ECLI:NL:RBAMS:2021:5723

RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 9399966 KK EXPL 21-586 vonnis van: 8 oktober 2021 vonnis van de kantonrechterkort geding I n z a k e [eiser] wonende te [woonplaats] eiser, nader te noemen: [eiser] gemachtigde: mr. J.F. Overes t e g e n de besloten vennootschap AMSTERDAM LEIDSEPLEIN INVESTMENTS B.V. gevestigd te Amsterdam gedaagde, nader te noemen: Sumo gemachtigde: mr. J. van der Voet Bij dagvaarding van 24 augustus 2021, met producties, heeft [eiser] een voorziening gevorderd. Ter zitting van 1 oktober 2021 is de zaak mondeling behandeld. [eiser] is verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde. Sumo is verschenen bij [naam 1], eveneens vergezeld door de gemachtigde. Sumo heeft op voorhand een ‘conclusie van antwoord’ en stukken in het geding gebracht. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, [eiser] aan de hand van een pleitnota, waarbij hij de vordering heeft verminderd. Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING Uitgangspunten 1. Als uitgangspunt geldt het volgende. 1.1. Sumo exploiteert een Aziatisch restaurant. [eiser] is op 4 februari 2019 op basis van een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van zeven maanden in dienst getreden bij Sumo in de functie van kelner. Het betrof volgens de arbeidsovereenkomst een deeltijd dienstverband met een gemiddelde arbeidsduur van 5 uur per week. 1.2. Deze arbeidsovereenkomst is stilzwijgend verlengd voor dezelfde periode tot 4 april 2020, die vervolgens opnieuw stilzwijgend is verlengd tot 4 november 2020. 1.3. Sumo is vanaf 15 maart 2020 en, na heropening, vanaf 14 oktober 2020 opnieuw gesloten geweest in verband met coronamaatregelen. 1.4. Op 8 mei 2020 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin is opgenomen dat in de maanden april en mei 2020 loon op basis van 50 uur per maand betaald zou worden en dat vanaf juni 2020 alleen de opgeroepen en gewerkte uren werden uitbetaald in afwijking van de overeengekomen 5 uur per week. Na september 2020, als de coronamaatregelen zouden worden versoepeld, zou verder worden overlegd. 1.5. Op 1 oktober 2020 heeft Sumo het einde van de derde arbeidsovereenkomst aangezegd per 4 november 2020. 1.6. Vervolgens is [eiser] op 5 juni 2021 opnieuw bij Sumo in dienst getreden, voor bepaalde tijd. Deze arbeidsovereenkomst is opgezegd door Sumo op 7 juli 2021. 1.7. [eiser] heeft een verschillend aantal uren per maand gewerkt, variërend van 18,5 uur (oktober 2020) tot 100 uur (juli 2020). Gemiddeld werkte [eiser] .. uur per maand. 2. [eiser] vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en na wijziging van eis, Sumo te veroordelen tot betaling van: a. € 1.145,62 netto aan achterstallig loon over de periode van 1 januari 2020 tot en met 4 november 2020; b. de maximale verhoging ex artikel 7:625 BW alsmede de wettelijke rente tot dat de beide gevorderde bedragen volledig zullen zijn betaald; c. de kosten van de procedure en de nakosten. 3. [eiser] stelt dat hij op oproepbasis is aangenomen en dat Sumo daarom op grond van artikel 7:628a lid 5 BW hem na twaalf maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd, een aanbod voor een vaste arbeidsomvang had moeten doen, die tenminste gelijk is aan de gemiddelde arbeidsomvang in de voorafgaande periode van twaalf maanden. Gedurende de periode dat deze verplichting niet is nagekomen, heeft [eiser] aanspraak op loon als bedoeld in artikel 7:628a lid 8 BW. De tussen partijen gesloten overeenkomst van mei 2020 is in strijd met dwingend recht en derhalve nietig, aldus [eiser]. 4. Sumo voert hiertegen aan dat zij de schadevergoeding van artikel 7:628a lid 8 BW op zijn vroegst per 4 maart 2020 is verschuldigd, nu zij een maand na 4 februari 2020 de tijd had om het bedoelde aanbod te doen. Bovendien hebben Sumo en [eiser], toen Sumo hard werd getroffen door de coronacrisis, een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin nieuwe afspraken zijn gemaakt over de arbeidsomvang, die dienen te prevaleren. [eiser] kan dan volgens Sumo niet met terugwerkende kracht een beroep doen op genoemd artikel, zodat de vordering moet worden afgewezen. 5. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil van partijen. 6. Dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen een oproepovereenkomst is als bedoeld in 7:628a lid 9 BW is niet in geschil, zodat Sumo ingevolge lid 5 nadat de arbeidsovereenkomst twaalf maanden had geduurd aan [eiser] een aanbod voor een vaste arbeidsomvang had moeten doen. 7. In de Memorie van Toelichting (kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 2018-2019, 35 074 nr. 3, p. 132) is daarover het volgende geschreven: “Wanneer een werkgever geen aanbod doet dan wel een aanbod doet dat niet aan de vereisten, bedoeld in het vijfde of zesde lid, voldoet, heeft dat tot gevolg dat de werkgever gedurende de periode waarin hij de verplichting tot het doen van een (juist) aanbod voor een vast aantal uren niet nakomt, gehouden is het loon te betalen over het aantal uren waarvoor hij op grond van het vijfde lid verplicht was een aanbod te doen aan de werknemer. Deze verplichting geldt ook als de werknemer niet werkt in die uren, omdat de werkgever hem niet heeft opgeroepen. Op grond van het voorgestelde artikel 7:628a, achtste lid, BW heeft de werknemer recht op loon zolang de werkgever het aanbod uit hoofde van het vijfde of zesde lid niet heeft gedaan en is derhalve afdeling 2 van titel 7.10 BW van toepassing.” 8. Voor de loonaanspraak geldt niet de voorwaarde dat de werknemer zich beschikbaar heeft gehouden voor de bedongen arbeid over die uren, zo volgt uit de Kamerstukken I 2018-2019, 35 074, nr. D, p. 34. Verder geldt dat de werkgever een aanbod overeenkomstig lid 5 binnen een maand na de twaalf maanden dat een arbeidsovereenkomst heeft geduurd, moet doen. 9. Vast staat dat Sumo een dergelijk (schriftelijk of elektronisch) aanbod niet heeft gedaan. [eiser] heeft derhalve gedurende de periode waarin het aanbod niet is gedaan dan ook recht op loon over de arbeidsomvang in de voorafgaande periode van twaalf maanden. 10. Voorshands wordt overwogen dat de vaststellingsovereenkomst met afwijkende afspraken van 8 mei 2020 daarin geen verandering brengt. Uit de stellingen, overgelegde stukken en zijn verklaring ter zitting is voldoende aannemelijk geworden dat [eiser] deze afspraken niet zou hebben gemaakt als hij op de hoogte zou zijn geweest van de verplichting van Sumo om een aanbod voor een vaste arbeidsomvang te doen op het moment dat de arbeidsovereenkomst twaalf maanden had geduurd. Gesteld noch gebleken is dat Sumo [eiser] op deze verplichting harerzijds heeft gewezen, zodat [eiser] daarvan niet wist en derhalve ook niet besefte van welke rechten hij afstand deed door het sluiten van de overeenkomst met Sumo. Dat is een wezenlijk verschil met de door Sumo geschetste situatie dat wel een aanbod voor een vaste arbeidsomvang was gedaan en [eiser] vervolgens tot andere afspraken was gekomen met Sumo. Het verweer van Sumo dat als gevolg van de overeenkomst [eiser] geen aanspraak kan maken op loon als bedoeld in artikel 7:628a lid 8 BW slaagt dan ook niet. 11. Sumo is dan ook gehouden het loon te betalen over het aantal uren waarvoor zij verplicht was dat aanbod te doen aan [eiser]. Sumo heeft ter zitting laten weten dat wat haar betreft de discussie of Sumo per 4 februari 2020 dan wel 4 maart 2020 in verzuim is, verder achterwege kan worden gelaten, nu het loon reeds tot 1 maart 2020 is voldaan en het derhalve slechts gaat over vier dagen loon over maart 2020. 12. De door [eiser] gemaakte berekening van dat loon aan de hand van de eerder gedane loonbetalingen heeft Sumo verder cijfermatig niet weersproken. Daaruit volgt dat over de maanden januari en februari 2020 geen achterstallig loon is gevorderd. De vordering tot betaling van het loon wordt daarom toegewezen over de periode van 1 maart 2020 tot en met 4 november 2020. 13. Er bestaat aanleiding de wettelijke verhoging te beperken tot 25%. De wettelijke rente wordt toegewezen als gevorderd. 14. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Sumo veroordeeld tot betaling van de kosten van dit geding. Aan [eiser] is een toevoeging verleend. Daarom zijn in deze zaak de explootkosten door de griffier voorgeschoten. Wegens het ontbreken van een wettelijke grondslag is een kostenveroordeling met de verplichting tot betaling aan de griffier van de voorgeschoten exploot- en/of advertentiekosten niet mogelijk. De kantonrechter: veroordeelt Sumo te betalen aan [eiser]:a. een bedrag van € 1.145,62 netto aan loon over de periode van 1 maart 2020 tot en met 4 november 2020, te vermeerderen met een wettelijke verhoging van 25%; b. de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag van dagvaarding tot de algehele voldoening; veroordeelt Sumo in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op:salaris € 498,00griffierecht € 85,00 totaal € 583,00voor zover van toepassing, inclusief btw; veroordeelt Sumo in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 62,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat Sumo niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving is betekend; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. C.W. Inden, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2021 in aanwezigheid van mr. T.C. van Andel, griffier. de griffier de kantonrechter