”. ‘Collusion’ betekent heimelijke verstandhouding, samenzwering, complot. De geadresseerde Truckfabrikanten hebben zich bij deze omschrijving van de Inbreuk neergelegd. Het gebruik van de term ‘collusion’ om het feitelijk handelen van de Truckfabrikanten te duiden, impliceert al dat de Commissie van oordeel is dat dit verder is gegaan dan het enkel delen van onschuldige informatie over bruto lijstprijzen; er is kennelijk ook sprake geweest van onderlinge afstemming en afspraken. Het handelen is ook aangemerkt als een inbreuk op artikel 101 VWEU, waarin een verbod is neergelegd op “(…) alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen (…)”. De Commissie heeft in het Besluit (nr. 71) ook omschreven wat het doel was van de Truckfabrikanten:
(…) The single anti-competitive economic aim of the collusion between the Addressees was to coordinate each other's gross pricing behaviour and the introduction of certain emission standards in order to remove uncertainty regarding the behaviour of the respective Addressees and ultimately the reaction of customers on the market.
Er moet tot slot voldoende duidelijk een beroep worden gedaan op stellingen, feiten en producties uit de andere za(a)k(en), zodat het voor de wederpartij duidelijk is waar zij zich tegen moet verweren en het voor de rechter duidelijk is waarop moet worden beslist. Omdat alle partijen toegang hebben tot het Harrington & Schinkel rapport en daarover hun standpunt naar voren hebben kunnen brengen, kan daarop in alle zaken een beroep worden gedaan door de Claimanten.
3.56. De Claimanten wijzen er bovendien terecht op dat de rechtbank hen heeft verzocht om hun posities op elkaar af te stemmen zodat er namens alle Claimanten gesproken kan worden. De stellingen in de pleidooien zijn – op verzoek van de rechtbank – namens alle Claimanten gezamenlijk ingenomen. Zij hebben zich ook gezamenlijk beroepen op de in de pleidooien naar voren gebrachte feiten en producties. De Claimanten wijzen er ook op dat het Harrington & Schinkel-rapport voortborduurt op een paper van Harrington van 26 maart 2020, ‘The Anticompetitiveness of Sharing Prices’. Dat paper is door alle Claimanten, behalve CDC, [eisers sub 4, 7 en 10] en SAATC overgelegd (zie bijvoorbeeld prod. CDCR-0051, STEF-0028). Bovendien hebben alle Claimanten kennis genomen van een executive summary van het Harrington & Schinkel-rapport. Het pleidooi dat namens de Claimanten op 25 november 2020 is gehouden is een weergave daarvan.
3.57. De rechtbank is van oordeel dat voor zover, zoals betoogd door de Truckfabrikanten, hier al sprake is van een nieuwe stelling – de introductie van de theory of harm in het Harrington & Schinkel-rapport – deze stelling wordt geponeerd als reactie op het verweer van de Truckfabrikanten dat de Inbreuk niet tot schade kan hebben geleid. Het stelplichtvonnis was vanzelfsprekend niet zo bedoeld dat de Claimanten niet de mogelijkheid zouden hebben om te trachten dat verweer gemotiveerd te weerleggen. Dit zou in strijd komen met het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor en geen recht doen aan de omstandigheid dat juist vanwege het specifieke verweer van de Truckfabrikanten op dit onderdeel, de rechtbank heeft beslist om dit onderdeel naar voren te halen en partijen een daarop toegespitst debat te laten voeren. De Truckfabrikanten hebben bovendien gelegenheid gehad om op het Harrington & Schinkel-rapport te reageren en zij hebben van die gelegenheid ook gebruik gemaakt. De rechtbank verwerpt daarom het verweer van de Truckfabrikanten en staat toe dat alle Claimanten een beroep doen op het Harrington & Schinkel-rapport.
3.58. Het Harrington & Schinkel-rapport formuleert een theory of harm voor samenspanning bij het bepalen van bruto lijstprijzen en voor de informatie-uitwisseling van bruto lijstprijzen. Harrington & Schinkel vatten het prijsstellingsmechanisme van een vrachtwagenfabrikant als volgt samen (pag. 2):
The Pricing Process
The first collection of facts concerns the determination and dissemination of gross list prices in the pricing process. Gross list prices were set by truck manufacturers’ senior management at headquarters level and depended (amongst other things) on manufacturing cost. Increases of gross list prices were normally implemented to reflect expected rising costs of input materials. The gross list prices were then communicated as planning premises to the wholesale level, which could be integrated sales divisions or independent sales agents, typically at a national or regional level. The prices paid by the ultimate buyer or user of trucks depended on the truck specifications of their choice, which it would typically express first at the dealership. The end prices were the result of a sequence of pricing decisions made at various intermediary levels, distributors and dealers, in the vertical distribution chain between the manufacturers and the ultimate buyer. In this price formation process, the gross list prices were the starting point in the determination of the end prices for trucks paid by the customer. A series of rebates and discounts off of the initial gross list prices were typically determined in negotiations between the manufacturer’s headquarters and its direct intermediary (sales division and/or agents), between consecutive intermediaries (dealers), and between the ultimate seller and the truck buyer. The end prices effectively paid at the local level by a truck buyer essentially equaled the gross list prices minus the net total of these discounts.
In sum, the pricing process awaiting each truck customer starts from manufacturing cost which entered through the gross list prices, which subsequently entered the negotiations that comprise the price formation along the vertical distribution chain which ultimately determines end prices that the customers paid.”
Harrington & Schinkel zijn daarbij uitgegaan van wat in het Besluit is opgenomen over de rol die bruto lijstprijzen spelen in het prijsstellingsmechanisme van de Truckfabrikanten (pag. 15):
(…)
The price-setting processes in a vertical distribution chain for such products can be complex, both internal within the original manufacturer and between the various intermediary layers. The sequence of steps in the determination of truck prices during the European Trucks Cartel is described in several public sources. In its settlement decision of 19 July 2016 against all truck manufacturers except Scania, the Commission offers the following succinct description of the role of gross price lists in the price setting mechanism for truck manufacturers:
“[P]ricing starts generally from an initial gross [price list with harmonized gross] list price [across the EE A] set by the Headquarters. Then transfer prices are set for the import of trucks into different markets via wholly owned or independent distributor companies. Furthermore there are prices to be paid by dealers operating in national markets and the final net customer prices. These final net customer prices are negotiated by the dealers or by the manufacturers where they sell directly to dealers or to fleet customers. The final net customer prices will reflect substantial rebates on the initial gross list price. Not all steps are always followed, as manufacturers also sell directly to dealers or to fleet customers.
3.59. De theory of harm van Harrington & Schinkel is samengevat weergegeven in de Executive Summary van het Harrington & Schinkel-rapport en luidt als volgt (pag. 6-9):
Cartel Effects from Gross List Price Information Exchange
We now turn to the theory of harm for the case of an information exchange by the truck manufacturers, in which prior to the meetings of the truck manufacturers’ managers, gross list prices had been independently set at each manufacturer’s headquarters. At those meetings, the colluding managers would only have shared those previously-determined increases in each of their gross list prices, without using that information to revise (independently or collusively) their gross list prices during (or after) the meeting. We explain that this communication practice can still have raised final end prices in the truck markets and thereby harmed truck purchasers.
It may not be immediately obvious how the act of sharing previously-determined and independently-set gross list prices can nevertheless affect final prices. It may be argued that if gross list prices cannot be changed after sharing them, this information exchange cannot affect gross list prices and, consequently, end prices. There is a crucial presumption in that argument, however, which is that truck manufacturers would have independently set the same gross list prices whether they would or would not have been planning to share them.
The collusive practices followed a single economic aim, namely the distortion of independent price setting and the normal movement of prices for Trucks in the EEA.
Het gebruik van de term ‘coordinate’ maakt duidelijk dat de Commissie van oordeel is dat er gerichte afspraken zijn gemaakt. Ook de rechtbank zal daarvan uitgaan, waarbij zij er
nogmaals op wijst dat de Truckfabrikanten (uitgezonderd Scania) zich hierbij hebben neergelegd. Ook blijkt uit deze passage dat het ging om informatie over de bruto prijzen, waarvan de Commissie in het Besluit onder nr. 27 aangeeft dat die aan de basis ligt van het prijsmechanisme in de vrachtwagensector:
The pricing mechanism in the truck sector follows generally the same steps for all of the Addressees. Like in many other industries, pricing starts generally from an initial gross list price set by the Headquarters. Then transfer prices are set for the import of trucks into different markets via wholly owned or independent distributor companies. Furthermore there are prices to be paid by dealers operating in national markets and the final net customer prices. These final net customer prices are negotiated by the dealers or by the manufacturers where they sell directly to dealers or to fleet customers. The final net customer prices will reflect substantial rebates on the initial gross list price. Not all steps are always followed, as manufacturers also sell directly to dealers or to fleet customers.
3.20. De rechtbank volgt de Truckfabrikanten evenmin in hun verweer dat zij geen uitvoering hebben gegeven aan de tijdens de gewraakte overleggen gemaakte afspraken. Die uitvoering blijkt uit het Besluit (nrs. 49-57, 59). Er was sprake van periodiek overleg, verschillende keren per jaar, zowel in bijeenkomsten als via de telefoon en er werd informatie via e-mail gewisseld. Niet valt in te zien waarom veelvuldig en intensief informatie werd uitgewisseld en afspraken werden gemaakt, als daar vervolgens niets mee zou worden gedaan. Dat laat zich ook niet rijmen met het feit dat een en ander ten minste van 1997 tot 2010 (de periode van de Inbreuk) heeft geduurd. Die lange duur duidt erop dat alle betrokkenen bij de uitwisseling een inhoudelijk belang hadden.
de materiële reikwijdte van het Besluit
3.21. De Truckfabrikanten stellen dat de Claimanten schade vorderen op basis van vrachtwagentransacties die buiten de materiële reikwijdte van het Besluit vallen. De rechtbank stelt voorop dat de materiële reikwijdte van het Besluit in het Besluit zelf is afgebakend, in nr. 5:
The products concerned by the infringement are trucks weighing between 6 and 16 tonnes ("medium trucks") and trucks weighing more than 16 tonnes ("heavy trucks") both as rigid trucks as well as tractor trucks (hereinafter, medium and heavy trucks are referred to collectively as "Trucks"). The case does not concern aftersales, other services and warranties for trucks, the sale of used trucks or any other goods or services sold by the addressees of this Decision.
Het gaat dus om vrachtwagens met een gewicht tussen 6 en 16 ton en vrachtwagens die meer dan 16 ton wegen. Verder ziet het Besluit niet op aftersales, andere diensten en garanties, en de verkoop van gebruikte vrachtwagens, andere zaken of diensten door de Geadresseerden.
3.22. De Truckfabrikanten stellen verder dat niet onder het begrip vrachtwagen vallen:
lichte commerciële voertuigen of bedrijfswagens,
gebruikte/vrachtwagens,
speciale voertuigen, waaronder militaire voertuigen,
brandweerwagens.
3.23. Terecht stellen de Claimanten dat ‘lichte’ commerciële voertuigen of bedrijfswagens niet per definitie buiten de reikwijdte van het Besluit vallen. Het gaat om het gewicht. Dat is in het Besluit duidelijk afgebakend. Afhankelijk van het gewicht zal te gelegener tijd dan ook moeten worden beoordeeld welke ‘lichte’ commerciële voertuigen en bedrijfswagens al dan niet onder de reikwijdte van het Besluit vallen. Het voert te ver om deze vaag aangeduide voertuigen nu reeds zonder meer uit te sluiten.
3.24. Met betrekking tot speciale voertuigen overweegt de rechtbank dat vrachtwagens voor militair gebruik uitdrukkelijk zijn uitgezonderd in het Besluit in voetnoot 5. Wat betreft andere speciale voertuigen, biedt het Besluit geen uitsluitsel. Volgens de Claimanten heeft het Landgericht Hannover over deze categorie een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie van de EU in de zaak Daimler (C-588/20). Waarschijnlijk zal in die zaak ook antwoord worden gegeven op de vraag of brandweerwagens onder de reikwijdte van het Besluit vallen. Gelet hierop zal de rechtbank de beslissing op dit punt voorlopig aanhouden.
3.25. Claimanten erkennen dat gebruikte vrachtwagens buiten de reikwijdte van het Besluit vallen, voor zover het gaat om de verkoop daarvan door Geadresseerden van het Besluit. Zij stellen echter dat het Besluit geen aanwijzing bevat dat dit niet zou gelden voor het geval dat een derde een gebruikte vrachtwagen heeft afgenomen van een Geadresseerde en deze vervolgens doorverkoopt aan (een Achterliggende partij van de) Claimanten.
3.26. Hier geldt dat de Commissie heeft bepaald dat de Inbreuk betrekking heeft op de verkoop van nieuwe vrachtwagens door de Geadresseerden. Uit nr. 25 van het Besluit blijkt dat onder verkoop meer wordt verstaan dan alleen rechtstreekse verkoop door een Geadresseerde aan een klant. Anders dan waar de Truckfabrikanten van uitgaan, valt ook de verkoop via (onafhankelijke) dealers daaronder:
(…) All of the Addressees sell their products through distributors and their respective networks of authorised dealers or, in certain particular cases/regions, directly to key customers. Some of the distributors and dealers are owned by the truck manufacturers as part of their sales organisation, others are independent.
Uit het enkele gegeven dat het Besluit ook ziet op verkoop van nieuwe vrachtwagens door een (onafhankelijke) dealer volgt echter nog niet dat ook de verkoop van gebruikte vrachtwagens door een dealer onder de reikwijdte van het Besluit valt. Uit de overwegingen van de Commissie volgt genoegzaam dat het Besluit ziet op de verkoop van nieuwe vrachtwagens, ófwel door Geadresseerden ófwel door een dealer. Het bevat geen aanwijzingen voor de conclusie dat de Commissie ook het oog heeft gehad op een verstoring van de markt voor gebruikte vrachtauto’s, met name niet waar in confesso is dat de Commissie de verkoop van tweedehands vrachtwagens door de Truckfabrikanten heeft willen uitsluiten. Daarbij kan niet uit het oog worden verloren dat bij de prijsstelling van gebruikte vrachtwagens ook heel andere factoren dan bij nieuwe vrachtwagens een belangrijke rol spelen, zoals de ouderdom, het aantal gereden kilometers, eventuele schades en de wijze van onderhoud almede de staat daarvan. Daardoor zullen de effecten van de Inbreuk in ieder geval beperkter zijn. De rechtbank is dan ook van oordeel dat gebruikte tweedehands vrachtwagens buiten de reikwijdte van het Besluit vallen.
3.27. Partijen verschillen ook van mening over de vraag of vrachtwagens die zijn verhuurd en geleaset onder de reikwijdte van het Besluit vallen. De Claimanten stellen dat dit zo is omdat het Besluit geen aanwijzingen bevat dat de collusie ten aanzien van lijstprijzen alleen een Inbreuk vormt voor zover de vrachtwagens door Geadresseerden zijn verkocht. Ook op verhuur- en leasecontracten die daarna met betrekking tot de vrachtwagens zijn gesloten heeft het prijsverhogende effect van de Inbreuk invloed. Uit het Besluit blijkt niet dat dergelijke transacties niet gedekt zouden zijn.
Anticipating that it will share gross list prices with its rival truck manufacturers, we explain that each truck manufacturer’s headquarters will independently choose higher gross list prices. Once having established that an information exchange results in higher gross list prices then, by the reasoning earlier, those higher gross list prices will affect all subsequent prices in the vertical distribution chain and, consequently, raise the final prices paid by truck purchasers.
In order to understand the mechanism by which an agreement to share pre-determined gross list prices results in truck manufacturers independently choosing higher gross list prices, consider the following simple example. Under competition (and in the absence of sharing gross list prices), suppose that the managers of the truck manufacturers expect gross list prices to rise by, say, 5%. They also recognize that higher profits would be earned if they were all to raise gross list prices by, say, 10% - which would raise subsequent prices in the vertical chain of production and pricing by the mechanism set out earlier. Of course, in competition, no individual truck manufacturer has an incentive to do so on its own. The reason is that raising its gross list prices by 10%, when rival truck manufacturers’ gross list prices are only increased by 5%, would result in that truck manufacturer’s end prices in the market being too high relative to the competition, because its higher gross list prices would be passed through to yield higher end prices. Thus, a competing truck manufacturer does not raise its gross list prices by 10% because it is concerned that it will be left at a competitive disadvantage in the expectation that rival truck manufacturers would only raise their gross list prices by 5%.
A headquarters’ decision-making changes fundamentally, however, when the truck manufacturers’ headquarters have an information exchange agreement, so they anticipate sharing their gross list prices after setting them. Each headquarters could now raise its gross list prices by 10% on the expectation that other truck manufacturers would do likewise. If, upon sharing their gross list prices, it learns that rival truck manufacturers also raised theirs by 10%, that will be according to expectation and all will earn higher profits by the subsequent raising of prices in the price formation along the vertical distribution chain. But suppose a headquarters instead would learn that other truck manufacturers’ headquarters only raised their gross list prices by 5%. The truck manufacturer is locked into its 10% gross list prices increase which, as a result of the information exchange, it now knows puts it at a competitive disadvantage. But, having been informed that its gross list prices are higher than those of other truck manufacturers, this truck manufacturer’s headquarters can, at least partly, respond with allowing larger discounts at the wholesale level. Though headquarters does not fully control the level of those discounts that will effectively be given, for they are negotiated with the wholesale level as set out earlier, the headquarters still can influence them so as to reduce how much more its dealers’ net prices are compared to those of other truck manufacturers.
Sharing gross list prices informs a truck manufacturer when its gross list prices are not competitive, which gives it the opportunity to intervene in the subsequent internal pricing process and thereby reduce that competitive disadvantage. This makes the pricing process used in the European trucks market particularly suitable to collude and raise already committed gross list prices by information exchange alone. Because the knowledge of there being an information exchange of gross list prices reduces the risk to a truck manufacturer from participating in a common increase in gross list prices, it is then more inclined to enact that common increase. Since this is true for all truck manufacturers, they are all more inclined to choose and commit to higher gross list prices when they anticipate sharing them. An information exchange of gross list prices this way results in higher gross list prices.
To be clear, it is not the act of sharing gross list prices that raises gross list prices – for those gross list prices are presumed to be fixed and thus cannot be changed upon learning other truck manufacturers’ gross list prices – it is the anticipation of sharing gross list prices that causes all headquarters involved in the collusive information exchange to each set higher gross list prices independently. An understanding among truck manufacturers’ headquarters to share gross list prices results in each headquarters being more secure in setting higher gross list prices because it knows it will have the opportunity to partly respond with higher discounts should other truck manufacturers’ gross list prices prove to be lower. A common understanding as to an information exchange agreement would be the natural implication of the truck manufacturers’ headquarters having met and shared prices on a regular basis over an extended period of time. We conclude that the extensive information exchange of gross list prices at the senior management level is expected to cause truck manufacturers to set higher gross list prices, which will consequently result in higher end prices for truck purchasers.
(…)
Conclusion
In this report we explain that the causal effect of gross list prices (raised in collusion) on (higher) end prices follows from established economic principles and established facts of the trucks market. In essence, the colluding headquarters caused their intermediaries to believe that manufacturing costs for trucks were higher than they actually were. Each manufacturer’s sales division (or independent sales agent), unaware of the existence of the headquarters’ cartel, (incorrectly) deduced from the (collusively inflated) higher gross list prices that manufacturing
costs had increased – which would have been correct if their headquarters had been in competition, as the sales divisions believed they were – and thereby negotiated discounts as usual and thus would not have offset the raised gross list prices.
In the subsequent normal pricing processes for trucks in the vertical distribution chain, the gross list price overcharges that all manufactures collusively implemented at the start were passed through into higher end prices: higher gross list prices minus similar discounts as in competition resulted in higher net prices. That way, the cartel margin in the gross list prices got passed on, at least in part, into higher net purchasing prices for truck buyers. There is no need for the European Trucks Cartel to have colluded on discounts or net prices, as the defendants have asserted. There is also no reason to expect that the gross list prices increases were fully mitigated in the series of discounts and price negotiations between gross list prices and net purchasing prices, so that end prices would not have been affected materially, as defendants have argued.
What we show is the sense in which the European Trucks Cartel’s aim of “the distortion of independent price setting and the normal movement of prices for trucks in the EEA”, as established by the European Commission, would have been effective in causing harm. To be clear, the cartel’s aim need not be to coordinate on end prices but only to affect end prices. The cartel’s practices were intended to increase truck manufacturers’ gross list prices by either agreeing to gross list prices or sharing their gross list prices – or any combination of these two types of collusion. Those higher gross list prices caused wholesale, dealer, and end prices to be higher through the processes common to the European trucks market by which wholesale, dealer, and end prices are determined.
De Truckfabrikanten betwisten dit, onder verwijzing naar de tekst van het Besluit.
3.28. Voor zover er sprake is van nieuwe vrachtauto’s die van ofwel de Truckfabrikanten ofwel een dealer zijn gekocht, waarna die vrachtwagens vervolgens zijn verhuurd of geleaset, heeft te gelden dat niet valt in te zien waarom die niet onder de reikwijdte van het Besluit zouden vallen. Het spreekt voor zich dat de hoogte van de koopprijs doorwerkt in eventuele huur- en leasecontracten. Wat het precieze effect daarvan is geweest en of de verhuurders en lessors hun schade volledig hebben kunnen afwentelen op hun klanten, kan aan de orde komen wanneer de rechtbank toekomt aan de (aannemelijkheid van) schade. Voor zover de vordering voortvloeit uit rechtstreeks met de Truckfabrikanten gesloten huur- of leasecontracten heeft in wezen hetzelfde te gelden: door de beïnvloeding van de prijzen van de vrachtwagens, zullen ook de verhuur- en leaseprijzen zijn geraakt nu deze direct samenhangen met de waarde van het object dat wordt verhuurd of geleaset. Ook hier geldt dat in de verdere procedure nader aan de orde kan komen in hoeverre (aannemelijk is dat) de prijsverhoging tot schade bij de (Achterliggende Partijen van de) Claimanten heeft geleid.
de geografische reikwijdte van het Besluit
3.29. De Commissie heeft de geografische reikwijdte van de Inbreuk in het Besluit beperkt tot de EER. De Truckfabrikanten wijzen erop dat gedurende de periode van de Inbreuk nieuwe lidstaten tot de EU en de EER zijn toegetreden. Volgens de Truckfabrikanten heeft de Commissie daarom onderscheid gemaakt naar het aantal landen dat op een bepaald tijdstip lid was van de EER: 18 landen op 18 januari 1997, 28 landen vanaf 1 mei 2004 en 30 landen vanaf 1 januari 2007. De Truckfabrikanten stellen dat de Claimanten schadevergoedingsvorderingen ten gevolge van transacties die hebben plaatsgevonden in een land dat op het moment van de transactie nog niet was toegetreden tot de EER, niet kunnen baseren op het Besluit. De Claimanten hebben hierop gereageerd. Zij wijzen erop dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de reikwijdte van het Kartel en de reikwijdte van de handhavingsbevoegdheid van de Commissie. Die laatste is beperkt tot de EER. Maar dat betekent niet dat het Kartel zich tijdens de Kartelperiode aan de grenzen van de EER heeft gehouden en het handelen steeds heeft uitgebreid naarmate meer landen toetraden. Dat is ongeloofwaardig en blijkt ook niet uit het Besluit. De Claimanten stellen dat het niet ter zake doet waar een vrachtwagen precies is afgenomen. Uiteindelijk gaat het erom of de transactieprijs die een afnemer voor zijn vrachtwagen betaalde is terug te voeren op de lijstprijzen waarover de Truckfabrikanten afspraken maakten en informatie uitwisselden.
3.30. Geoordeeld wordt als volgt. De Commissie heeft in het Besluit wat betreft de inbreukmakende gedragingen geen onderscheid gemaakt naar de omvang van de EER op enig moment. De Commissie spreekt simpelweg over ‘de EER’ (zie onder meer nrs. 2, 61 en artikel 1 van het dispositief). De Truckfabrikanten baseren hun standpunt op nr. 111 van het Besluit:
The Commission will also take into account the evolution of the EEA territory during the infringement period following the accessions of new Member States to the Union in 2004 and 2007. Regarding the assessment of the fine for the infringement before 1 May 2004, only the proxy for the value of sales within the then 18 Contracting Parties to the EEA agreement will be taken into account. From 1 May 2004 until 31 December 2006 the proxy for the value of sales within the then 28 Contracting Parties to the EEA agreement will be taken into account. From 1 January 2007 until the end of the infringement the proxy for the value of sales within the then 30 Contracting Parties to the EEA agreement will be taken into account.
Hieruit blijkt dat de Commissie uitsluitend voor het bepalen van de hoogte van de boete rekening heeft gehouden met de toegenomen omvang van de EER. De Claimanten stellen terecht dat uit het Besluit niet blijkt dat de Commissie dat ook heeft gedaan ten aanzien van het inbreukmakend gedrag. De rechtbank volgt daarom de Claimanten in hun standpunt dat de onderverdeling qua omvang van de EER uitsluitend betrekking heeft op de handhavingsbevoegdheid van de Commissie en niets zegt over de omvang van de Inbreuk. Dat betekent echter niet dat een schadevergoedingsvordering voor inbreukmakend gedrag dat heeft plaatsgevonden in een land op het moment dat dat nog geen onderdeel uitmaakte van de EER, zonder meer kan worden gevorderd op basis van het Besluit. Op dat punt hebben de Truckfabrikanten het gelijk aan hun zijde. Voor de periode dat een land nog geen lid was van de EU en geen onderdeel uitmaakte van de EER, kan er voor dat land geen sprake zijn van een inbreuk op artikel 101 VWEU. Het Verdrag was toen immers nog niet van toepassing voor dat land. De rechtbank volgt de Claimanten daarom dus niet in hun opvatting dat het niet ter zake doet waar een vrachtwagen precies is afgenomen, zolang de transactieprijs maar is terug te voeren op de lijstprijzen waarover afspraken zijn gemaakt en informatie is uitgewisseld. Als de vordering is gebaseerd op artikel 101 VWEU – en uit de dagvaardingen van Claimanten blijkt dat dat uitsluitend het geval is – doet de plaats waar een vrachtwagen is afgenomen wel degelijk ter zake. Dit kan en zal in een later stadium van de procedure – wanneer de vorderingen van de Claimanten worden beoordeeld – nader aan de orde komen.
Temporele reikwijdte
3.31. In het Besluit is vastgesteld dat de Inbreuk is begonnen op 17 januari 1997 en is geëindigd op 18 januari 2011 (nr. 2). De Truckfabrikanten stellen dat de Claimanten schadevergoeding vorderen voor transacties die buiten de inbreukperiode hebben plaatsgevonden, zodat om die reden de grondslag voor de betreffende vorderingen ontbreekt. De Claimanten erkennen dat zij deels schadevergoeding vorderen voor transacties die na de Kartelperiode hebben plaatsgevonden. Voor die transacties doen de Claimanten een beroep op het leerstuk dat kartels een ‘na-ijleffect’ hebben.
3.32. Hier geldt dat algemeen is aanvaard dat een kartel een na-ijleffect kan hebben, zoals Claimanten stellen. Dat de invloed van een kartel direct zou eindigen op de datum die de Commissie heeft aangehouden als eindpunt van de inbreukperiode, ligt niet voor de hand. In dit geval heeft de Commissie geoordeeld dat de gedragingen van de Geadresseerden de strekking hadden om de concurrentie op de EER-markt voor vrachtwagens te beperken. Zoals in het Besluit onder nr. 82 ook is overwogen, was het daarom niet nodig om te onderzoeken of dat effect zich ook daadwerkelijk heeft gemanifesteerd. In hoeverre de Inbreuk tot schade heeft geleid, zal dus nog nader moeten worden aangetoond door de Claimanten. De Truckfabrikanten wijzen er terecht op dat, omdat in rechte nog niet is vastgesteld dat de Inbreuk effect heeft gehad, het nu ook nog niet mogelijk is om vast te stellen dat er een na-ijleffect is dat recht geeft op schadevergoeding. Ook dat moet nader worden onderzocht. Uit wat hierna wordt overwogen over de mogelijkheid dat de (Achterliggende Partijen van de) Claimanten schade hebben geleden, volgt dat dat onderzoek plaats zal vinden als de omvang van de schade moet worden vastgesteld. Naar het zich thans laat aanzien zal dat in de eventuele schadestaatprocedure gebeuren.
Is het uitgesloten dat de Claimanten schade hebben geleden?
3.33. De Truckfabrikanten hebben als verweer aangevoerd dat het onaannemelijk is dat de Inbreuk tot enige schade heeft geleid voor de Claimanten. De rechtbank heeft ervoor gekozen deze vraag in dit stadium van de procedure al te behandelen.
Artificially higher gross list prices would, like an actual increase in the manufacturing cost, permeate prices at all levels including higher end prices paid by purchasers of trucks, regardless of those trucks’ configurations or the countries in which they were sold.
Our findings include that, even if the infringement established by the Commission were a mere information exchange about (increases in) gross list prices, the expected effect would be that net prices for trucks were above competitive levels. Coordination on (increases in) gross list prices further supports such higher prices. We also note that any (occasional) discussion of net (dealer or end) prices is not inconsistent with the cartel mechanisms that we lay out, as those mechanisms only do not require collusion on discounts (i.e. wholesale) or net prices. In addition we note that to the extent that the European Trucks Cartel did involve the manufacturers directly communicating about and coordinating on the end prices they charged to buyers, standard cartel theory applies and the price effects and harm are immediate.
We conclude that final truck purchasers were very likely harmed by the truck manufacturers’ cartel because their practices should be expected to have raised the prices those truck purchasers paid. These end price rises are also the source of cartel benefits to the participating truck manufacturers, and therefore the ultimate aim of the collusion. The precise extent of the increases in end prices as a result of the collusively overstated gross list prices for any particular truck transaction or group(s) of transactions is to be determined by empirical study.
3.60. De Truckfabrikanten betwisten de juistheid van het Harrington & Schinkel-rapport.
3.60.1. Zij wijzen erop dat Harrington & Schinkel erkennen dat de gangbare theorie van effectieve coördinatie in de context van vrachtwagenmarkten niet werkt. Het Harrington & Schinkel-rapport komt echter met een nieuwe theorie, die geen basis kent in bestaande economische literatuur en niet is gepubliceerd in een wetenschappelijk economisch tijdschrift, en bovendien is ontwikkeld met het specifieke doel om de vorderingen van Claimanten te ondersteunen. De theorie is ook niet gevalideerd door enig empirisch bewijs dat ondernemingen daadwerkelijk zo handelen als de theorie beschrijft en veronderstelt.
3.60.2. Met betrekking tot de theorie zelf is sprake van twee verschillende stappen. Bij de eerste stap gaat het om de vraag hoe de Inbreuk kan hebben geleid tot hogere bruto lijstprijzen op hoofdkantoorniveau. Bij de tweede stap gaat het om de vraag of, en zo ja hoe, die hogere bruto lijstprijzen hebben doorgewerkt naar hogere transactieprijzen.
Bij de eerste stap wordt uitgegaan van twee scenario’s die kunnen leiden tot hogere bruto lijstprijzen. Het eerste scenario gaat uit van uitdrukkelijke coördinatie van bruto lijstprijzen. Maar volgens de Truckfabrikanten waren er geen concrete en structurele prijsafspraken. Het tweede scenario gaat uit van een afspraak om bruto lijstprijsinformatie uit te wisselen. En daar komen Harrington & Schinkel met een nieuwe theorie. De enkele afspraak om lijstprijzen uit te wisselen zou ertoe leiden dat hoofdkantoren individueel hogere lijstprijzen vaststellen. Deze theorie is in mededingingsrechtelijke context niet aanvaard. Bovendien kan die theorie geen stand houden gelet op de prijsvorming in de vrachtwagenmarkten. Een bruto lijstprijs heeft geen duidelijke en eenduidige functie in de keten, die voor alle Truckfabrikanten dezelfde is. Bovendien werden bij sommige Truckfabrikanten de bruto lijstprijzen vastgesteld door de hoofdkantoren en bij andere juist door nationale marketingentiteiten. Verder komen de inkoopprijzen die de hoofdkantoren in rekening brengen aan de eerste afnemer niet overeen met de bruto lijstprijzen, of zijn daar niet eens op gebaseerd. De ‘anticipatietheorie’ kan daarom om twee redenen niet slagen. Hoe weet een Truckfabrikant – zonder inzicht in de kortingen (dan wel inkoopprijzen) van zijn concurrenten – hoeveel korting hij moet geven om uiteindelijk tot dezelfde prijsverhoging te komen en te zorgen dat hij zich bijvoorbeeld met zijn eigen inkoopprijs aan de distributeur of dealer niet langer uit de markt prijst? Een andere belangrijke aanname in de ‘anticipatietheorie’ is dat het hoofdkantoor slechts een beperkte invloed zou hebben op kortingen, zodat hij in zekere mate zelf wordt gehouden aan de bruto lijstprijzen die hij uitwisselt en daarmee wordt weerhouden van ‘cheap talk’. Als het te gemakkelijk is de uitgewisselde prijzen nadien aan te passen, worden deze uitgewisselde prijzen immers nietszeggend. Een eventuele prijsverhoging wordt dan namelijk even gemakkelijk achteraf weer weggegeven, aldus Harrington & Schinkel. Maar dit is precies wat nu juist wel mogelijk is op het niveau van het hoofdkantoor: eventuele lijstprijsverhogingen weggeven in onderhandelingen over de inkoopprijs voor bijvoorbeeld de distributeur. De distributeur zal lagere inkoopprijzen toejuichen. ‘Cheap talk’ alom dus bij de uitwisseling van bruto lijstprijsinformatie. Overigens betreft dit een evidente innerlijke tegenstrijdigheid in de theorie van Harrington & Schinkel. Enerzijds zou een hoofdkantoor eigen te hoge lijstprijsstijgingen eenvoudig genoeg kunnen ‘repareren’ door kortingen achteraf, maar anderzijds ook weer niet te eenvoudig omdat de lijstprijzen daarmee nietszeggend zouden worden. ‘You can ’t have your cake and eat it’, aldus de Truckfabrikanten.
3.60.3. Ook de tweede stap in de theorie van Harrington & Schinkel is volgens de Truckfabrikanten gebrekkig. De aanname dat een bruto lijstprijsverhoging van het hoofdkantoor die niet gerelateerd is aan een kostprijsverhoging toch als een kostprijsverhoging doorwerkt in de keten, zolang de afnemer maar denkt dat het een kostprijsverhoging betreft, is empirisch niet onderbouwd en sluit niet aan bij de manier waarop in de sector wordt onderhandeld. Daarnaast klopt ook niet dat de kernfunctie van bruto lijstprijzen zou zijn om kostenstijgingen te signaleren. Een lijstprijsverhoging hoeft geen kostprijsverhoging weer te geven. Bovendien is het onjuist dat een distributeur geen idee zou hebben hoe kostprijzen zich ontwikkelen en daarom elke verhoging van lijstprijzen zonder meer zal ervaren, en aanvaarden, als kostprijsverhoging. Dat strookt niet met de praktijk en is niet empirisch onderbouwd.
3.60.4. Tijdens de zitting heeft dr. Niels van Oxera namens de Truckfabrikanten ook gereageerd op het Harrington & Schinkel-rapport. Hij heeft onder meer het volgende verklaard:
“Bij een informatie-uitwisseling kan er niet zomaar a priori vanuit worden gegaan dat de gedragingen hebben geleid tot een overcharge: er moet naar de feiten worden gekeken. Economen zijn het daar ook over eens. Bij de Trucks-zaak speelt daarbij nog specifiek een rol dat de informatie-uitwisseling bruto-lijstprijzen betrof en het is algemeen geaccepteerd – ook door de Commissie - dat er niet altijd een rechtstreeks of mechanistisch verband bestaat tussen bruto-prijslijsten en uiteindelijke transactieprijzen. Dit kan ook niet worden afgeleid uit wat er in het Besluit van de Commissie en andere documentatie wordt gezegd over de gedragingen. Feiten zijn feiten en economische deskundigen gaan daar ook niet over.
Harrington en Schinkel komen met een andere schadetheorie: die van de fake cost increases om de brutolijstprijzen kunstmatig te verhogen. Kort gezegd is deze schadetheorie wetenschappelijk interessant, nieuw, maar niet empirisch getoetst. De mening van Oxera is dat deze theorie niet kan worden gebruikt om conclusies te kunnen trekken over de aannemelijkheid van een overcharge, want de aannames en mechanismes van het model zijn daarvoor te onrealistisch in de context van de trucksmarkt.
Als immers in dit stadium van de procedure al kan worden vastgesteld dat het uitgesloten is dat de Inbreuk tot schade heeft geleid, dan is alleen al daarom de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure niet gehaald en kan verdere inhoudelijke behandeling achterwege blijven.
De standpunten van partijen
Claimanten
3.34. De Claimanten stellen in de kern dat het voor zich spreekt dat zij (althans de Achterliggende Partijen) schade hebben geleden als gevolg van het Kartel. Zij onderbouwen dit nader als volgt.
CDC
3.35. CDC heeft in de dagvaarding en de akte met betrekking tot de stelplicht (voorafgaand aan het stelplichtvonnis) samengevat het volgende aangevoerd met betrekking tot de schade.
3.35.1. Dat de Inbreuk mogelijk tot schade heeft geleid bij de partijen die hun vorderingen aan CDC hebben gecedeerd (‘Assignors’) is evident. De Truckfabrikanten hebben de Inbreuk begaan met het oogmerk zichzelf illegaal te verrijken. Voor de Assignors zijn de prijs en technologische innovatie essentieel. Bovendien is het een feit van (economische) algemene bekendheid dat kartelafspraken in de regel een prijsopdrijvend effect hebben. Dit wordt onder meer bevestigd door een studie van Oxera Consulting uit december 2009, ‘Quantifying antitrust damages - Towards non-binding guidance for courts, study prepared for the European Commission, Luxembourg, Publications Office of the European Union 2009’ (hierna: de Oxera-studie 2009). Dit vindt zijn weerslag in artikel 17 lid 2 van Richtlijn 2014/104/EU (Kartelschaderichtlijn), dat het bewijsvermoeden bevat dat kartelinbreuken worden geacht schade te berokkenen. Dit bewijsvermoeden is geïmplementeerd in artikel 6:193l BW. De belangrijkste schadeposten van de Assignors zijn: de betaalde overcharge, umbrella damages, hogere kosten van het leasen, huren of anderszins de financiering van de vrachtwagens, hogere kosten van bezit en gebruik van vrachtwagens, en de hogere prijs van vrachtwagens omdat de kosten van de invoering van de emissiestandaarden zijn doorberekend aan de klanten.
3.35.2. In de akte naar aanleiding van het stelplichtvonnis heeft CDC een economische analyse opgenomen van de wijze waarop de Inbreuk tot schade heeft geleid. Samengevat stelt CDC het volgende. Door de bruto lijstprijzen in onderlinge afstemming te verhogen, stegen de uiteindelijke eindafnemersprijzen, en daarmee ook de leasetarieven, die de Assignors betaalden voor het bezit en gebruik van de vrachtwagens. De bruto lijstprijzen zijn de door elke Truckfabrikant vastgestelde fabrieksprijzen. Deze zijn de basis voor de algemene prijsvorming in de markt(en). De bruto lijstprijzen vormden het uitgangspunt voor de verdere prijsbepaling op lagere niveaus binnen de verkoopketen.
3.35.3. De coördinatie van de invoering van nieuwe modeltypen heeft voorts geleid tot een beperking van de zakelijke keuzemogelijkheden van de afnemers, en een verhoging van de exploitatiekosten van hun vrachtwagenparken. De door elke Truckfabrikant vastgestelde fabrieksprijzen zijn de basis voor de algemene prijsvorming in de markt(en). Bij aankoop van een vrachtwagen hebben de hogere bruto lijstprijzen tot gevolg dat de aankoopprijs voor de Assignors hoger is. Bij de andere contractvormen – huurkoop of financial leasing, operational leasing – volgt de kartelschade uit de hogere financieringskosten die het gevolg zijn van een hogere aankoopprijs voor eigenaar, en die de Assignors als gebruikers van de vrachtwagens (geheel of gedeeltelijk) kregen doorberekend. Hoe duurder de vrachtwagen in aankoop is voor de eigenaar, des te duurder is het beschikbaar hebben en het gebruiken ervan, of dit nu voor de eigenaar zelf is, of een andere gebruiker die daarvoor de eigenaar betaalt.
3.35.4. Daarnaast hebben de Assignors ook schade geleden doordat zij niet eerder dan werd toegelaten door het Kartel konden profiteren van de economische voordelen die de meest geavanceerde en kosteneffectieve emissietechnologieën met zich meebrachten. De in een vrachtwagen geïnstalleerde emissietechnologie is van invloed op de bedrijfskosten van de vrachtwagen, bijvoorbeeld omdat deze technologie gevolgen heeft voor het brandstofrendement, het toepasselijke belastingtarief, de verzekeringskosten, hogere financieringskosten en kosten voor wegenheffingen en tolheffingen. CDC verwijst hiertoe naar de (voorafgaand aan de zitting ingebrachte) door CDC Consulting SCRL opgestelde economische analyse van 22 oktober 2020, ‘Harm caused by collusive delay’ (prod. CDCR-0052).
Chapelton
3.36. Chapelton heeft in de dagvaarding en de akte stelplicht (voorafgaand aan het stelplichtvonnis) – samengevat – gesteld dat alle afnemers van nieuwe vrachtwagens van karteldeelnemers schade hebben geleden. Op grond van artikel 17 lid 2 van de Kartelschaderichtlijn wordt een inbreuk op artikel 101 VWEU geacht schade te veroorzaken. De afnemers van vrachtwagens zijn benadeeld doordat zij te hoge prijzen hebben betaald. Verder zijn zij benadeeld doordat de karteldeelnemers afspraken hebben gemaakt omtrent de kosten en het tijdstip van invoering van nieuwe emissietechnologieën. Dat is van invloed geweest op de bedrijfsvoering en kosten van vrachtwagengebruikers.
STCC
3.37. STCC heeft in de door haar uitgebrachte dagvaardingen met betrekking tot de schade zakelijk weergegeven het volgende gesteld.
3.37.1. Dat de partijen die hun vorderingen aan STCC hebben gecedeerd (‘Afnemers’) mogelijk schade hebben geleden is aannemelijk. Door de activiteiten van het Kartel is onder meer een verhoogde dan wel te hoge prijs in rekening gebracht voor vrachtwagens. Bovendien bepaalt artikel 17 lid 2 van de Kartelschaderichtlijn dat kartelinbreuken worden geacht schade te berokkenen. Sinds de inwerkingtreding van artikel 6:193l BW geldt dat een kartel wordt vermoed schade te berokkenen. Dit betekent dat ervan uitgegaan dient te worden dat het Kartel schade heeft veroorzaakt, tenzij de Truckfabrikanten tegenbewijs leveren.
3.37.2. In de akte na het stelplichtvonnis heeft STCC haar stellingen nader uitgewerkt. Zij verwijst daarbij uitvoerig naar literatuur en jurisprudentie, waaronder de volgende stukken:
een document van de Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD), ‘Information exchanges between competitors under competition law DAF/COMP(2010)37’,
het Besluit,
de Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op horizontale samenwerkingsovereenkomsten (2011/C 11/01, hierna: de Richtsnoeren),
het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 16 september 2013 in de gevoegde zaken T-379/10 en T-381/10, ECLI:EU:T:2013:457 (Bathroom fittings and fixtures),
de beschikking van de Engelse Office of Fair Trade (de OFT) van 27 maart 2013 over de distributie van Mercedes Vrachtwagens in Engeland, beschikking CA98/04/2013 in zaak CE/9161-09.
3.37.3. Samengevat komen de uitgewerkte stellingen van STCC op het volgende neer. Volgens STCC wordt in de jurisprudentie en (economische) literatuur algemeen aangenomen dat alleen informatie-uitwisseling al een (zeer) nadelig effect op de mededinging kan hebben, vooral wanneer ondernemingen door die informatie-uitwisseling kennis kunnen krijgen van de marktstrategieën van hun concurrenten, zoals bij de Truckfabrikanten als gevolg van het Kartel het geval was.
Uiteindelijk is Oxera’s conclusie vanuit een economisch perspectief dus dat om een overcharge aan te tonen twee dingen noodzakelijk zijn: 1) een ‘plausibele schadetheorie, dus hoe de gedragingen in de Beschikkingen die zien op een informatie-uitwisseling t.a.v. bruto-prijslijsten kunnen leiden tot overcharges op transactieprijzen, en 2) een empirische analyse van mogelijke overcharges op transactieprijzen op basis van specifieke feiten en data.”
3.61. Tijdens de zitting heeft prof. Schinkel gereageerd op de kritiek die de Truckfabrikanten op het Harrington & Schinkel-rapport hebben geuit.
3.61.1. Volgens hem snijdt die kritiek weinig hout. De Truckfabrikanten gaan volgens prof. Schinkel ten onrechte nog steeds uit van ‘het ideé fixe’ dat het zou moeten gaan om een netto-eindprijskartel met betrekking tot de vermeende effectiviteit van het Kartel. Prof. Schinkel erkent dat er geen focal point is, dat de transactieprijzen en marktaandelen fluctueren, dat er variatie was in de prijzen en dat er concurrentie was tussen de dealers. Maar het draait erom dat er geen sprake hoefde te zijn van een netto prijskartel om het kartelmechanisme toch te laten werken. De hiervoor gesignaleerde effecten passen juist in de theory of harm waarbij de informatie-uitwisseling plaatsvindt op het niveau van de hoofdkantoren. De theorie is passend bij de feiten. Prof. Schinkel wijst erop dat de theorie elementen bevat die algemeen aanvaard zijn en standaard economische theorie vormen. In het Harrington & Schinkel-rapport wordt duidelijk verwezen naar de economische literatuur die van toepassing is. Verder heeft prof. Schinkel het volgende verklaard:
“In het deel van de theory of harm met uitsluitend informatie-uitwisseling, meent Mr. Schillemans dan een inconsistentie te lezen, een innerlijke tegenstrijdigheid, zoals blijkt uit randnummer 2.13 onder (ii) van zijn pleitnota. Maar die is er helemaal niet. Er is geen sprake van have your cake and eat it. De observatie van mr. Schillemans is gebaseerd op een verkeerd begrip van de theorie – terwijl de truckfabrikanten en hun economen toch het hele rapport Harrington/Schinkel hebben kunnen bestuderen.
Zowel de coordination als de information exchange theorie, en daarmee ook iedere combinatie daarvan, is gebaseerd op minder dan volledige controle van de headquarters over de kortingen, en dus ook over nettoprijzen, lager in de kolom. De theorie is derhalve niet gebaseerd op helemaal geen controle, ook niet op volledige controle. De theorie is gebaseerd op een tussenvorm, dus niet op één van die twee extremen.
Deze beperkte invloed op die kortingen past heel goed bij de rol van het senior management zoals de truckfabrikanten die zelf beschrijven in hun rapporten en zoals dat ook door de Commissie is vastgesteld. De hoofdkantoren en verkoopafdelingen onderhandelden binnen elke organisatie over een maximum en gemiddelde korting die meegenomen kon worden door de verkoopafdeling in de onderhandelingen verder downstream met de dealers. Dat was typisch en gebeurde regelmatig, bijvoorbeeld op jaarbasis. De verkoopafdelingen bepaalden samen met de dealers, individueel of in bundeltjes van trucks per klant, wat de uiteindelijke individuele nettoprijzen werden en dus welke individuele kortingen verder nog gegeven werden. Het hoofdkantoor was alleen bij dat eerste betrokken, oftewel de onderhandeling tussen het hoofdkantoor en de verkoopafdeling over de maximum of gemiddelde korting.
De vermeende inconsistentie die mr. Schillemans meent te signaleren is echter tussen die twee extreme aannamen: ofwel volledige controle – en in dat geval zou er misschien defectie op de loer liggen – ofwel op het andere extreem van totaal geen controle – en in dat geval zou de anticipation theory niet opgaan. Maar die beide extremen zijn onrealistisch en ons rapport is nu juist gebaseerd op de werkelijkheid die tussen die extremen inlag. Die werkelijkheid is in deze zaak ook uitgebreid gedocumenteerd door de truckfabrikanten zelf. Overigens treft de poging tot kritiek van mr. Schillemans alleen de anticipation theory, want als gewoon afspraken zijn gemaakt over de brutolijstprijzen dan ben je er ook. En dat geldt ook als dat een beetje gebeurde, af en toe of in combinatie met een information exchange. Maar de kern is: die extremen zijn onrealistisch en het rapport Harrington/Schinkel is gebaseerd op de werkelijkheid, die daartussenin lag. Die werkelijkheid is in deze zaak ook uitgebreid gedocumenteerd.
Nu is het punt dat met die imperfecte controle het hoofdkantoor niet afweek als de brutolijstprijzen allemaal hoog waren, dus geen defectie. Maar eventueel, als het anticipatie effect per ongeluk toch niet voldeed, dan kon dat nog wat worden getemperd door hogere kortingen toe te staan. Als een soort handrem. Een handrem die de truckfabrikanten natuurlijk niet gebruikten in het evenwicht.
Die handrem was niet dat kortingen door de hele keten heen werden aangepast, zoals de truckfabrikanten suggereren. De handrem was dat men in dit extreme geval een hogere maximumkorting kon toestaan aan de verkoopafdeling. De verkoopafdeling probeert natuurlijk altijd te pushen voor een hogere korting, want die wist niet dat er een kartel was. De verkoopafdelingen gingen de onderhandeling aan met het hoofdkantoor met de bedoeling om hogere kortingen te bedingen om meer verkopen te kunnen doen. Het hoofdkantoor gaf ze dat ook op de normale wijze, maar dan op basis van een algeheel verhoogd brutolijstprijsniveau. Dat is wat uit de theorie volgt. De uitleg hiervan staat heel helder beschreven op pagina 103 van appendix 3 bij het Rapport Harrington/Schinkel. Die appendix is ook al enige tijd online gepubliceerd op SSRN als paper, een bijdrage aan de economische literatuur.
De cake analogie gaat dus niet op: er is geen sprake van een inconsistentie.”
3.61.2. Verder zijn nog de volgende antwoorden van prof. Schinkel op vragen van de rechtbank ter zitting van belang:
“2.4.3. Vraag van de rechtbank, mr. Dudok van Heel:
Klopt het, simplistisch weergegeven, dat u zegt dat het feit dat er bruto-lijstprijzen werden afgesproken, afgestemd of gedeeld tot gevolg heeft gehad dat de bruto-lijstprijzen structureel op een hoger niveau kwamen te liggen dan ze hadden gelegen in een vrije markt, waardoor als je naar alle grafieken (van de truckfabrikanten) kijkt dat allemaal prima kan kloppen, alleen dat al die grafieken waarschijnlijk een centimeter of twee hoger liggen dan dat ze hadden gelegen als niemand (van de truckfabrikanten) elkaars bruto-lijstprijzen had gekend?
2.4.4. Antwoord van prof. Schinkel:
Ja, precies.
Omdat de verkoopafdelingen allemaal als normaal onderhandelden met iedereen – ze waren immers niet betrokken bij het kartel – gaven ze nog steeds allemaal kortingen als altijd, maar wel kortingen vanaf een algeheel hoger prijsniveau. Het is nog opmerkelijk hoeveel analyse nodig is om dit helemaal dicht te spijkeren, zodat dit ook echt klopt, want het moet wel zo zijn dat de sales divisions ook echt geloofden dat de kosten hoger waren als ze een hogere brutoprijs voorgeschoteld kregen. En we laten zien dat dat zo is. Het zou in concurrentie tussen de headquarters immers ook zo zijn geweest
(…)
2.4.5. Vraag van de rechtbank, mr.
Uitwisseling van dergelijke strategische informatie vermindert namelijk de strategische onzekerheid op de markt – die onder andere het gevolg is van het feit dat ondernemingen geen volledige kijk hebben op de acties van hun concurrenten en van nieuwkomers in heden en verleden – beperkt de onafhankelijkheid van het marktgedrag van concurrenten en vermindert de stimulansen om te concurreren. De prijsconcurrentie op de markt wordt door de informatie-uitwisseling in feite uitgeschakeld, omdat er als gevolg van die informatie-uitwisseling geen echte noodzaak meer is om op prijs te concurreren en het door die informatie-uitwisseling ook geen zin meer heeft om op prijs te concurreren. Door de informatie-uitwisseling wordt dus een (te) hoog algemeen prijsniveau gehandhaafd, wat zonder de informatie-uitwisseling niet mogelijk was geweest. Alleen de uitwisseling van bruto lijstprijzen kan al een gecoördineerd effect op de koopprijs van een vrachtwagen bewerkstelligen. Volgens STCC is het ook moeilijk voor te stellen dat de zes grootste Truckfabrikanten, met een gezamenlijk marktaandeel van 90-100%, kennelijk de noodzaak voelden om maar liefst veertien jaar lang de meest strategische, sensitieve en vertrouwelijke informatie uit te wisselen met wat anders hun directe concurrenten zouden zijn geweest – met alle moeite, kosten en vooral ook risico's van dien – als dat verder geen enkel effect zou hebben op waar het op de markt voor vrachtwagens volgens de Truckfabrikanten uiteindelijk allemaal om gaat: de door afnemers van Vrachtwagens te betalen prijzen. Ook de Commissie komt tot een zelfde conclusie in de Thread-zaak, randnummer 166: "Moreover, it is difficult to understand why the suppliers would have met on a regular basis to agree on list price increases during at least 11 years if these list price increases had "no effect" at all on the actual prices."
3.37.4. De Commissie heeft in het Besluit vastgesteld dat de bruto lijstprijzen de basis vormden voor de berekening van de netto prijzen. Een gecoördineerd effect op de bruto lijstprijzen (in de zin van een verhoging daarvan, zoals tussen de Truckfabrikanten besproken) heeft dus logischerwijs ook een gecoördineerd effect op de netto prijzen, zeker als bedacht dat die netto prijzen niets anders zijn dan de bruto lijstprijzen minus kortingen.
[eisers sub 4, 7 en 10]
3.38. heeft in de dagvaarding en in de akte stelplicht (genomen vóór het stelplichtvonnis) onder verwijzing naar het rapport van de Stichting Economisch Onderzoek van juli 2017 (hierna: het SEO-rapport, prod. KOND-0002) gesteld dat zij door de Inbreuk schade heeft geleden. De conclusie van het SEO-rapport is dat er sprake is geweest van een kartelopslag van 15-33% per vrachtwagen. De Truckfabrikanten hebben onrechtmatig een hogere koopprijs voor de vrachtwagen gekregen dan gerechtvaardigd zou zijn als normale concurrentieverhoudingen hun werk zouden hebben gedaan en de Inbreuk niet zou hebben plaatsgevonden. [eisers sub 4, 7 en 10] heeft dus een hogere prijs betaald voor de vrachtwagens en dus schade geleden. De precieze kartelopslag kan pas worden vastgesteld na nader onderzoek.
STEF, Baltrans, Klacska, Via Location, Cartel des Camions, EB Trans, NLTruckkartel en Carlsberg (hierna: STEF c.s.)
3.39. STEF c.s. hebben met betrekking tot de schade in de dagvaarding gesteld dat het inmiddels algemeen geaccepteerd is dat de aanwezigheid van een kartel leidt tot prijsverhogingen op de markt. Zij verwijzen daarbij naar de Oxera-studie 2009. Volgens STEF c.s. hebben de afspraken over brutoprijzen geleid tot prijsverhogingen voor de afnemers. In de akte stelplicht (genomen vóór het stelplichtvonnis) en in de akte aanvulling stellingen ex artikel 22 Rv (genomen na het stelplichtvonnis) wijzen STEF c.s. – samengevat – op het bewijsvermoeden van schade uit de Kartelschaderichtlijn en – voor zover Nederlands recht van toepassing is – op de implementatie daarvan in artikel 6:193l BW. Het prijsmechanisme is voor alle Truckfabrikanten hetzelfde. Er wordt gestart vanuit een bruto prijs zoals deze wordt vastgesteld door het hoofdkantoor. Vervolgens worden er door het hoofdkantoor prijzen vastgesteld ten behoeve van de diverse nationale markten. De nationale dealers stellen vervolgens de uiteindelijke netto prijs vast die aan de afnemers in rekening wordt gebracht. In situaties waarin de Truckfabrikant rechtstreeks verkoopt aan de eindgebruiker stelt de Truckfabrikant (of de aan de Truckfabrikant gerelateerde importeur) de netto prijs vast. Dit steeds op basis van de door de Truckfabrikanten vastgestelde bruto prijzen. Dat betekent dat, indien het startpunt bij het vaststellen van de prijzen als gevolg van het Kartel hoger ligt, dit ook betekent dat de uiteindelijke netto prijs die aan de eindafnemer in rekening wordt gebracht, hoger is. Dat geldt voor aanschaf en voor lease. Daarnaast is er ook schade geleden als gevolg van de vertraging van de timing voor de introductie van emissietechnologieën om te voldoen aan de steeds strenger wordende Europese emissienormen. Deze schade bestaat onder meer uit een hoger brandstofverbruik en hogere andere gebruikskosten, waaronder tolheffingen, in vergelijking met de situatie die zou hebben bestaan als de timing voor de introductie van nieuwe technologieën niet zou zijn vertraagd als gevolg van het Kartel.
SAATC
3.40. SAATC stelt dat de schade die de afnemers van vrachtwagens als gevolg van de Inbreuk hebben geleden onder meer bestaat uit de ongunstigere (prijs)voorwaarden waartegen zij de middelzware en zware vrachtwagens hebben af genomen. SAATC onderbouwt dit met het rapport van Analysis Group, ‘Estimation of the overcharge resulting from the EU Truck Cartel for Stichting Truck Cartel Compensation Claims’ van 5 juni 2019 (prod. 13 SAATC). In dit rapport wordt de overcharge ingeschat op 8,24-13,73% per vrachtwagen.
De Truckfabrikanten
Met betrekking tot de uitwisseling van bruto lijstprijzen
3.41. Volgens de Truckfabrikanten hebben de Claimanten onvoldoende onderbouwd dat de Inbreuk in zijn algemeenheid tot schade heeft geleid door een kunstmatig verhoogd prijspeil, laat staan dat zij aanvullend aannemelijk hebben gemaakt dat als gevolg van dit kunstmatig verhoogde prijspeil op individueel niveau schade is geleden. Zij onderbouwen dit nader als volgt.
DAF
3.42. DAF stelt in de conclusie van antwoord dat de uitwisseling van lijstprijzen niet tot schade heeft geleid.
3.42.1. Volgens DAF was de informatie die werd uitgewisseld te algemeen en te versnipperd om de partijen daadwerkelijk in staat te stellen hun lijstprijsniveaus op elkaar af te stemmen. Bovendien zou, als sprake zou zijn geweest van effectieve coördinatie, dit geen invloed hebben gehad op de verkoopprijzen. Lijstprijzen zijn geen verkoopprijzen. Daarnaast zijn de technische configuratie en prijs uniek voor elke vrachtwagen, wat op zichzelf al een onderlinge verstandhouding ten aanzien van verkoopprijzen lastig maakt. De verkoopprijs van een vrachtwagen komt tot stand in onderhandelingen tussen Truckfabrikant en dealer enerzijds en afnemer anderzijds. Het besluit van de afnemer om een vrachtwagen te kopen hangt ook niet alleen van de verkoopprijs af. Andere factoren spelen ook mee, bijvoorbeeld inruilprijs, reparatie- en onderhoudscontracten. DAF gebruikt ook geen vooraf vastgestelde kortingen op lijstprijzen om tot haar verkoopprijzen te komen. De verkoopprijs is het resultaat van onderhandelingen. De verkoopprijs wordt dan ook niet ‘top-down’, maar ‘bottom-up’ vastgesteld. Er was ook geen sprake van systematische doorvertaling van verhogingen in lijstprijzen naar verkoopprijzen.
Vaessen:
Houdt de theorie in dat nu alle truckfabrikanten dit op senior managementniveau deden, het daardoor leek alsof de brutoprijzen daadwerkelijk verhoogden – terwijl dat in werkelijkheid nep was en het niet ging om een werkelijke noodzakelijke kostenverhoging maar dat voor het oog van de wereld inclusief het lagere management dus wel zo leek te zijn?
2.4.6. Antwoord prof. Schinkel:
Ja, precies.
Het is ook belangrijk en uitgebreid gedocumenteerd dat het senior management betrokken was bij het kartel. Het mechanisme werkt ook wel op een iets lager managementniveau, maar het is in ieder geval (inderdaad) hoog in de boom. Laag in de boom was men niet betrokken bij het kartel. Dat is de kern.
Het interessante is dat de truckfabrikanten ook vandaag weer uitgebreide voorbeelden geven van concurrentie in die lagere lagen, om marktaandelen enzovoorts. Dat mag allemaal zo zijn, want het kartel hoefde alleen maar afspraken te maken over de brutoprijzen en dan ontwikkelde zich downstream alles op een hoger niveau omdat men wist dat alle truckfabrikanten met een marge werkten.
Het is als de vloed die alle boten optilt. De bootjes kunnen ieder nog allemaal op de golven omhoog en omlaag, maar ook het allerlaagste bootje zit toch nog op een hoger niveau en dat zijn de hogere prijzen die werden betaald door kopers van vrachtwagens.”
3.62. De rechtbank overweegt als volgt. Uit het Harrington & Schinkel-rapport en de uitleg ter zitting van prof. Schinkel over de theory of harm blijkt dat volgens Harrington & Schinkel sprake is van een nieuw soort kartel. Doordat op hoog niveau in de organisatie van de Truckfabrikanten overleg plaatsvond en dit overleg slechts betrekking had op de bruto prijslijsten, kon binnen en buiten de eigen onderneming het beeld in stand worden gehouden dat er sprake was van volledige concurrentie. Een feit dat wordt geïllustreerd door de e-mailberichten die DAF heeft overgelegd (prod. DAFA-0008). Daardoor kon ook nog steeds het beeld in stand worden gehouden dat er over de prijs van een vrachtwagen bottom up te onderhandelen was. Ondertussen werden echter als gevolg van het gewraakte overleg, de brutoprijzen van bovenaf verhoogd. Omdat dit over nagenoeg de volle breedte in de branche gebeurde, leek het naar buiten toe alsof het prijsniveau gestegen was. Deze theory of harm illustreert dat de kunstmatige bruto lijstprijzenverhogingen op basis van een schijn van kostenstijgingen via het gebruikelijke onderhandelingsproces over kortingen over de hele linie leidde tot een netto kartelopslag op de netto eindprijzen die afnemers betaalden. Het verweer van de Truckfabrikanten dat effectieve coördinatie niet mogelijk was omdat niet aan de Airtours-criteria werd voldaan vanwege de vele variabelen die spelen op de vrachtwagenmarkt, wordt dan ook weerlegd door Harrington & Schinkel. Juist door aan de basis op het gebied van de lijstprijzen afspraken te maken, werden alle variabelen meegenomen. De kunstmatige verhoging van de prijs, of zoals prof. Schinkel het verbeeldt: de kunstmatig gecreëerde vloed die alle bootjes omhoog tilt, strekte alle Truckfabrikanten tot voordeel. Uit het Harrington & Schinkel-rapport volgt dat dit ook opgaat voor de gevallen waarin wél concreet afspraken zijn gemaakt over bruto lijstprijsverhogingen. De Truckfabrikanten betwisten weliswaar dat dit het geval is geweest, maar de Commissie heeft dit in nr. 51 van het Besluit met zoveel woorden vastgesteld.
3.63. De rechtbank is van oordeel dat het Harrington & Schinkel-rapport concludent en overtuigend is. Het is opgesteld door personen die ter zake als deskundig mogen worden beschouwd en het geeft op begrijpelijke wijze weer niet alleen wat voor effect de tussen de fabrikanten uitgewisselde informatie op de markt heeft gehad, maar ook dat door zowel binnen als buiten de onderneming de afspraken verborgen te houden, het beeld in stand werd gelaten van een volledig concurrerende markt. Dit is onderbouwd met de algemeen aanvaarde economische theorie dat prijzen stijgen als de kostprijs stijgt. De theorie van Harrington & Schinkel dat de lagere schakels in de distributieketen, die niets wisten van de afspraken over bruto lijstprijzen en de informatie-uitwisseling van bruto lijstprijzen, de bruto lijstprijzen als kostprijs werden gezien, vindt de rechtbank overtuigend. De rechtbank volgt de Truckfabrikanten niet in hun kritiek op het rapport. Die kritiek is door prof. Schinkel tijdens de zitting – zie de geciteerde passages uit het proces-verbaal hiervoor – naar het oordeel van de rechtbank afdoende weerlegd. In aanvulling daarop overweegt de rechtbank het volgende.
3.64. Dr. Niels van Oxera geeft aan dat er niet altijd een rechtstreeks of mechanistisch verband is tussen bruto prijslijsten en uiteindelijke transactieprijzen. De rechtbank leidt hieruit af dat dus ook volgens Oxera niet uitgesloten is dat er wel een dergelijk verband bestaat. Verder geeft dr. Niels aan dat naar de feiten moet worden gekeken. Dat is ook wat Harrington & Schinkel hebben gedaan: zij zijn uitgegaan van wat in het Besluit is opgenomen en wat in de rapporten van de Truckfabrikanten is opgenomen over de manier waarop prijzen tot stand komen. Aan de hand daarvan verklaren zij hoe de informatie-uitwisseling tot hogere prijzen kan hebben geleid. In het Besluit staat weliswaar niets over hoe de lagere schakels in de distributieketen de (hogere) bruto lijstprijzen interpreteerden – of ze voetstoots aannamen dat het om kostprijsverhoging ging – maar dat doet aan de plausibiliteit van de theorie in het Harrington & Schinkel-rapport niet af.
3.65. De Truckfabrikanten stellen in hun stukken dat de bruto lijstprijzen geen rol speelden bij de prijsstelling. Dit verweer is echter niet in overeenstemming met de bevindingen van de Commissie in het Besluit, waar de rechtbank, zoals hiervoor overwogen, aan is gebonden. De Commissie heeft geoordeeld dat er een relatie bestaat tussen de bruto lijstprijzen en de prijs die afnemers betalen. Bovendien hebben de Truckfabrikanten geen overtuigende verklaring gegeven voor de vraag waartoe de uitwisseling van de bruto lijstprijzen dan wel dienden. Alle Truckfabrikanten stellen dat er geen enkele relatie bestaat tussen de bruto lijstprijs en de uiteindelijke prijs die afnemers voor een vrachtwagen betalen. Volgens DAF dienen bruto lijstprijzen met name als mechanisme om de verschillende chassisconfiguraties en opties ten opzichte van elkaar te rangschikken in een logische volgorde van technische complexiteit en/of toegevoegde waarde voor de afnemer. Bij Daimler dient de bruto lijstprijs als een interne prijsstructuur om de relatie tussen de prijsstelling van verschillende componenten van een vrachtwagen in kaart te brengen, waardoor het mogelijk was verschillende vrachtwagens te vergelijken. Bij CNH/Iveco werden de bruto prijslijsten vooral intern gebruikt als onderdeel van de besluitvorming over het halen van jaarlijkse targets/financiële doelen/budgetten. Volvo/Renault stelt dat de bruto lijstprijzen ‘papieren’ prijzen zijn die worden gebruikt om logische prijsstructuren te creëren voor de duizenden beschikbare opties voor vrachtwagenconfiguraties, en om een consistente prijsdifferentiatie aan te brengen tussen de aangeboden producten. Al deze verklaringen, die verder niet van feitelijke onderbouwing zijn voorzien, sluiten niet uit dat het gewraakte overleg over de bruto lijstprijzen een rol speelde in het prijsstellingsmechanisme. Bovendien blijkt uit in ieder geval het rapport van E.CA Economics 'Plausibility of net price increases due to gross price related competition law infringements van 24 april 2019 (prod. DAIM-0002, zie 2.42.4) dat de bruto lijstprijs bij Daimler wel een rol speelde in het vaststellen van de prijzen.
De vrachtwagenmarkt is volgens DAF ondoorzichtig voor de concurrentie. Fabrikanten weten doorgaans niet welke verkoopprijzen de dealers hanteren, in het bijzonder omdat fabrikanten vaak onbekend zijn met de inhoud van pakketdeals die de dealers aanbieden. De informatie over de concurrenten is nog minder doorzichtig. Als er al sprake zou zijn geweest van prijscoördinatie, zouden de Truckfabrikanten door dit gebrek aan transparantie niet in staat zijn geweest om effectief te controleren of concurrenten die prijzen daadwerkelijk hanteerden en maatregelen te treffen als dat niet het geval zou zijn.
3.42.2. DAF verwijst naar het rapport van Compass Lexecon van 30 juni 2020, ‘Economic Analysis of the Potential Effects of the Infringement’ (prod. DAFA-001) ter onderbouwing van haar standpunt dat de informatie-uitwisseling feitelijk geen effect heeft gehad op de verkoopprijzen. DAF verwijst ook naar het in opdracht van de Truckfabrikanten opgestelde rapport van Oxera Consulting van 16 april 2019, ‘How to assess the effects of the trucks infringement’ (hierna: het Oxera-rapport 2019; prod. TRUC-0005), waaruit blijkt dat informatie-uitwisseling niet onder alle omstandigheden schadelijk is, maar alleen als er sprake is van effectieve coördinatie van het marktgedrag. DAF stelt dat daarvoor aan drie voorwaarden moet worden voldaan:
1. de informatie-uitwisseling moet ondernemingen in staat stellen om tot coördinatie te komen ten aanzien van een gezamenlijk doel, de focal point-voorwaarde,
2. de informatie-uitwisseling moet ondernemingen in staat stellen om te controleren of de anderen zich daadwerkelijk houden aan het gecoördineerde gedrag, de controle-voorwaarde,
3. er moet een effectief afschrikkings- en sanctiemechanisme bestaan.
Volgens DAF is aan geen van die drie voorwaarden voldaan, er was dus geen effectieve coördinatie. Dat blijkt ook uit de praktijk, waarin er sprake was van felle concurrentie waarbij elke verkoper bij DAF moest vechten om elke deal.
3.42.3. Compass Lexecon heeft het effect van de Inbreuk op de verkoopprijzen empirisch onderzocht. Zij heeft een vergelijking gemaakt van prijzen tijdens en na de Inbreuk. De conclusie van het rapport Compass Lexecon is kort gezegd dat er sprake is van een zeer klein prijsverschil tussen de periode van de Inbreuk en de periode daarna, dat niet wordt verklaard door het economische model. Compass Lexecon acht het “unlikely that the infringement had any actual effect on transaction prices charged by DAF to its customers.”
3.42.4. DAF betwist de juistheid van het SEO-rapport dat door [eisers sub 4, 7 en 10] in het geding is gebracht (zie 3.37). Zij heeft dit laten beoordelen door Compass Lexecon, die op 30 juni 2020 een rapport heeft uitgebracht, ‘Economic Assessment of the SEO Report’ (prod. DAFA-002). De conclusie is dat het SEO-rapport aan fundamentele gebreken lijdt en geen enkele basis biedt om het bestaan of de hoogte van potentiële schade als gevolg van de Inbreuk aan te nemen.
3.42.5. DAF betwist ook het door SAATC in het geding gebrachte rapport van Analysis Group (zie 3.39). Zij heeft Compass Lexecon gevraagd dit rapport te beoordelen. Compass Lexecon heeft op 30 juni 2020 een rapport uitgebracht, ‘Economic Assessment of the Analysis Group Report’ (prod. DAFA-003). De conclusie is ook hier dat de analyse van Analysis Group en de geschatte overcharge niet betrouwbaar zijn.
Daimler
3.43. Daimler stelt dat het op basis van de karakteristieken van haar prijsstellingsmechanisme volstrekt onaannemelijk is dat de uitwisseling van bruto lijstprijzen enig effect heeft gehad.
3.43.1. De bruto lijstprijzen die Daimler hanteerde werden niet in een bepaalde markt gebruikt. Tussen de bruto lijstprijzen en de uiteindelijke prijzen die aan afnemers in rekening werden gebracht, zaten meerdere stappen waarbij telkens werd onderhandeld. De daadwerkelijk door de eindafnemer betaalde transactieprijs is het resultaat van individuele onderhandelingen tussen die eindafnemer en de dealer. Die onderhandelingen staan los van de onderhandelingen die op verschillende andere niveaus in de keten tussen Daimler en dealer plaatsvinden. Het was voor Daimler niet te voorzien welke prijs een eindafnemer in de offerte van de dealer aangeboden zou krijgen of wat de uiteindelijke prijs zou worden. Daimler had ook geen inzicht in de opbouw van de offerte of welke prijselementen of kortingsmechanismen een dealer zou toepassen. Daarom is het volstrekt onaannemelijk dat de Inbreuk met betrekking tot de bruto lijstprijzen enig effect heeft gehad op de uiteindelijke transactieprijzen, laat staan dat er sprake zou kunnen zijn geweest van systematische coördinatie daarvan.
3.43.2. Daimler betwist het SEO-rapport dat door [eisers sub 4, 7 en 10] is overgelegd (zie 3.37). Dit rapport is summier en slechts het eerste deel van een uitgebreider onderzoek. Het tweede deel van het onderzoek is (nog) niet overgelegd. Het SEO-rapport geeft zelf aan dat de indicatieve kartelopslag van 15% voor kleine transportondernemingen in Nederland geen bewijs vormt dat als basis kan dienen voor een schadeberekening. Het SEO-rapport gaat ook volledig voorbij aan de aard van de Inbreuk, namelijk dat het gaat om uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie, niet om een hardcore kartel. Het SEO-rapport levert geen enkel bewijs voor het feit dat de Inbreuk mededingingsverstorende effecten heeft gegenereerd en tot schade heeft geleid.
3.43.3. Daimler betwist ook het door SAATC in het geding gebrachte rapport van Analysis Group (zie 3.39). Zij heeft het rapport laten beoordelen door E.CA Economics. De bevindingen zijn neergelegd in het rapport ‘Expert opinion on the report by Analysis Group van 30 juni 2020’ (prod. DAIM-0001). Volgens dit rapport van E.CA Economics gaat Analysis Group ten onrechte uit van de veronderstelling dat de Inbreuk in wezen een prijsafsprakenkartel vormde. De bewering van Analysis Group dat de prijzen van vrachtwagens aan het begin van de Inbreukperiode abnormaal zouden zijn gestegen is gebaseerd op een onjuiste vergelijking. Ook de regressieanalyse vertoont fundamentele gebreken.
3.43.4. Daimler beroept zich voorts op het rapport van E.CA Economics ‘Plausibility of net price increases due to gross price related competition law infringements’ van 24 april 2019 (prod. DAIM-0002). De enige levensvatbare en robuuste economische theorie op basis waarvan een informatie-uitwisseling een prijsverhogend effect zou kunnen hebben, is de theorie van gecoördineerde effecten. Daarvoor moet aan drie voorwaarden worden voldaan:
(i) de betrokken concurrenten moeten in staat zijn een gemeenschappelijk(e) richtprijs(niveau) te vinden;
(ii) de betrokken concurrenten moeten in staat zijn het prijsgedrag van hun concurrenten te monitoren om mogelijke afwijkingen van het richtpunt vast te stellen;
(iii) het concurrentieklimaat moet zodanig zijn dat in geval van afwijking de afwijkende partijen door hun concurrenten kunnen worden 'gestraft', waardoor eventuele afwijkingen onrendabel worden.
Daimler stelt onder verwijzing naar E.CA Economics dat aan de eerste voorwaarde niet is voldaan.
CNH/Iveco
3.44. CNH/Iveco stelt voorop dat zij geen afspraken heeft gemaakt met de andere Truckfabrikanten over de prijzen van Iveco vrachtwagens.
3.44.1. De markt voor middelzware en zware vrachtwagens en Iveco’s prijsvorming leenden zich ook niet voor de door de Claimanten gestelde prijsafspraken.
Daarin staat immers:
4.6. Price setting process
(…)
Specifically, Daimler’s price-setting process consisted of the following four stages:
1. Central decision on gross list prices by Daimler’s headquarters. The Steering Committee Pricing (“SCP”) decided on inflation adjustments and price re-positioning (both changes to gross prices). Major decisions needed to be approved by the truck division’s management board. This process usually took place in April and May of the year prior to the year to which the price adjustments should apply. The final decisions on gross prices for each component as of January the next year were taken at the end of May. The new gross list prices were then communicated to the sales department through printed manuals or, later, through electronic truck configurators. [onderstreping rb]
2. Wholesale level: negotiations between headquarters and the MPC/GD. This consists of four consecutive steps between May and September.
a. The headquarters’ decisions are passed on as “planning premises” to the wholesale level at the end of May.
b. The headquarters and the MPC or GD hold planning discussions between June and September based on the planning premises and overall economic, market, sales and revenue situations, resulting in market-specific price adjustments. These may be different from the headquarters’ planning premises; any differences are reflected in adjusted discounts since, from 2006 onwards, gross prices are not market-specific anymore. All discounts agreed on in this process refer to average discounts granted by the MPC to dealers, usually defined as a percentage of the gross price. Dealers, including Daimler-owned ones, are free to decide on the final net price offered to customers.” [onderstreping rb]
3.66. De Truckfabrikanten stellen ook dat uit de rapporten die DAF, Daimler en Scania hebben overgelegd blijkt dat de Inbreuk niet tot overcharges heeft geleid. Die rapporten zijn echter tot stand gekomen op basis van interne gegevens van de Truckfabrikanten, zonder dat zij die gegevens hebben gedeeld met de Claimanten. De resultaten die de Truckfabrikanten hebben gepresenteerd zijn dus niet controleerbaar, zodat aan die rapporten in dit stadium voorbij moet worden gegaan.
3.67. Ook ter zitting hebben de Truckfabrikanten geen overtuigend antwoord kunnen geven op de vraag wat het doel was van de informatie-uitwisseling over bruto lijstprijzen. Volgens de Truckfabrikanten was men eenvoudigweg geïnteresseerd is in alles wat er op de markt gebeurt en zag men er weinig of niets schadelijks in. Dit staat wel erg ver af van wat de Commissie in het Besluit heeft vastgesteld over het doel van de samenspanning: het verstoren van de onafhankelijke prijsvorming en de normale prijsbewegingen voor vrachtwagens in de EER (nr. 71). Uit het Besluit blijkt dat er al grote transparantie was op de vrachtwagenmarkt (nr. 29). Het toekomstig marktgedrag en de plannen van Truckfabrikanten met betrekking tot wijzigingen in de bruto prijzen en bruto lijstprijzen was een van de overblijvende onzekerheden. Nogmaals wijst de rechtbank erop dat de Truckfabrikanten – uitgezonderd Scania – de bevindingen van de Commissie hebben erkend. Niet valt in te zien waarom een Truckfabrikant uit pure interesse informatie over zijn toekomstig marktgedrag aan zijn concurrenten zou geven, als daar niet iets tegenover zou staan wat hem tot voordeel zou (kunnen) strekken. In dit geval: informatie over het toekomstig marktgedrag van zijn concurrenten. Dit met de bedoeling om het marktgedrag op elkaar af te stemmen, zoals de Commissie ook heeft vastgesteld. De Commissie heeft bovendien vastgesteld dat de Geadresseerden de Inbreuk doelbewust hebben gepleegd (nr. 104). Dat de informatie-uitwisseling de Truckfabrikanten tot voordeel heeft gestrekt, ligt bovendien voor de hand. Het Kartel heeft jarenlang gefunctioneerd en geen enkel lid heeft het Kartel voortijdig verlaten. Ook dat pleit tegen de stelling dat de Inbreuk geen effect heeft gehad en niet tot schade kan hebben geleid. De rechtbank wijst in dit verband ook nog op nr. 81 van het Besluit, waarin de Commissie overweegt dat vanwege het marktaandeel en de omzet van de Geadresseerden in de EER, aangenomen kan worden dat de effecten op de handel merkbaar zijn geweest.
3.68. Uit het vorenstaande volgt dat het verweer van de Truckfabrikanten dat door geen enkele afnemer schade is of kan zijn geleden zodat alle vorderingen in dit stadium van de procedure moeten worden afgewezen, niet opgaat. Wat partijen over en weer hebben aangevoerd over de (on)mogelijkheid van schade als gevolg van de Inbreuk voor zover het betreft het samenspannen in het timen en doorberekenen van kosten voor de introductie van nieuwe emissietechnologieën vereist volgens de EURO 3 tot 6 standaarden, behoeft daarom nu verder geen bespreking.
Concluderend
3.69. Het staat niet vast dat het is uitgesloten dat de Inbreuk tot schade heeft geleid voor de Claimanten. Dit laat onverlet dat nu nog per Claimant zal moeten worden beoordeeld of de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is gehaald. Daarvoor moet aannemelijk worden dat een Claimant, althans de Achterliggende Partij, door het onrechtmatig handelen van de Truckfabrikanten mogelijk schade heeft geleden. De rechtbank heeft daarover nog niet geoordeeld. Dit betekent dat de procedure zal worden voortgezet en dat de vorderingen van de Claimanten – in het licht van de door de Truckfabrikanten bij antwoord verder gevoerde verweren –- nader (inhoudelijk) zullen worden beoordeeld.
3.70. Zoals tijdens de zitting is aangekondigd zal nu eerst een regiezitting worden gehouden om het verdere verloop van de procedure te bespreken. De regiezitting zal plaatsvinden op 27 mei 2021 en zal enkelvoudig worden gehouden door mr. R.A. Dudok van Heel als rechter-commissaris.
Onder meer het heterogene karakter van vrachtwagens, maatwerk voor de afnemer, verschillende soorten kortingen en het feit dat de uiteindelijke verkoopprijs het resultaat is van onderhandelingen, maakt dat de uiteindelijke verkoopprijs niet kan worden bepaald aan de hand van kennis van de bruto prijslijsten. De bruto prijslijsten waren doorgaans ook niet het uitgangspunt voor de onderhandelingen met de afnemers, er bestond geen systematische relatie tussen de bruto lijsprijzen en de prijs die een afnemer moest betalen. Informatie-uitwisseling van bruto lijstprijzen leidt ook niet zonder meer tot hogere prijzen. Slechts indien aan een aantal voorwaarden is voldaan, kan er een mededingingsbeperkend effect zijn.
3.44.2. Informatie-uitwisseling kan alleen tot de mogelijkheid van schade leiden wanneer er sprake is van effectieve coördinatie in economische zin. Daarvoor moet aan drie voorwaarden worden voldaan: er moet een focal point zijn, er moet controle zijn op de nakoming van de coördinatie (interne stabililteit) en er moet een effectief bestraffings- of vergeldingsmechanisme zijn wanneer er sprake is van niet-nakoming van de coördinatie (externe stabiliteit). CNH/Iveco geeft in haar deel van de conclusie van antwoord van de Truckfabrikanten uitvoerig aan dat aan geen van deze voorwaarden voldaan. CNH/Iveco wijst er onder meer op dat er sprake was van intensieve concurrentie tussen de Truckfabrikanten tijdens de Inbreukperiode, wat al laat zien dat er geen effectieve coördinatie was. Dan zou de concurrentie deels zijn afgenomen of zelfs afwezig zijn geweest. Aanzienlijke marktaandeelfluctuaties in Spanje, Frankijk en Duitsland en de andere relevante landen corresponderen niet met wat economen normaal zouden verwachten in een markt waarop effectieve prijscoördinatie plaatsvindt. Dit is eerder een contra-indicatie. Ter onderbouwing verwijst CNH/Iveco naar het ‘Economic Report’ van Compass Lexecon van 30 juni 2020 (prod. IVEC-0001), waarin de marktaandeelanalyse is opgenomen. Uit dit rapport van Compass Lexecon blijkt ook dat de uitwisseling van informatie in de periode 2004-2011 aantoonbaar geen effect heeft gehad op bruto lijstprijzen voor Iveco vrachtwagens in de andere relevante landen.
3.44.3. CNH/Iveco betwist het SEO-rapport dat door [eisers sub 4, 7 en 10] is overgelegd (zie 3.37). CNH/Iveco heeft Compass Lexecon ingeschakeld om het SEO-rapport te beoordelen. Het rapport van Compass Lexecon van 30 juni 2020, ‘Economic analysis of the expert report authored by SEO Economisch Onderzoek’ (prod. IVEC-0002) weerlegt de aannames en conclusies van SEO, aldus CNH/Iveco. Het SEO-rapport toont geen effecten van de Inbreuk aan. Hetzelfde geldt voor het Rapport Analysis Group, dat SAATC in het geding heeft gebracht (zie 3.39). Compass Lexecon heeft ook hierover een rapport uitgebracht, ‘Economic analysis of the expert report authored by Analysis Group’ (prod. IVEC-0003). Daaruit blijkt dat het Rapport Analysis Group niet aantoont dat de Inbreuk effect heeft gehad op de verkoopprijzen van middelzware en zware vrachtwagens. Het Rapport Analysis Group toont niet aan dat de Achterliggende Partijen van SAATC schade hebben geleden als gevolg van de Inbreuk.
MAN
3.45. MAN stelt voorop dat de prijsvorming van MAN-vrachtwagens plaatsvindt op individueel niveau.
3.45.1. Er zijn geen standaardprijzen voor bepaalde typen vrachtwagens, omdat de vrachtwagenmarkten in hoge mate heterogeen (elke vrachtwagen is anders, naar gelang de wensen van de specifieke afnemer) en asymmetrisch zijn. Dat er sprake is van asymmetrische markten blijkt uit de zeer wisselende marktaandelen van de Truckfabrikanten per land. Dat maakt dat de mate van concurrentie per land verschilt. De bruto lijstprijs is niet bepalend voor de eindprijs. Die komt tot stand op basis van individuele onderhandelingen in vrije concurrentie. Met betrekking tot de Achterliggende Partijen die vrachtwagens hebben gehuurd of geleaset, geldt dat MAN niet de lease- en huurprijzen vaststelde. MAN houdt zich alleen bezig met de productie en verkoop van vrachtwagens. Bruto lijstprijzen hadden voor lease en huur van vrachtwagens geen invloed op de hoogte van de financiële verplichtingen van de lessees en huurders.
3.45.2. MAN erkent dat het niet uitgesloten is dat informatie-uitwisselingen mededingingsbeperkende gevolgen kunnen hebben. Dat kan het geval zijn indien de informatie-uitwisseling leidt tot (stilzwijgende) coördinatie van marktgedrag. Complexe markten, die bovendien heterogeen en asymmetrisch van aard zijn, zoals de vrachtwagenmarkten, zijn over het algemeen niet geschikt voor stilzwijgende coördinatie, aldus MAN. Het ondoorzichtige karakter van de vrachtwagenmarkten maakt stilzwijgende coördinatie van marktgedrag erg onwaarschijnlijk.
3.45.3. Ook MAN heeft Compass Lexecon ingeschakeld en gevraagd onderzoek te doen naar de aannemelijkheid dat de uitwisseling van bruto lijstprijzen zou hebben geleid tot hogere eindprijzen en daardoor tot schade bij eindafnemers van vrachtwagens. Compass Lexecon heeft op 29 juni 2020 een rapport uitgebracht, getiteld ‘On the Plausibility of Price Effects of the Sanctioned Conduct in the Trucks Case’ (prod. MANA-0001). Compass Lexecon heeft in dit rapport getoetst aan de voorwaarden voor effectieve coördinatie zoals die zijn geformuleerd in het arrest van het Gerecht van de EU Airtours/First Choice. Compass Lexecon heeft die voorwaarden als volgt benoemd in haar rapport: de onderlinge verstandhoudingsvoorwaarde (door sommige partijen aangeduid als focal point), de controlevoorwaarde, de afschrikkings- en sanctievoorwaarde en de afschermingsvoorwaarde. Compass Lexecon concludeert dat aan de onderlinge verstandhoudingsvoorwaarde niet is voldaan. Er was dus geen effectieve coördinatie en de uitwisseling van de bruto lijstprijzen heeft daarom volgens MAN geen mededingingsbeperkende – en daardoor prijsverhogende – effecten gehad. De afnemers hebben geen hogere prijzen betaald voor hun vrachtwagens dan zonder de informatie-uitwisseling het geval zou zijn geweest. Er is dus geen sprake van schade.
3.45.4. MAN betwist ook het door SAATC in het geding gebrachte rapport van Analysis Group (zie 3.39). MAN heeft Compass Lexecon ingeschakeld om dat rapport te beoordelen. Dat is gebeurd in het rapport van Compass Lexecon van 29 juni 2020, ‘Economic analysis of the report by Analysis Group’ (prod. MANA-0002). Samengevat komt het erop neer dat dit rapport van Compass Lexecon aantoont dat aan de regressieanalyse die Analysis Group heeft gedaan aanzienlijke bezwaren kleven, dat die zeer vertekende resultaten oplevert en niet geschikt is om de vermeende overcharge te schatten. Verder zijn ook de uitkomsten van de yardstickanalyse van Analysis Group onbruikbaar want er zijn geen geschikte markten gebruikt ter vergelijking, er is sprake van verstorende portfolio effecten en de yardstickanalyse is gebaseerd op schattingen in plaats van werkelijke data.
3.45.5. MAN betwist ook het SEO-rapport dat door [eisers sub 4, 7 en 10] is overgelegd (zie 3.37). Compass Lexecon heeft dat rapport in opdracht van MAN beoordeeld. De bevindingen zijn neergelegd in het rapport van Compass Lexecon van 29 juni 2020, ‘Economic Assessment of the Report by SEO Economisch Onderzoek’ (prod. MANA-0003). Volgens MAN toont dit rapport van Compass Lexecon aan dat er bezwaren kleven aan de benadering van SEO om de indicatieve kartelopslag af te leiden uit de door SEO gebruikte metastudies. Bovendien zijn de algemene stellingen van SEO dat [eisers sub 4, 7 en 10] geen enkele vermeende meerprijs aan hun eigen klanten konden doorberekenen op basis van de algemene economische theorie onwaarschijnlijk.
Scania
3.46. Ook Scania betwist dat er een vast verband bestaat tussen de bruto lijstprijzen en de daadwerkelijke transactieprijzen die voor de vrachtwagens zijn betaald.
3.46.1. Vrachtwagens zijn heterogene, op maat gemaakte producten met unieke prijzen die verschillen afhankelijk van het land, de dealer, de eindafnemer en de specifieke configuratie van de vrachtwagen. De uiteindelijke transactieprijzen zijn het resultaat van verschillende, onafhankelijke onderhandelingsprocessen tussen verschillende partijen in de distributieketen. Die partijen zijn volledig autonoom in het voeren van prijsonderhandelingen. Als gevolg daarvan bewegen daadwerkelijke transactieprijzen niet mee met bruto lijstprijzen.
3.46.2. Scania stelt dat het in de economische literatuur algemeen aanvaard is dat informatie-uitwisseling positieve en negatieve effecten kan hebben op de concurrentie. Negatieve effecten kunnen alleen ontstaan wanneer concurrenten door informatie-uitwisseling in staan zijn hun marktgedrag effectief te coördineren. Daarvan is in dit geval geen sprake geweest. Scania verwijst naar de Airtours-criteria (zie 3.44.3) en stelt dat daaraan niet is voldaan. Ter onderbouwing van haar stelling heeft Scania een rapport overgelegd van RBB Economics, ‘Assessment of the likelihood of damages caused by the alleged Trucks infringement’ (prod. SCAN-0002).
3.46.3. Scania stelt dat aan de hand van een econometrische analyse kan worden vastgesteld dat de Inbreuk geen effect heeft gehad op de prijzen voor de eindafnemers. Volgens Scania is een regressieanalyse van prijzen gedurende en na de Inbreukperiode de meest geschikte manier om een prijsopslag vast te stellen. Scania heeft een regressieanalyse laten uitvoeren door RBB Economics in het kader van een andere procedure in Duitsland. RBB Economics heeft een rapport op gesteld, ‘Quantitative assessment of potential damages caused by the alleged trucks cartel’ (prod. SCAN-0003), dat laat zien dat de toepassing van de multivariate regressieanalyse op basis van alle transacties tussen Scania-distributeurs en -dealers in de onderzochte gevallen gedurende en na de vermeende Inbreuk resulteert in een prijsopslag van -0,38%. Dat is statistisch gezien nihil en bevestigt dat de Inbreuk geen effecten had op de prijzen voor Scania-vrachtwagens in de onderzochte landen (België, Duitsland, Frankrijk, Nederland en Spanje).
3.46.4. Ook Scania betwist de conclusies van het rapport van Analysis Group dat SAATC in het geding heeft gebracht (zie 3.39). Analysis Group heeft geen rekening gehouden met het feit dat de prijzen aan het eind van de Inbreukperiode zijn gedaald. Verder heeft Analysis Group voor de vergelijking met prijzen in andere product- en geografische markten gekozen voor markten die onvoldoende vergelijkbaar zijn met de relevante markt voor middelzware en zware vrachtwagens. De regressieanalyse van Analysis Group is uitgevoerd op basis van een ontoereikende dataset, in vergelijking met de dataset die is gebruikt voor het RBB Overcharge rapport. De regressieanalyse houdt ook onvoldoende rekening met de relevante variabelen die de prijzen van middelzware en zware vrachtwagens beïnvloeden. De resultaten van het rapport van Analysis Group zijn daarom onbetrouwbaar. Met betrekking tot het SEO-rapport dat door [eisers sub 4, 7 en 10] in het geding is gebracht (zie 3.37) stelt Scania dat dit gebrekkig is, omdat geen empirische analyse is gemaakt waaruit blijkt van een prijsopslag. Alleen een analyse op basis van eerdere studies en economische theorieën is onvoldoende. Het bestaan van een prijsopslag is met het SEO-rapport daarom niet aangetoond, aldus Scania.
Volvo/Renault
3.47. Volvo/Renault stelt eveneens dat er geen structureel verband bestaat tussen de door de Truckfabrikanten uitgewisselde bruto lijstprijzen en de transactieprijzen die eindafnemers uiteindelijk hebben betaald. Zij licht dit als volgt toe.
3.47.1. Vrachtwagens zijn in hoge mate gedifferentieerde en heterogene producten die op maat worden gemaakt, afgestemd op de specifieke eisen en wensen van elke individuele afnemer. Veel van de vrachtwagens worden ook verkocht als onderdeel van een breder pakket, met daarin naast de vrachtwagen ook aanverwante producten en diensten, zoals garanties, onderhoudscontracten en superstructures (de bovenbouw van de vrachtwagen achter de cabine). De uiteindelijke transactieprijs komt tot stand in individuele onderhandelingen en interacties op verschillende niveaus van de distributieketen. Daarbij spelen ook externe factoren een rol, die per land en per afnemer kunnen verschillen, zoals het evenwicht tussen vraag naar en aanbod van vrachtwagens in een bepaalde markt, de betalingsbereidheid van de eindafnemer, de relatieve sterkte van een merk in een bepaalde markt het marktaandeel van dat merk, de kosten voor het leveren van vrachtwagens, die in sommige landen zullen zijn beïnvloed door wisselkoersschommelingen.
3.47.2. Met betrekking tot geleasete vrachtwagens geldt dat Volvo/Renault geen invloed heeft op de leasetermijnen die door de eindafnemers worden betaald. De hoogte van de leasetermijnen is van verschillende factoren afhankelijk en wordt bepaald door de leasemaatschappijen en financieringsmaatschappijen.
3.47.3. Volvo/Renault stelt dat de informatie-uitwisseling ten aanzien van de bruto lijstprijzen geen effect heeft gehad op de door eindafnemers betaalde transactieprijzen. Zij beroept zich op twee rapporten van Frontier Economics Ltd (hierna: Frontier). Een rapport van 30 juni 2020, ‘Response tot SEO Economisch Onderzoek’s Expert Report’ (prod. VCVA-0001) en een rapport van 30 juni 2020, ‘Response to Analysis Group Expert Report for SAATC’ (prod. VCVA-0002).
3.47.4. In de rapporten van Frontier staat dat informatie-uitwisseling onder bijzondere omstandigheden kan leiden tot impliciete afstemming of coördinatie van marktgedrag. Of die afstemming heeft plaatsgevonden, moet worden onderzocht. Volgens Frontier moet aan twee voorwaarden worden voldaan voordat ondernemingen op een duurzame wijze hun marktgedrag kunnen coördineren:
ondernemingen moeten tot en gezamenlijk begrip kunnen komen over de voorwaarden voor de afstemming van hun marktgedrag, en in het bijzonder ook kunnen vaststellen wanneer een onderneming van die voorwaarden afwijkt,
ondernemingen moeten in staat zijn om te monitoren of alle betrokkenen zich aan de voorwaarden houden en de nakoming van deze voorwaarden kunnen afdwingen.
Frontier komt tot de conclusie dat het, gelet op de aard van de informatie-uitwisseling en de kenmerken van de vrachtwagenmarkt, onwaarschijnlijk is dat aan deze voorwaarden kon worden voldaan. Frontier concludeert ook dat vanwege het ontbreken van een systematisch verband tussen de bruto lijstprijzen en de transactieprijzen, zonder empirische onderbouwing vanuit economisch perspectief niet kan worden aangenomen dat de Inbreuk een negatief effect heeft gehad op de transactieprijzen.
3.47.5. Volvo/Renault stelt dat CDC ter onderbouwing van haar stelling dat de Inbreuk schade heeft veroorzaakt ten onrechte verwijst naar de Oxera-studie 2009 (zie 3.34). Dat rapport ziet op onderzoek naar klassieke hardcore prijskartels. Het bevat geen enkel bewijs dat er een prijsopslag was in de onderhavige zaak. In dit geval gaat het echter om informatie-uitwisseling van bruto lijstprijzen. Verder zegt de Oxera-studie 2009 niets over de Inbreuk en ook niets over prijsopslag als gevolg van andere mededingingsrechtelijke inbreuken in de vrachtwagenindustrie.
De Oxera-studie 2009 erkent dat de vraag of een specifieke inbreuk een prijsopslag tot gevolg heeft, moet worden beoordeeld per specifiek geval in overeenstemming met het toepasselijke recht op de schadevordering. Op grond van de Oxera-studie 2009 kan dus niet worden geconcludeerd dat er sprake is geweest van enig effect, laat staan een prijsopslag in de onderhavige zaak.
3.47.6. Volvo/Renault betwist ook het SEO-rapport dat door [eisers sub 4, 7 en 10] in het geding is gebracht (zie 3.37). In het rapport staat dat een empirische analyse nodig is om bewijs te produceren dat kan dienen als basis voor een schadeberekening. Toch stelt [eisers sub 4, 7 en 10] dat op basis van de resultaten van verschillende metastudies kan worden beredeneerd dat de Inbreuk heeft geleid tot een overcharge van 15%-33%. Uit het ‘Response tot SEO Economisch Onderzoek’s Expert Report’ van Frontier blijkt dat die conclusie niet kan worden getrokken op basis van de gebruikte bronnen en methodologie. Vanuit economisch perspectief kan niet worden verondersteld dat het uitwisselen van informatie met betrekking tot bruto lijstprijzen daadwerkelijk heeft geleid tot verhoorde transactieprijzen. Dat is in dit geval ook niet gebeurd. Ook de stelling dat expliciete of impliciete hardcore prijskartels in theorie altijd leiden tot een overcharge van meer dan 0% vindt geen steun in de economische literatuur, daargelaten dat het hier niet eens om een hardcore prijskartel gaat.
3.47.7. Volvo/Renault betwist onder verwijzing naar het ‘Response to Analysis Group Expert Report for SAATC’ van Frontier ook het rapport van Analysis Group dat SAATC in het geding heeft gebracht (zie 3.39). Analysis Group gaat er ten onrechte vanuit dat de Inbreuk een overeenkomst tussen de Truckfabrikanten betrof om de transactieprijzen tot boven het concurrentieniveau te verhogen. Dat volgt echter niet uit het Besluit. Verder is het rapport van Analysis Group gebaseerd op een gebrekkig begrip van de vrachtwagenmarkt. De conclusies zijn ondeugdelijk en onbetrouwbaar.
Gezamenlijk standpunt Truckfabrikanten voorts
3.48. De Truckfabrikanten hebben voorts nog het volgende naar voren gebracht.
3.48.1. Van het delen van informatie geen prijsopdrijvend effect is uitgegaan. De Claimanten stellen wel dat er schade is geleden en beroepen zich op het wettelijk bewijsvermoeden dat is neergelegd in artikel 17 lid 2 van de Schaderichtlijn en in Nederland is geïmplementeerd in artikel 6:193l BW. De Inbreuk vond echter plaats tussen 17 januari 1997 en 18 januari 2011. De Schaderichtlijn is pas op 25 december 2014 in werking getreden. In Nederland is deze pas per 10 februari 2017 geïmplementeerd. Noch de Schaderichtlijn, noch artikel 6:193l BW zijn dus van toepassing. De betreffende artikelen hebben ook geen terugwerkende kracht.
3.48.2. De Claimanten moeten stellen en bewijzen dat zij schade hebben geleden. Enkel verwijzen naar het Besluit is onvoldoende. Het vermoeden van schade volgt ook niet uit het Besluit. De Commissie heeft immers geen schadelijke effecten vastgesteld in het Besluit. Omdat de Commissie heeft geoordeeld dat de gedragingen van de Geadresseerden de strekking hadden om de mededinging te beperken, was het niet nodig om nader onderzoek te doen naar de vraag of de Inbreuk ook schade heeft veroorzaakt. De mededingingsbeperkende strekking is voldoende om een boete op te kunnen leggen.
3.48.3. CDC, STCC en Chapelton hebben ter onderbouwing van het vermoeden van schade in hun aktes van 3 oktober 2018 verwezen naar het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 26 september 2018 (Van Gelder/Shell). De vergelijking van die zaak met de onderhavige zaak gaat echter niet op. In de zaak Van Gelder/Shell had de Commissie vastgesteld dat de inbreuk daadwerkelijk mededingingsverstorende gevolgen had gehad. Dat is in de onderhavige zaak niet het geval. Bovendien ging het in Van Gelder/Shell om price-fixing, terwijl het in het onderhavige geval om informatie-uitwisseling gaat.
3.48.4. De Claimanten verwijzen ter onderbouwing van het vermoeden dat de Inbreuk tot schade heeft geleid naar een aantal metastudies, waaronder de Oxera-studie 2009 en het SEO-rapport (zie 3.37). De Truckfabrikanten betwisten dat op basis van die metastudies geconcludeerd kan worden dat de Inbreuk moet worden vermoed tot schade te hebben geleid. Zij verwijzen daartoe naar het door Oxera in opdracht van de Truckfabrikanten opgestelde Oxera-rapport 2019 (prod. TRUC-0005), waarin Oxera aangeeft dat het niet mogelijk is om uit de door Claimanten aangehaalde studies algemene conclusies te trekken.
Met betrekking tot de EURO-normen
3.48.5. Ook met betrekking tot de aan de EURO-normen gerelateerde inbreuk is geen sprake geweest van effectieve coördinatie. De Truckfabrikanten hebben, anders dan de Claimanten stellen, de introductie van nieuwe, EURO-norm-conforme vrachtwagens niet uitgesteld totdat sprake was van een wettelijke verplichting. Dat blijkt uit het volgende schematisch overzicht van introductiedatum per Truckfabrikant:
3.48.6. Het is volgens de Truckfabrikanten ook niet aannemelijk dat het moment van introductie van nieuwe emissietechnologie schade zou hebben kunnen veroorzaken bij de Claimanten of Achterliggende partijen. Nieuwe emissietechnologie leidt niet noodzakelijkerwijs tot lagere operationele en/of gebruikskosten. De aanname van de Claimanten dat de EURO-normen iets zeggen over brandstofverbruik is als zodanig ongefundeerd. Eventueel toegenomen zuinigheid tegelijk met aanpassing aan de EURO-normen is het gevolg van het feit dat aanpassing aan die normen leidde tot hogere productiekosten. De verkoopprijs nam daardoor toe. Om de aanschaf van een nieuw model vrachtwagen dan toch aantrekkelijk te maken, werd ingezet op andere innovaties. Een lager brandstofverbruik is er daar één van.
3.48.7. De aan de EURO-normen gerelateerde Inbreuk heeft ook niet geleid tot hogere tolkosten. Claimanten stellen dit wel, maar hebben dit niet onderbouwd. In ieder geval voor wat betreft Duitsland is het zo dat vanaf het eerste moment dat gebruikers van vrachtwagens konden profiteren van een gunstiger toltarief vanwege een nieuwe EURO-norm, waren vrachtwagens die aan die nieuwe EURO-norm voldeden al geruime tijd op de markt aanwezig.
3.48.8. Er is ook geen bewijs dat Claimanten of Achterliggende Partijen als regel versneld nieuwe vrachtwagens met nieuwe emissietechnologie hadden gekocht als die vrachtwagens eerder beschikbaar zouden zijn geweest. Evenmin heeft de Inbreuk op het punt van de EURO-normen invloed gehad op de doorberekening van de kosten van emissietechnologie door iedere Truckfabrikant. Op de eerste plaats zouden de kosten van nieuwe emissietechnologie ook zijn doorberekend als de Inbreuk niet had plaatsgevonden. De kosten voor emissietechnologie maken deel uit van de kostprijs van de vrachtwagen. Het is normaal die kosten door te berekenen. Bovendien waren daarvoor stimuleringsmaatregelen getroffen door verschillende nationale overheden. Dat de kosten als gevolg van de introductie van nieuwe emissietechnologie zouden doorberekenen was dus te verwachten voor de afnemers en ook onafwendbaar. Dat de kosten zijn doorberekend en de transactieprijzen daardoor stegen, wil nog niet zeggen dat de afnemer schade daardoor schade lijdt. De Claimanten hebben op geen enkele wijze onderbouwd dat de Truckfabrikanten als gevolg van de Inbreuk meer kosten voor emissietechnologie hebben kunnen doorberekenen dan zonder de Inbreuk en dat dit zou hebben geleid tot hogere transactieprijzen, aldus nog steeds de Truckfabrikanten.
De rechtbank
4.1. verwijst de zaken naar de regiezitting van 27 mei 2021,
4.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. M.A.M. Vaessen en mr. K.A. Maarschalkerweerd, rechters, bijgestaan door mr. J.P.W. Manders, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2021.
39824_8750_4.pdf (europa.eu)
39824_8754_5.pdf (europa.eu)
Gerecht EU 16-12-2015, T-67/11, ECLI:EU:T:2015:984
Zie ook het Martinair-arrest van het HvJEU (voetnoot 3) en Hof Arnhem-Leeuwarden, 26 november 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:10165 (Alstom/TenneT).
HvJ EU 6 november 2012, C-199/11 ECLI:EU:C:2012:684
COMP/38337 – Thread (C(2005)3452 en C(2005)3765)
GvEA EG 6 juni 2002, T-342/99, ECLI:EU:T:2002:146
ECLI:NL:RBROT:2018:8001
Zie ook HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4209