ECLI:NL:RBAMS:2021:5452
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
surséancenummer: C/13/21/4-S
uitspraak: 23 september 2021
homologatie akkoord
Gezien het op 15 februari 2021 ter griffie van deze rechtbank neergelegde ontwerp van
akkoord, dat op 23 maart 2021, 15 juni 2021, 11 augustus 2021 en 8 september 2021 is
aangepast en (telkens opnieuw) ter griffie is neergelegd, aangeboden door:
de naamloze vennootschap
STEINHOFF INTERNATIONAL HOLDINGS N.V.
statutair gevestigd te Amsterdam
ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer [nummer]
vestigingsadres: [vestigingsadres]
- hierna te noemen: SIHNV
aan wie bij beschikking van deze rechtbank van 15 februari 2021 voorlopige surseance van betaling werd verleend, met benoeming van mrs. F. Verhoeven en C.R. Zijderveld tot bewindvoerders en mrs. K.M. van Hassel en C.H. Rombouts tot rechters-commissarissen.
1.1. SIHNV heeft een akkoord aangeboden aan haar gezamenlijke concurrente
schuldeisers. Een door de rechter-commissaris gewaarmerkte versie van het ontwerp
akkoord van 8 september 2021 is gehecht aan het proces-verbaal van de raadpleging en stemming akkoord van 8 september 2021. De inhoud geldt als hier ingevoegd.
1.2. De rechtbank heeft kennisgenomen van de processen-verbaal van 3 september
2021 en 8 september 2021. De daadwerkelijke raadpleging en stemming over het aange-
boden akkoord heeft op laatstgenoemde datum plaatsgevonden, van welke stemming het
resultaat was dat het akkoord werd aangenomen.
1.3. De behandeling van de homologatie van voormeld akkoord heeft plaatsgevonden
ter openbare zitting van deze rechtbank op 16 september 2021 om 10.00 uur. Ter zitting zijn - fysiek dan wel via een videoverbinding - verschenen:
(namens) de bewindvoerders:
mr. F. Verhoeven, voornoemd;
mr. C.R. Zijderveld, voornoemd;
mr. D. Smit, kantoorgenoot van bewindvoerders;
mr. D.V.J.S. van der Heijden, kantoorgenoot van bewindvoerders;
mr. G.J. Meester, kantoorgenoot van bewindvoerders;
mevrouw [naam 1] , medewerkster van bewindvoerders;
de heer [naam 2] , financieel adviseur, verbonden aan Ernst & Young;
de heer [naam 3] , financieel adviseur, verbonden aan Ernst & Young;
namens SIHNV :
de heer [naam 4] , bestuurder van SIHNV ;
de heer [naam 5] , bestuurder van SIHNV ;
de heer [naam 6] , financieel adviseur, verbonden aan Analysis Group;
mr. P. Kuipers, advocaat;
mr. D.A.M.H.W. Strik, advocaat;
mr. M.L.J. Noldus, advocaat;
mr. B.F. Meijer, advocaat;
leden van de commissie van vertegenwoordiging:
mr. W.J.P. Jongepier (voorzitter);
prof. [naam 7] ;
mevrouw [naam 8] ;
de heer [naam 9] (vertegenwoordiger van Public Investment Corporation, The Government Employees Pension Fund, The Compensation Fund en The Unemployment Insurance Fund (hierna gezamenlijk te noemen: PIC));
de heer [naam 10] (vertegenwoordiger van ISLG);
de heer [naam 11] (vertegenwoordiger van Deminor);
de heer [naam 12] (vertegenwoordiger van Hamilton);
adviseurs/vertegenwoordigers van de commissie en/of haar leden:
mr. F.D. Crul, secretaris van de commissie;
mr. Q.L.C.M. Bongaerts, namens ISLG;
mr. F.M. Peters, namens PIC;
mr. J. de Jong, namens Hamilton;
mr. R.D. Vriesendorp, namens Conservatorium Centerbridge;
mr. K. Rutten, namens Deminor;
mr. J. de Rooij, namens Burford;
mr. V.R. Vroom, namens de G4;
mr. A.J. Dunki Jacobs, namens de G4;
mr. R.M.T.M. Tielens, namens de G4;
mr. P.E. Hendriksen, namens de G4;
namens Steinhoff Recovery Foundation (SRF):
de heer R. Abeln ;
de heer [naam 14] ;
de heer [naam 15] ;
de heer [naam 16] ;
rechter-commissaris:
- mr. C.H. Rombouts;
tolken:
mevrouw K. van den Berg;
de heer T. Gevaert.
1.4. Het procesdossier van de rechtbank bevat de navolgende stukken:
beschikking van deze rechtbank van 15 februari 2021, waarbij aan SIHNV voorlopige surseance van betaling is verleend met benoeming van mr. F. Verhoeven als bewindvoerder;
beschikking van deze rechtbank van 18 februari 2021, waarbij mr. C.R. Zijderveld is benoemd tot tweede bewindvoerder;
beschikking van deze rechtbank van 5 maart 2021, houdende bepalingen ter beveiliging van de belangen van schuldeisers (wijze van informeren schuldeisers);
beschikking van deze rechtbank van 28 mei 2021, houdende aanvullende bepalingen ter beveiliging van de belangen van schuldeisers (gebruik van de ‘Brandaris’ regeling, met benoeming van een commissie van vertegenwoordiging);
beschikkingen van deze rechtbank van 8 juni 2021 en 6 juli 2021, houdende wijzigingen in de samenstelling van de commissie van vertegenwoordiging;
een ontwerp akkoord (‘Composition Plan’) van 8 september 2021;
een Nederlandse samenvatting van het ontwerp akkoord van 8 september 2021;
het proces-verbaal van aanhouding van de raadpleging en stemming akkoord van 3 september 2021;
het proces-verbaal van de raadpleging en stemming akkoord van 8 september 2021, met bijlagen;
het advies van de rechter-commissarissen van 15 september 2021;
een e-mail van mr. F.M. Peters namens (onder meer) PIC van 15 september 2021, met bijlagen.
2 Opmerkingen voorafgaande aan de zitting en ingekomen stukken
2.1. De voorzitter constateert dat mrs. Schutte en Van den Berg namens Lancaster 101 (RF) (PTY) Ltd. (hierna te noemen: Lancaster) bij e-mail van 9 september 2021, waarop is gereageerd door de bewindvoerders bij e-mail van 9 september 2021 en door de rechters-commissarissen bij brief van 10 september 2021, aan de rechters-commissarissen (onder meer) heeft verzocht om toezending van het rapport van Ernst & Young van 30 augustus 2021. Voorts zijn door Lancaster bij brief van 14 september 2021, met bijlagen, en 15 september 2021, met bijlagen, aan de rechtbank meerdere verzoeken gedaan en gronden uiteengezet, waarop zij de homologatie wenst te bestrijden.
2.2. Mrs. Schutte en Van den Berg hebben namens Lancaster bij e-mail van 16 september 2021 te 09:47 uur de rechtbank bericht dat Lancaster een overeenkomst heeft uitonderhandeld met vertegenwoordigers van PIC, die, als zij in werking treedt, zal resulteren in de verkoop en overdracht van de claims en rechten van Lancaster jegens SIHNV aan PIC. Echter, de instemming van PIC is nog onderworpen aan een voorbehoud van goedkeuring van haar interne bevoegde orgaan. Lancaster heeft in voornoemde e-mail meegedeeld dat zij niet ter zitting zal verschijnen, maar heeft haar bezwaren tegen de homologatie van het akkoord nadrukkelijk gehandhaafd onder overlegging van een schriftuur houdende gronden als bedoel in artikel 271 lid 1 Faillissementswet (Fw).
2.3. Ingevolge artikel 269b lid 1 Fw bepaalt de rechter-commissaris ter vergadering, indien het akkoord is aangenomen, vóór het sluiten van de vergadering de zitting, waarop de rechtbank de homologatie zal behandelen. Tot aan die zitting kunnen de schuldeisers aan de rechter-commissaris schriftelijk de redenen opgeven, waarom zij weigering van de homologatie wenselijk achten (artikel 269b lid 4 Fw). Lancaster heeft gedurende die tijd de rechters-commissarissen geen schriftelijke redenen waarom zij weigering van de homolo-gatie wenselijk achten opgegeven.
5.1. De rechtbank stelt voorop dat het namens SIHNV aangeboden akkoord unaniem is aangenomen. Gezien de grote internationale en financiële belangen in deze zaak mag worden verondersteld dat dat is gebeurd na gedegen onderzoek. Geen van de schuldeisers hebben bij de rechters-commissarissen of op de behandeling ter zitting bij de rechtbank bezwaar gemaakt tegen de homologatie van het akkoord.
5.2. De rechtbank dient desondanks de homologatie te weigeren indien zich één van de in artikel 272 lid 2 Fw opgenomen weigeringsgronden voordoet.
5.3. Ten aanzien van de in dit artikel onder 1 en 2 genoemde weigeringsgronden, te weten (1) dat de baten van de boedel de bij het akkoord bedongen som te boven gaan en
(2) dat de nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd, geldt het volgende.
5.4. Deze weigeringsgronden gaan uit van de situatie dat een akkoord wordt aange- boden, waarbij de schuldenaar zijn schulden niet geheel kan betalen, maar wel gedeeltelijk, en er een geldsom beschikbaar is voor gedeeltelijke betaling ineens van de vorderingen van alle schuldeisers (een percentageakkoord). Daarvan is in dit geval geen sprake. Er vindt geen directe, gedeeltelijke, betaling van alle vorderingen plaats. In het akkoord is onderscheid gemaakt tussen verschillende categorieën schuldeisers. In essentie komt het voorstel neer op afkoop van vier categorieën schuldeisers waarbij de vorderingen van de categorieën SIHNV MPV Claimants en SIHNV Contractual Claimants betwist zijn en dus niet vaststaan. Bovendien zijn in die categorieën niet alle potentiële schuldeisers bekend. Zij krijgen volgens het akkoord een percentage van hun vordering uitgekeerd, waarbij hun vordering in zoverre slechts voor het doel van het akkoord wordt erkend. De twee andere categorieën krijgen alleen een percentage van hun claimwaarde voor zover hun vordering bindend vaststaat in een uitspraak of in een schikking tussen de relevante partijen. De drie laatste cate-gorieën schuldeisers, waarvan de vorderingen grotendeels onbetwist zijn, behouden hun vorderingsrecht, maar zij hebben reeds ingestemd met uitgestelde betaling. SIHNV beoogt met het akkoord een faillissement te voorkomen en haar activiteiten ‘going concern’ voort te zetten, terwijl haar ondernemingswaarde zo veel mogelijk wordt behouden. Het akkoord is onderdeel van een wereldwijd schikkingsvoorstel, ook genoemd de ‘global settlement’. De aanleiding voor de ‘global settlement’ was de bekendmaking van boekhoudkundige onregelmatigheden op 5 december 2017. Sindsdien zijn SIHNV en andere groepsmaatschappijen verwikkeld geraakt in juridische procedures in verschillende jurisdicties die aanhangig zijn gemaakt door beleggers, investeerders en hun vertegenwoordigers. Bij toewijzing van deze claims verwacht SIHNV niet in staat te zijn haar schulden te voldoen. SIHNV heeft reeds verschillende financiële herstructureringen doorlopen om haar activi- teiten te kunnen voortzetten.
5.5. De Faillissementswet sluit het maken van dergelijke afspraken tussen schuldeisers en de schuldenaar niet uit. Nu de in eerdergenoemd artikel genoemde weigeringsgronden zijn geschreven voor de situatie dat een som ineens beschikbaar is voor directe gedeeltelijke betaling van alle schuldeisers en het onderhavige akkoord een andere strekking heeft, gaat het bij de beoordeling van de homologatie in dit geval om de toepassing van de strekking van deze bepalingen.
5.6. De strekking van artikel 272 lid 2 onder 1 Fw is in dit geval, dat moet worden
beoordeeld of het aangeboden akkoord een reëel aanbod is.
5.7. Volgens de bewindvoerders en de rechters-commissarissen heeft SIHNV voldoende aannemelijk gemaakt dat bij uitvoering van het akkoord de netto-opbrengsten waar de SIHNV MPC Claimants en SIHNV Contractual Claimants recht op zullen hebben in dat scenario hoger zullen uitvallen (circa 9,2%) dan in geval van liquidatie binnen een faillissement (circa 7,8%). Dit komt ook door de bijdrage van Deloitte en D&O verzekeraars. De concurrente schuldeiser categorieën SIHNV Financial Creditors, Intra-Group Creditors en Other Unsecured Creditors hebben geen recht op uitkering van akkoordpen-ningen. In plaats daarvan behouden zij hun vorderingsrechten, met inachtneming van een betalingsuitstel in het geval van SIHNV Financial Creditors en Intra-Group Creditors, terwijl zij afstand doen van hun buitencontractuele vorderingen jegens SIHNV . Het aanbod aan deze schuldeisers is feitelijk een veranderde verhaalspositie op de toekomstige onder-nemingswaarde van SIHNV , omdat zij dulden dat de overige schuldeisers eerst en vooraf worden voldaan. SIHNV heeft dit ter zitting gemotiveerd uiteen gezet en nader toegelicht aan de hand van door haar overgelegde spreekaantekeningen. SIHNV verwacht dat door de sanering van haar litigieuze schulden de financiële positie van de groep zal stabiliseren en dat de ondernemingswaarde behouden kan blijven. Het aanbod is dus (ook) voor deze groep schuldeisers een aanzienlijke verbetering van hun positie ten opzichte van een faillissementsscenario. Dat het een reëel akkoord betreft, blijkt ook uit het feit dat alle schuldeisers unaniem hebben ingestemd met het akkoord.
5.8. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat ter zitting voldoende aannemelijk is geworden dat het akkoord voor alle schuldeisers voordeliger is dan liquidatie van het vermogen binnen een faillissement en dat het gedane aanbod een reëel aanbod is.
5.9. Dat de nakoming van het akkoord voldoende is gewaarborgd (artikel 272 lid 2 onder 2 Fw) is bij een akkoord als het onderhavige lastig vast te stellen. In het akkoord ligt immers besloten dat op dit moment niet alle schuldeisers uit de categorieën SIHNV MPC Claimants en SIHNV Contractual Claimants bekend zijn. Vaststaat echter wel welk bedrag beschikbaar wordt gesteld ten behoeve van deze schuldeisers. Schuldeisers dienen zich gemeld te hebben voor de zogenaamde “Bar Date” (drie maanden nadat het akkoord van kracht is geworden). Dit is dus mogelijk na homologatie van het akkoord, maar wel eindig op straffe van verval van recht. Ter uitvoering van het akkoord is verder een afzonderlijke stichting - SRF - opgericht die is belast met de uitvoering van het akkoord. SIHNV heeft inmiddels aan de South African Reserve Bank (SARB) verzocht om goedkeuring om schikkingsgelden te betalen aan SRF teneinde haar verplichtingen onder het akkoord na te komen. SIHNV verwacht deze goedkeuring binnen afzienbare tijd te ontvangen. Deze goedkeuring is een opschortende voorwaarde in het akkoord. De voor de uitvoering van het akkoord relevante en betrokken dochterondernemingen van SIHNV zijn met SRF contractuele verplichtingen aangegaan waarmee zij zich hebben verplicht om SRF te voorzien van de middelen die nodig zijn om het akkoord uit te kunnen voeren. In aanvulling op de contractuele verplichtingen hebben de relevante dochterondernemingen zekerheden gevestigd op (I) de aanwezige liquide middelen en (II) de beursgenoteerde aandelen in Pepkor Holdings Ltd. (PPH) die eventueel nog ten gunste van SRF worden uitgedeeld. Deze zekerheidsrechten geven SRF het recht de benodigde liquide middelen en aandelen PPH naar zich toe te trekken, mochten de Steinhoff vennootschappen hun contractuele verplichting om de akkoordpenningen over te maken niet nakomen.
5.10. Gelet op al het voorgaande acht de rechtbank aannemelijk dat nakoming van het akkoord, voor zover mogelijk, voldoende is gewaarborgd.
5.11. Het akkoord mag niet door bedrog, door begunstiging van één of meer schuldeisers of met behulp van andere oneerlijke middelen tot stand zijn gekomen (artikel 272 lid 2 sub 3 Fw) SIHNV heeft daartoe aangevoerd dat zij na de bekendmaking van de boekhoudkundige onregelmatigheden op 5 december 2017 met haar schuldeisers in overleg is getreden om de voortgang van haar groep veilig te stellen. Er is sprake van een transparant proces. SIHNV heeft alle categorieën schuldeisers betrokken bij de onderhandelingen en hen steeds geïn-formeerd over de voortgang van het proces. Dit heeft uiteindelijk erin geresulteerd dat de schuldeisers unaniem met het aangeboden akkoord hebben ingestemd. Ook de Cost Compensation van EUR 30 miljoen, de bijdrage in de kosten van de Active Claimants Groups (ACG’s) voor hun inspanningen en bijstand, is geen oneerlijk middel dat aan de totstand-koming van het akkoord heeft bijgedragen. De Cost Compensation wordt niet betaald door SIHNV maar door Steinhoff Africa Holdings Proprietary Ltd. (SAHPL). SAHPL is niet insolvent en maakt geen onderdeel uit van de surseance. De vergoeding geldt niet als tegenprestatie voor instemming met het akkoord en de totstandkoming van het akkoord ligt niet in de macht van de ACG’s als ontvangers van de vergoeding. De bijdrage is niet ‘heimelijk’ geleverd; het is bekend gemaakt in het akkoord en in de settlement term sheet die voor het eerst in 2020 werd gepubliceerd. Het is ook geen excessief bedrag in vergelijking met andere afwikkelingen van massaschadeclaims. De vergoeding gaat rechtstreeks naar de ACG’s, die in beginsel uitsluitend belangenbehartigers van MPC Claimants zijn; de ACG’s zijn geen schuldeisers van SIHNV (anders dan voor zover zij vorderingen op SIHNV van claimanten hebben verkregen, bijvoorbeeld door cessie). De ACG’s dragen nu ook zorg voor onder meer de centrale indiening van vorderingen en voor het corrigeren van fouten in data die nodig zijn voor het verifiëren van vorderingen. De ACG’s hebben een constructieve rol gehad in de voorbereidingen van het akkoord, inspanningen die uiteindelijk ten goede komen aan de MPC Claimants, waaronder ook zij die niet door een ACG vertegenwoordigd zijn. Zonder de inspanningen van de ACG’s was het akkoord waarschijnlijk niet tot stand gekomen. Ook de niet door de ACG’s vertegenwoordigde schuldeisers zijn gebaat geweest bij de inspanningen van de ACG’s. Met de ACG’s is overeengekomen dat de door hen te ontvangen vergoeding dient te worden verrekend met de bedragen die hun achterban - de respectieve MPC Claimant - aan hen verschuldigd zouden zijn uit hoofde van afspraken tussen een ACG en haar achterban ter vertegenwoordiging van hun belangen. Hiermee wordt het bij massaclaim-situaties bekende ‘free rider’ effect in beginsel voorkomen. Door het instellen van een commissie van vertegenwoordiging hebben de ACG’s die wel stem-gerechtigd waren in hun hoedanigheid van crediteur van SIHNV niet gestemd in de crediteurenvergadering. Er is geen causaal verband tussen de door de vertegenwoordigers van de ACG’s in de commissie van vertegenwoordiging uitgebrachte stemmen en het aangenomen akkoord, aangezien het akkoord ook zonder die stemmen zou zijn aangenomen.
5.12. Gelet op al het voorgaande acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat het
akkoord niet door bedrog, door begunstiging van één of meer schuldeisers of met behulp van andere oneerlijke middelen tot stand is gekomen.
5.13. De bewindvoerders hebben ter zitting verklaard dat voldoende zekerheid is gesteld door een derde aan SIHNV gelieerde partij ten aanzien van het salaris van de bewindvoerders. De bewindvoerders hebben een afdoende voorschotfactuur verstuurd, welk bedrag is betaald. Dit voorschot is voldoende voor het thans openstaande salariskosten en eventuele nakosten. De bewindvoerders hebben verzocht het eindsalaris vast te stellen in een separate beschikking in verband met nog uit te voeren werkzaamheden in het kader van het afwikkelen van het akkoord. De rechtbank stelt daarmee vast dat van een weigeringsgrond als bedoeld in artikel 272 lid 2 onder 4 Fw evenmin sprake is.
5.14. Van andere gronden om tot weigering over te gaan (artikel 272 lid 3 Fw) is de rechtbank niet gebleken. Het feit dat in het akkoord de schuldeisers niet gelijk worden behandeld levert geen grond op om de homologatie te weigeren. Het is de rechtbank, onder meer op basis van hetgeen door SIHNV ter zitting is aangevoerd, gebleken dat er gerechtvaardigde redenen zijn om duidelijk gedefinieerde categorieën schuldeisers anders te behandelen. Het spreekt ook boekdelen dat nagenoeg alle schuldeisers, die onder het akkoord minder ontvangen dan de schuldeisers die het recht op betaling van hun gehele vordering behouden, zich achter het akkoord hebben geschaard. De rechtbank is slechts bekend met twee schuldeisers die zich op enig moment tegen het akkoord hebben verzet: Hamilton en Lancaster. Hamilton is inmiddels van positie veranderd en steunt het akkoord. Voor Lancaster geldt dat, ook als zij formeel als schuldeiser heeft te gelden, onweersproken is gebleven dat zij materieel geen enkel belang heeft bij de vraag in hoeverre de litigieuze schuldeisers verhaal krijgen onder het akkoord. Ook het feit dat SIHNV heeft gekozen voor een surseance procedure in plaats van een WCAM- of WHOA-procedure levert geen grond op om de homologatie te weigeren. Er is geen sprake van misbruik van recht, nu de wet voorziet in de mogelijkheid gedurende een voorlopige surseance van betaling een akkoord aan te bieden. De WCAM-procedure was geen optie, omdat SIHNV voldoende heeft toegelicht dat zij een eventuele opt-out mogelijkheid voor schuldeisers niet zou hebben kunnen financieren. De WHOA-procedure zou evenmin uitkomst hebben geboden, nu die procedure nog niet is opgenomen in bijlage A bij de herschikte Europese Insolventieverordening en in het buitenland nog niet wordt erkend. De bewindvoerders en SIHNV hebben ter zitting voldoende aannemelijk gemaakt dat, indien geen akkoord tot stand komt, dit op termijn zou leiden tot een faillissementssituatie.
5.15. Alles overziend is de rechtbank niet gebleken van één van de weigeringsgronden als vermeld in artikel 272 lid 2 Fw. De bewindvoerders noch enige andere schuldeiser hebben de homologatie bestreden. Ook ambtshalve acht de rechtbank geen termen tot weigering van de homologatie aanwezig. Het akkoord zal dan ook worden gehomologeerd.
5.16. Het salaris van de bewindvoerders zal, als verzocht, bij afzonderlijke beschikking worden vastgesteld. De rechtbank zal de voor het neerleggen van het akkoord verschuldigde griffierechten vaststellen. Dit bedrag komt ten laste van SIHNV .
De rechtbank:
- homologeert voormeld akkoord;
- bepaalt dat het salaris van de bewindvoerders bij afzonderlijke beschikking zal
worden vastgesteld;
- stelt het voor het neerleggen van het akkoord verschuldigde griffierecht vast op
€ 657,= en brengt dit bedrag ten laste van SIHNV .
Aldus gegeven door mrs. L. van Berkum, N.A.J. Purcell en T.H. van Voorst Vader, in tegenwoordigheid van J.M. Steur als griffier, en in het openbaar uitgesproken op
23 september 2021.