ECLI:NL:RBAMS:2021:8167

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/686306 / HA ZA 20-683

Vonnis van 15 december 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DIGITAL REVOLUTION B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat: mr. Th.C.J.A. van Engelen te Utrecht,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HP NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amstelveen,

2. de rechtspersoon naar het recht van de staat Delaware (Verenigde Staten van Amerika)

HP INC.,

gevestigd te Palo Alto (Verenigde Staten van Amerika),

gedaagden in conventie,

eiseressen in reconventie,

advocaat: mr. J.D. Drok te Amsterdam.

Eiseres in conventie zal hierna worden aangeduid als Digital Revolution. Gedaagden in conventie zullen hierna in vrouwelijk enkelvoud worden aangeduid als HP en afzonderlijk als HP Nederland en HP Inc.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de gelijkluidende dagvaardingen van 30 maart 2020 en 31 maart 2020;

de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie, met producties;

het tussenvonnis van 3 maart 2021, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;

het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 13 september 2021, met de daarin vermelde processtukken, waaronder de conclusie van antwoord in reconventie met producties;

de brief van mr. Drok van 4 oktober 2021, met opmerkingen over de inhoud van het proces-verbaal.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. HP is een fabrikant van printers en printbenodigdheden, zoals toner- en inktcartridges (hierna ook: cartridges), voor laser- en inkjetprinters. HP brengt de cartridges onder eigen naam (hierna: merkcartridges) op de markt.

2.2. Digital Revolution exploiteert een webwinkel onder de domein- en handelsnaam 123inkt.nl (hierna: 123inkt). Via deze webwinkel verkoopt zij printbenodigdheden, waaronder toner en inktcartridges voor laser- en inkjetprinters. 123inkt verkoopt onder meer HP-printers en merkcartridges van HP voor verschillende printermodellen van HP. Verder verkoopt 123inkt onder haar eigen naam cartridges die gebruikt kunnen worden in printers van HP (hierna: huismerkcartridges).

2.3. De printers van HP zijn, voorzien van ingeprogrammeerde software (hierna: firmware) die de printer aanstuurt. Door HP geproduceerde en op de markt gebrachte merkcartridges zijn voorzien van beveiligde chips. Deze chips bevatten cryptografische sleutels en schakelingen om cryptografische algoritmen uit te voeren en andere gegevens om een printer goed te laten werken. Een tweede beveiligde chip is bij fabricage in de HP-printer geplaatst. De firmware zorgt ervoor dat de twee chips met elkaar kunnen communiceren. Daarmee wordt een controle uitgevoerd, waarbij de chip op de cartridge een geheime code aan de printer stuurt. Wanneer de controle met succes wordt uitgevoerd, zal de firmware het gebruik van de cartridge toestaan. Als de controle niet met succes wordt uitgevoerd, zal de firmware het gebruik van de cartridge niet toestaan. De cartridge werkt dan niet op die printer.

2.4. Hackers proberen de geheime code op de HP-chips te kraken. Vroeg of laat lukt hun dit. Als gevolg daarvan kunnen derden cartridges maken die kunnen worden gebruikt op HP-printers, doordat zij zijn voorzien van een niet van HP afkomstige chip die met de desbetreffende HP printer kan communiceren. Om het hacken van HP-chips te bemoeilijken, is HP er op een gegeven moment toe overgegaan om de geheime code periodiek te wijzigen. Een authenticatie-methode die met dergelijke periodiek veranderende parameters werkt, wordt “dynamic security” genoemd.

2.5. Op of omstreeks 13 september 2016 heeft HP een firmware-update uitgevoerd. Bij een aantal HP-printermodellen (die op dat moment dynamic security bevatten dan wel waarop door de firmware-update dynamic security werd geplaatst) werden de authenticatieparameters automatisch aangepast, aan de hand waarvan de herkomst van cartridges die in de printer worden geplaatst wordt gecontroleerd. Als gevolg daarvan was het vanaf dat moment niet meer mogelijk om in die printers cartridges te gebruiken met chips die niet van HP afkomstig waren, waaronder de door Digital Revolution verkochte huismerkcartridges. Daarbij werd op de printer de volgende foutmelding getoond:

Probleem met cartridge

Eén of meerdere cartridges lijken te zijn beschadigd. Verwijder de cartridges en vervang ze door nieuwe cartridges.

2.6. Stichting 123inkt is na de onder 2.5 genoemde blokkade in 2016 voor deze rechtbank een procedure begonnen tegen HP. De deelnemers van stichting 123inkt hadden daartoe hun vorderingen aan stichting 123inkt overgedragen. In die procedure heeft stichting 123inkt gevorderd, voor zover hier van belang, dat de rechtbank:

(A) zal verbieden om met onmiddellijke ingang na betekening van het in deze te wijzen vonnis:

(i) wijzigingen in de computerprogrammatuur c.q. werking van printers aan te brengen te distribueren of in werking te doen of laten treden, welke ten gevolge hebben dat deze printers niet meer ongestoord gebruik maken of kunnen maken van 123inkt-huismerk cartridges,

(ii) waarschuwingen en/of foutmeldingen te (doen) communiceren aan gebruikers van printers bij gebruik van 123 inkt-huismerk cartridges (…)

(B) zal veroordelen om eiseres [rechtbank: stichting 123inkt] € 192.000,- aan schadevergoeding ten behoeve van de Deelnemers te betalen (…)

De rechtbank heeft de vorderingen bij vonnis van 27 december 2017 afgewezen.

Uit het vonnis blijkt dat stichting 123inkt aan haar vordering ten grondslag legde – voor zover hier van belang en samengevat – dat HP met de installatie van de dynamic security op de door haar verkochte printers en de aanpassing van de daarvan deel uitmakende authenticatieparameters inbreuk had gemaakt op het eigendomsrecht van de deelnemers van stichting 123inkt. Volgens stichting 123inkt leidde dynamic security ertoe dat de deelnemers werden belemmerd dan wel beknot in het gebruik van hun printers. Door dynamic security ontstond een blokkade; wanneer bepaalde typen niet van HP afkomstige inktcartridges (waaronder in het bijzonder die van het 123inkt-huismerk) werden gebruikt, verscheen een foutmelding en/of werden de desbetreffende inktcartridges geweigerd. Ook waren de gedragingen van HP, volgens stichting 123inkt, aan te merken als een oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 6:193b Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) of meer in het bijzonder een misleidende handelspraktijk in de zin van artikel 6:193c BW. HP misleidde de deelnemers van stichting 123inkt doordat zij hen niet juist of niet volledig had geïnformeerd over dynamic security die tot gevolg kon hebben dat bepaalde typen inktcartridges plotseling werden geweigerd. Waaronder ook de inktcartridges van het 123inkt-huismerk.

2.7. Stichting 123inkt is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof Amsterdam. Het hof heeft bij arrest van 17 december 2019 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Voor zover hier van belang heeft het hof geoordeeld:

3.4 Ten aanzien van de gevorderde verboden wordt als volgt overwogen. Een verbod voor HP om wijzigingen in de programmatuur van haar printers aan te brengen die ertoe leiden dat de printers niet meer functioneren met cartridges van het 123inkt-huismerk, zou van HP vergen dat zij haar bedrijfsvoering afstemt op de eigenschappen van niet door haar maar door een derde (Digital Revolution) op de markt gebrachte (kloon)cartridges voor HP-printers. Dat kan niet van HP worden gevergd. Van belang is in dit verband dat tussen partijen niet in geschil is dat updates bij printers essentieel zijn om functionaliteit te behouden en te verbeteren en dat naast Digital Revolution vele andere partijen klooncartridges voor HP-printers op de markt brengen. Gesteld noch gebleken is dat HP jegens Digital Revolution tot meer zorgvuldigheid is gehouden dan jegens die andere partijen. Of de cartridges van al die partijen na een update van de (soft- of firmware van de) printer blijven werken, kan van vele factoren afhangen, meer in het bijzonder ook van de technische specificaties van de verschillende klooncartridges. Van HP kan niet worden verlangd dat zij voor het uitbrengen van een nieuwe update zich ervan verzekert dat de verschillende klooncartridges na het uitvoeren van de update ongestoord blijven werken in haar printers. Evenmin kan van haar worden gevergd dat zij voorkomt dat de printer na een update bij het gebruik van een klooncartridge een waarschuwing of foutmelding afgeeft. De verboden zijn dus te ruim geformuleerd om te worden toegewezen.

3.5 Voor zover de Stichting met het verbod in ieder geval zou willen bereiken dat het gebruik van dynamic security in HP-printers wordt verboden, heeft zij daarbij onvoldoende belang voor zover het voor 1 december 2016 vervaardigde printers betreft. Voor die printers bestaat geen reële dreiging van hernieuwd gebruik van dynamic security door HP. HP heeft voor deze printers immers niet alleen de roll back ter beschikking gesteld, maar ook actief aan alle gebruikers een update verstrekt die – mits geaccepteerd door de gebruiker – ertoe leidt dat dynamic security definitief en permanent van de printers wordt verwijderd.

De raadsman van HP heeft ter zitting in hoger beroep bovendien namens HP bevestigd dat zij nooit meer dynamic security zal installeren op de printers die voor 1 december 2016 zijn vervaardigd. Voorts staat tussen partijen niet ter discussie dat HP met ingang van 1 december 2016 haar beleid inzake het gebruik van dynamic security heeft gewijzigd in die zin dat zij kopers en gebruikers van na 1 december 2016 vervaardigde printers informeert dat zij dynamic security gebruikt en wat de gevolgen daarvan kunnen zijn. Tezamen genomen brengen deze omstandigheden mee dat geen reële dreiging bestaat van hernieuwd gebruik van dynamic security in printers die voor 1 december 2016 zijn vervaardigd, zodat bij een verbod daarvan onvoldoende belang bestaat.

3.6 Voor printers die na 1 december 2016 zijn vervaardigd, heeft HP zich uitdrukkelijk het recht voorbehouden om dynamic security te blijven gebruiken. Toch kan een verbod tot het gebruik van dynamic security voor die printers evenmin worden toegewezen.

(…)

3.6.2 Daar komt nog bij dat het gebruik van dynamic security in een printer niet per definitie ongeoorloofd is. HP heeft voldoende toegelicht dat zij een rechtens te respecteren belang heeft bij het gebruik van dynamic security, onder meer om het gebruik van counterfeit-cartridges tegen te gaan en omdat zij niet kan instaan voor de kwaliteit van de afdrukken van niet van haar afkomstige cartridges terwijl klanten negatieve printervaringen wellicht aan de printer zullen wijten. Of het gebruik van dynamic security onrechtmatig jegens een bepaalde koper of gebruiker van een HP-printer is, zal afhangen van de omstandigheden van het geval, zoals de condities waaronder de printer is aangeschaft en de informatie die bij de koper dan wel gebruiker bekend was of had behoren te zijn over het gebruik van dynamic security en de gevolgen daarvan. HP heeft onbetwist gesteld dat zij de kopers en gebruikers van na 1 december 2016 vervaardigde printers waarschuwt voor dynamic security en de gevolgen daarvan, onder meer in marketingmaterialen en met een sticker op de printerdoos, die de volgende tekst bevat:

Printer met dynamische beveiliging. Cartridges die gebruik maken van een niet-HP chip zouden niet kunnen werken en niet HP-chips die nu wel werken zouden in de toekomst mogelijkerwijs niet meer kunnen werken.

Omstandigheden die meebrengen dat het gebruik door HP van dynamic security in na 1 december 2016 vervaardigde printers niettemin jegens een of meer Deelnemers (of andere klanten van Digital Revolution) onrechtmatig of anderszins ontoelaatbaar is, zijn gesteld noch gebleken.

2.8. Stichting 123inkt is van het arrest van het hof in cassatie gegaan bij de Hoge Raad. Op de datum van het uitspreken van dit vonnis heeft de Hoge Raad nog geen arrest gewezen.

2.9. Sinds december 2016 voorziet HP de verpakking waarin haar printers worden geleverd van de volgende mededeling, voor zover hier van belang:

Deze printer maakt gebruik van dynamische beveiliging. De printer is ontworpen voor gebruik met cartridges met een originele HP-chip. Cartridges met een chip van een ander merk werken mogelijk niet in de printer. Dynamische beveiliging en andere printerfuncties kunnen regelmatig worden bijgewerkt door printerfirmware-updates die worden gedownload via internet. Updates kunnen de functionaliteit en functies van de printer verbeteren of uitbreiden, kunnen bescherming bieden tegen beveiligingsaanvallen of kunnen een ander doel hebben. Deze updates kunnen er echter ook voor zorgen dat cartridges met een chip van een ander merk niet (meer) werken in de printer. (…)

2.10. Omstreeks april 2019 heeft HP opnieuw een update aan gebruikers van HP-printers ter beschikking gesteld. Nieuwe huismerkcartridges die na de installatie van deze update werden geplaatst, werkten niet meer in bepaalde modellen HP-printers. Vóór de installatie van de update geplaatste huismerkcartridges bleven functioneren. Wanneer de nieuwe huismerkcartridges werden geweigerd verscheen op de printer de volgende foutmelding:

Probleem met cartridge

Eén of meerdere cartridges lijken te zijn beschadigd. Verwijder de cartridges en vervang ze door nieuwe cartridges.

2.11. HP-printers hebben de mogelijkheid om firmware-updates automatisch te installeren. Gebruikers van de printers kunnen deze mogelijkheid uitschakelen. Gebruikers die de automatische updatefunctie hadden uitgeschakeld kregen bij de hiervoor onder 2.10 genoemde update op de printer de volgende mededeling te zien:

Update beschikbaar

Er is een update beschikbaar waardoor de printer beter werkt.

Wilt u de update installeren?

Nee Ja

2.12. In oktober 2019 en in maart 2020 heeft HP opnieuw een update aan gebruikers van HP-printers ter beschikking gesteld. Na installatie van deze update functioneerden nieuwe nadien geplaatste huismerkcartridges niet meer in bepaalde modellen HP-printers. Voor de installatie van de update geplaatste huismerkcartridges bleven functioneren.

2.13. Bij de update van maart 2020 verscheen, wanneer de huismerkcartridges werden geweigerd, de volgende foutmelding:

2.14. HP vermeldt op haar website de volgende tekst:

HP Printers – Dynamic Security Enabled Printers

Certain HP printers use cartridges that have security chips or electronic circuitry. Cartridges using an non-HP chip or modified or non-HP circuitry* may not work and those that work today may not work in the future.

As is standard in the printing business, HP has a process for authenticating cartridges. HP continues to use security measures to protect the quality of our customer experience, maintain the integrity of our printing systems, and protect our intellectual property. These measures include authentication methods that change periodically and may prevent some third-party supplies from working now or in the future. HP printers and original HP cartridges deliver the best quality, security and reliability. When cartridges are cloned or counterfeited, the customer is exposed to quality and potential security risks, compromising the printing experience.

* Non-HP chips and modified or non-HP electronic circuitry are not produced or validated by HP. HP cannot guarantee that these chips or circuitry will work in your printer now or in the future. If you are using a non-original HP cartridge, please check with your supplier to ensure your cartridge has an original HP security chip of unmodified HP electronic circuitry.

2.15. Vanaf midden 2020 tot augustus 2021 heeft Digital Revolution in de verpakking van iedere door haar verkochte HP-printer een brief gevoegd. De brief vermeldt, voor zover hier van belang:

2.16. In augustus 2021 heeft Digital Revolution de inhoud van de hiervoor onder 2.15 vermelde brief aangepast. De brief vermeldt nu, voor zover hier van belang:

2.17. De website van 123inkt vermeldde tot augustus 2021 op de pagina www.123inkt.nl/update, voor zover hier van belang, het volgende:

2.18. Sinds augustus 2021 vermeldt de website van 123inkt op de pagina www.123inkt.nl/update, voor zover hier van belang, het volgende:

2.19. Op de pagina www.123inkt.nl/instant wordt, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

in conventie

3.1. Digital Revolution wil dat de rechtbank HP Nederland en HP Inc., zowel ieder voor zich als gezamenlijk, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

A. verbiedt de cartridge-compatibiliteitsstandaarden - met inbegrip van maar niet beperkt tot de cartridge identificatie-methode -voor HP-printers in de Europese Unie en/of de Europese Economische Ruimte, op welke wijze dan ook, al dan niet via updates van firmware in of software voor HP-printers, te (doen) wijzigen, of deze vooraf te (doen) voorzien van technische middelen waardoor deze in de loop der tijd gewijzigd worden, voor zover daar­door het gebruik van compatibele cartridges van Digital Revolution gehinderd of verstoord wordt en te bepalen dat HP Nederland en HP Inc., zowel ieder voor zich als gezamenlijk, een dwangsom verbeuren van EUR 1.000.000,- voor iedere keer en EUR 150.000,- voor iedere dag, naar keuze van Digital Revolution, dat zij, ieder voor zich, dan wel gezamenlijk, het hiervoor bedoelde verbod zullen overtreden, althans een zodanig verbod onder verbeurte van een zodanige dwangsom als de rechtbank in goede justitie zal bepalen;

B. verbiedt de in de dagvaarding bedoelde onjuiste en misleidende informatie inzake dynamische identificatie c.q. dynamic security in de Europese Unie en/of de Europese Economische Ruimte, te (doen) communiceren en te bepalen dat HP Nederland en HP Inc., zowel ieder voor zich als gezamenlijk, een dwangsom verbeuren van EUR 100.000,- voor iedere keer en EUR 15.000,- voor iedere dag, naar keuze van Digital Revolution, dat zij, ieder voor zich, dan wel gezamenlijk, het hiervoor bedoelde verbod zullen overtreden, althans een zodanig verbod onder verbeurte van een zodanige dwangsom als de rechtbank in goede justitie zal bepalen;

C. gebiedt om de inhoud van de in de dagvaarding bedoelde cartridge-compatibiliteitsstandaarden - met inbegrip van maar niet beperkt tot de cartridge identificatie-methode -voor HP-printers in de Europese Unie en/of de Europese Economische Ruimte, voor HP-printer-types kenbaar te maken binnen 5 werkdagen na de marktintroductie van een specifiek nieuw HP-printer­type, dan wel uiterlijk 180 dagen voorafgaand aan een wijziging daarvan en te bepalen dat HP Nederland en HP Inc., zowel ieder voor zich als gezamenlijk, een dwangsom verbeuren van EUR 1.000.000,- voor iedere keer en EUR 150.000,- voor iedere dag, naar keuze van eiseres, dat zij, ieder voor zich, dan wel gezamenlijk, het hiervoor bedoelde verbod zullen overtreden, althans een zodanig verbod onder verbeurte van een zodanige dwangsom als de rechtbank in goede justitie zal bepalen;

D. beveelt om binnen 48 uur na betekening van het te wijzen vonnis een rectificatie te tonen op de homepage van de aan de domeinnaam www.hp.com gekoppelde (internationale) websites in de Europese Unie en/of de Europese Economische Ruimte, alsmede op alle overige pagina’s van door HP Nederland en HP Inc. gecontroleerde websites waarin de onjuiste en misleidende informatie over dynamic security en/of de superioriteit van HP-cartridges inzake kwaliteit, veiligheid en betrouwbaarheid, de afgelopen twee jaar is gepubliceerd, in een duidelijk ingekaderd frame van tenminste een kwart van de schermhoogte de volgende mededeling te plaatsen en gedurende twee weken geplaatst te houden, zonder enig commentaar of toevoeging in welke vorm dan ook, met de onderstaande tekst:

“NOTIFICATION” (lettertype 36 punt)

(rest van de tekst lettertype 24 punt)

Dear Visitor,

By judgement of the District Court at Amsterdam, The Netherlands, in proceedings initiated by the Dutch company 123inkt it has been determined that our use of the dynamic security feature constitutes an abuse of our dominant position on the markets of cartridges compatible with HP-printers. In addition, the court has determined that in the accompanying information we incorrectly and misleadingly claimed that HP cartridges and chips were superior in quality, safety and reliability than private label cartridges. Moreover, when non-HP-cartridges were used and that use was frustrated by us secretly changing the required cartridge identification codes under the disguise of dynamic security, the error message on our printers falsely claimed that the private label cartridge might be damaged. The District Court has ordered us to refrain from any such activities and providing such misleading information in the future under penalty of fines.

Sincerely,

HP”

en bepaalt dat HP Nederland en HP Inc., zowel ieder voor zich als gezamenlijk, een dwangsom verbeuren van EUR 100.000,- voor iedere keer, dan wel EUR 15.000,- voor iedere dag, naar keuze van eiseres, dat zij, ieder voor zich, dan wel gezamenlijk, het hiervoor bedoelde verbod zullen overtreden, althans een zodanige rectificatie en dwangsom als de rechtbank in goede justitie zal bepalen;

E. voor recht verklaart dat HP aansprakelijk is voor de in het lichaam van de dagvaarding bedoelde schade van 123inkt veroorzaakt door het in de dagvaarding bedoelde onrechtmatige handelen, bestaande uit onder meer misbruik van machtspositie, misleidende (al dan niet vergelijkende) reclame en oneerlijke en ongeoorloofde handelspraktijken en HP veroordeelt om Digital Revolution deze schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te betalen, vermeerderd met de toepasselijke wettelijke rente;

F. veroordeelt in de kosten van het geding.

3.2. Digital Revolution legt aan haar vorderingen ten grondslag dat HP haar printers zo ontwerpt dat in een bepaald HP-printermodel alleen een specifieke voor dat printermodel ontworpen cartridge kan worden gebruikt. Door het ontwerp van een nieuw printermodel maakt HP steeds een nieuwe specifieke compatibiliteitsstandaard voor met dat printermodel compatibele cartridges. Aan die standaard (hierna: compatibiliteitsstandaard) moet worden voldaan wil een cartridge in dat model printer functioneren. Op deze manier creëert HP met elk nieuw printermodel een separate markt voor (onder andere) cartridges. Doordat HP de compatibiliteitsstandaarden ontwerpt en bepaalt heeft zij voor ieder model HP-printer een machtspositie dan wel een dominante positie in de zin van artikel 24 Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 102 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VwEU) op de markt voor met een bepaald printermodel compatibele cartridges. HP maakt misbruik van haar machtspositie doordat zij de compatibiliteitsstandaarden met gebruik van de dynamic security wijzigt. Als gevolg van deze wijzigingen worden cartridges die tot op dat moment bruikbaar waren in een bepaald model HP-printer, onbruikbaar voor gebruikers en onverkoopbaar voor Digital Revolution. HP maakt verder misbruik van haar machtspositie doordat zij aan gebruikers onjuiste en misleidende informatie geeft over het doel, nut en de noodzaak van het gebruik van originele HP-cartridges en over de risico’s verbonden aan het gebruik van huismerkcartridges. Tot slot maakt HP misbruik van haar machtspositie doordat zij de cartridgecompatibiliteitsstandaarden en de wijzigingen daarin niet openbaar maakt. Doordat zij misbruik maakt van haar machtspositie handelt HP onrechtmatig tegenover Digital Revolution. Digital Revolution lijdt als gevolg hiervan schade die door HP moet worden vergoed. Verder moet HP, vanwege haar machtspositie, de inhoud van de cartridgecompatibiliteitsstandaarden met Digital Revolution delen.

3.3. HP voert verweer.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, (nader) ingegaan.

in reconventie

3.5. HP wil dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

A1. Digital Revolution verbiedt met onmiddellijke ingang na betekening van het te wijzen vonnis om (i) de litigieuze in reconventie besproken brieven te versturen, door deze in dozen voor HP-printers stoppen of anderszins, en (ii) de inhoud van voornoemde brieven op enige andere wijze te communiceren, met inbegrip van maar niet beperkt tot publicatie op haar website of op een niet-openbare wijze tijdens contacten met (potentiële) klanten;

A2. subsidiair ten aanzien van vordering sub A1, Digital Revolution beveelt met onmiddellijke ingang na betekening van het te wijzen vonnis, de inhoud van de litigieuze in reconventie besproken brieven zodanig te wijzigen dat deze geen onjuiste, misleidende en/of onvolledige informatie bevat;

B1. Digital Revolution beveelt met onmiddellijke ingang na betekening van het te wijzen vonnis, de respectievelijke webpagina’s die toegankelijk zijn via de links www.123inkt.nl/update en www.l23inkt.nl/instant te verwijderen;

B2. subsidiair ten aanzien van vordering sub B1, Digital Revolution beveelt met onmiddellijke ingang na betekening van het te wijzen vonnis, de inhoud van de respectievelijke webpagina’s die toegankelijk zijn via de links www.l23inkt.nl/update en www.l23inkt.nl/instant zodanig te wijzigen dat deze geen onjuiste, misleidende en/of onvolledige informatie bevat;

C. Digital Revolution verbiedt met onmiddellijke ingang na betekening van het te wijzen vonnis om onjuiste, misleidende en/of onvolledige mededelingen te doen over HP, HP-producten en/of HP-diensten, met inbegrip van maar niet beperkt tot firmware-updates van HP-printers en de HP Instant Ink service, en Digital Revolution beveelt iedere onrechtmatige handeling jegens HP te staken en gestaakt te houden;

D. Digital Revolution beveelt, binnen 1 week na betekening van het te wijzen vonnis, een rectificatiebrief te sturen op haar gebruikelijke briefpapier en in haar gebruikelijke lettertype, ondertekend door een statutair bevoegd vertegenwoordiger, naar alle ontvangers van de litigieuze in reconventie besproken brieven, met uitsluitend de volgende inhoud, zonder enig commentaar, en onder toezending van een gelijktijdig afschrift van iedere rectificatiebrief met bewijs van verzending aan de advocaten van HP:

“RECTIFICATIE

Datum [datum invoegen]

Geachte heer / mevrouw [naam van de klant],

De Rechtbank Amsterdam heeft ons bij vonnis van [ datum uitspraak] bevolen om de volgende verklaring af te leggen.

In de brief die wij u stuurden, verklaarden wij dat firmware-updates voor HP printers moeten worden uitgeschakeld, omdat deze updates grote gevolgen zouden hebben voor gebruikers van 123Inkt-cartridges in HP printers. Deze verklaring is echter onjuist, misleidend en onvolledig. De inhoud van de webpagina www.l23inkt.nl/update waarnaar in de brief wordt verwezen, bevatte ook onjuiste, misleidende en onvolledige informatie. Firmware-updates mogen niet worden uitgeschakeld, omdat deze essentieel zijn om de printer en de aangesloten computer (en het netwerk) te beveiligen tegen inbreuken. Daarnaast beweerden we ten onrechte dat door het uitschakelen van firmware-updates de werking van 123Inkt-cartridges in HP printers gewaarborgd is.

Verder zijn de verklaringen die we hebben afgelegd over HP’s Instant lnk service in de genoemde brief en op de genoemde webpagina www.l23inkt.nl/instant ook onjuist, misleidend en onvolledig. In tegenstelling tot onze vorige verklaring heeft een abonnement op HP’s Instant Ink service veel voordelen en kan het prijsvoordeel voor klanten opleveren.

Hoogachtend,

123Inkt”

dan wel een mededeling die de rechtbank in goede justitie vaststelt;

E. Digital Revolution beveelt, binnen 1 dag na betekening van het te wijzen vonnis, het navolgende bericht op de homepage van haar websites (waaronder www.l23inkt.nl, www.l23inkt.be en www.l23inkt.com) te plaatsen en geplaatst te houden, op een duidelijke en onmiddellijk zichtbare en leesbare wijze, in alle talen waarin de website beschikbaar is, met uitsluitend de volgende inhoud, zonder enig commentaar:

“RECTIFICATIE

Datum [datum invoegen]

Geachte klanten,

De Rechtbank Amsterdam heeft ons bij vonnis van [datum uitspraak] bevolen om de volgende verklaring af te leggen.

In de brief, die wij in de doos van via www.l23inkt.nl aangeschafte HP printers stopten, verklaarden wij dat firmware-updates voor HP printers moeten worden uitgeschakeld, omdat deze updates grote gevolgen zouden hebben voor gebruikers van 123Inkt-cartridges in HP printers. Deze verklaring is echter onjuist, misleidend en onvolledig. De inhoud van de webpagina www.l23inkt.nl/update waarnaar in de brief wordt verwezen, bevatte ook onjuiste, misleidende en onvolledige informatie. Firmware-updates mogen niet worden uitgeschakeld, omdat deze essentieel zijn om de printer en de aangesloten computer (en het netwerk) te beveiligen tegen inbreuken. Daarnaast beweerden we ten onrechte dat door het uitschakelen van firmware-updates de werking van 123Inkt­cartridges in HP printers gewaarborgd is.

Verder zijn de verklaringen die we hebben afgelegd over HP’s Instant Ink service in de genoemde brief en op de genoemde webpagina www.123inkt.nl/instant ook onjuist, misleidend en onvolledig. In tegenstelling tot onze vorige verklaring heeft een abonnement op HP’s Instant Ink service veel voordelen en kan het prijsvoordeel voor klanten opleveren.

Hoogachtend,

123Inkt”

dan wel een mededeling die de rechtbank in goede justitie vaststelt;

F. Digital Revolution veroordeelt tot betaling van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van EUR 10.000,- voor iedere overtreding door Digital Revolution van het overeenkomstig sub A tot en met E gevorderde, dan wel, zulks ter vrije keuze van HP, voor iedere dag dat Digital Revolution in strijd mocht handelen met deze bevelen; en

G. Digital Revolution veroordeelt in de kosten van de procedure.

3.6. HP legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Digital Revolution bij levering van een door haar verkochte HP-printer een brief in de verpakking van de printer doet. In deze brief geeft Digital Revolution onjuiste, misleidende en onvolledige informatie over het belang van het wel of niet updaten van de firmware van HP-printers. Digital Revolution adviseert haar klanten geen updates voor HP-printers uit te voeren. Door het geven van deze informatie handelt Digital Revolution in strijd met de artikelen 6:163 a-d BW, 6:194a BW en 6:162 BW. Door haar klanten te adviseren de firmware van de HP-printer niet uit te voeren, veroorzaakt Digital Revolution schade bij de klanten. Daarnaast veroorzaakt zij schade bij HP. HP heeft er daarom belang bij dat Digital Revolution wordt verboden om de mededelingen over het updaten van de firmware te doen en dat zij haar mededelingen rectificeert.

3.7. Digital Revolution voert verweer.

3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, (nader) ingegaan.

in conventie en in reconventie

Rechtsmacht

4.1. Digital Revolution is in Nederland gevestigd. HP Nederland is in Nederland gevestigd en HP Inc. is in de Verenigde Staten van Amerika gevestigd. De zaak heeft daarmee zowel in conventie als in reconventie een internationaal karakter, zodat als eerste moet worden vastgesteld of de Nederlandse rechter (internationaal) bevoegd is om van de vorderingen kennis te nemen.

4.2. Op grond van artikel 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) is de rechtbank bevoegd van de vorderingen tegen HP Nederland kennis te nemen. Artikel 2 Rv bepaalt dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft wanneer de gedaagde in Nederland woonplaats heeft. HP Nederland is gevestigd in Amstelveen, waardoor zij ook woonplaats heeft in Amstelveen (artikel 1:10 lid 2 Rv).

4.3. Artikel 7 lid 1 Rv bepaalt dat, wanneer ten aanzien van één van de gedaagden rechtsmacht bestaat, de Nederlandse rechter ook rechtsmacht kan toekomen ten aanzien van in hetzelfde geding betrokken gedaagden. Daarvoor is nodig dat tussen de vorderingen tegen de verschillende gedaagden een zodanige samenhang bestaat, dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen. De door Digital Revolution ingestelde vorderingen richten zich zowel tegen HP Nederland als HP Inc. Redenen van doelmatigheid rechtvaardigen dan dat zij gezamenlijk worden behandeld. De Nederlandse rechter komt daarom ook ten aanzien van HP Inc. rechtsmacht toe.

4.4. De conclusie in conventie is dat de Nederlandse rechter ten aanzien van zowel HP Nederland als HP Inc. rechtsmacht toekomt. De rechtbank is op grond van artikel 99 lid 1 Rv relatief bevoegd om van de vorderingen tegen HP Nederland en op grond van artikel 107 Rv relatief bevoegd om van de vorderingen tegen HP Inc. kennis te nemen.

4.5. Ook in reconventie acht de rechtbank zich bevoegd om de vorderingen kennis te nemen. De rechtsmacht vloeit in dit geval voort uit artikel 7 lid 2 Rv.

Toepasselijk recht

4.6. Zoals hiervoor is geoordeeld heeft deze zaak in conventie en in reconventie een internationaal karakter. Als gevolg hiervan moet ook worden vastgesteld welk recht in de zaak in conventie en in reconventie moet worden toegepast.

4.7. Vastgesteld wordt dat Digital Revolution haar vorderingen deels grondt op de stelling dat HP in strijd handelt met het mededingingsrecht. Verder grondt zij haar vorderingen op de stelling dat HP zich schuldig maakt aan oneerlijke handelspraktijken, misleidende en ongeoorloofde vergelijkende reclame. In beide gevallen vindt Digital Revolution dat zij door het handelen van HP schade lijdt. De stellingen van Digital Revolution komen daarmee in de kern erop neer dat zij HP aanspreekt op grond van een niet-contractuele verbintenis. De vraag door welk recht deze aansprakelijkheid wordt beheerst, moet worden beoordeeld aan de hand van Verordening (EG) nr. 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (hierna: Rome II).

4.8. Op grond van artikel 6 lid 3 onder a Rome II wordt de niet-contractuele verbintenis die uit een beperking van de mededinging voortvloeit, beheerst door het recht van het land waarvan de markt beïnvloed wordt of waarschijnlijk beïnvloed wordt. Uit Digital Revolutions stellingen volgt dat de markt die wordt beïnvloed de Nederlandse markt is. Om die reden zal op de vordering die op schending van het mededingingsrecht is gebaseerd Nederlands recht worden toegepast.

4.9. Met betrekking tot de vorderingen op grond van misleidende en ongeoorloofde vergelijkende reclame hebben beide partijen hun stellingen gebaseerd op het Nederlandse recht. Er is daarmee sprake van een rechtskeuze voor Nederlands recht die voldoende duidelijk blijkt uit de omstandigheden van het geval als bedoeld in artikel 14 Rome II. Om die reden zal op deze vorderingen Nederlands recht worden toegepast.

4.10. De stellingen die HP in reconventie aan haar vorderingen ten grondslag legt komen erop neer dat Digital Revolution zich schuldig maakt aan oneerlijke en misleidende handelspraktijken en aan ongeoorloofde vergelijkende reclame. Beide partijen hebben hun stellingen gebaseerd op het Nederlandse recht. Ook in reconventie is daarmee sprake van een rechtskeuze voor Nederlands recht die voldoende duidelijk blijkt uit de omstandigheden van het geval als bedoeld in artikel 14 Rome II. Op deze vorderingen zal daarom Nederlands recht worden toegepast.

in conventie

Ontvankelijkheid Digital Revolution

4.11. HP heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat Digital Revolution niet in haar vorderingen kan worden ontvangen, omdat Digital Revolution vereenzelvigd moet worden met stichting 123inkt en tussen stichting 123inkt en HP al een procedure is gevoerd. In die procedure zijn dezelfde vorderingen, althans vorderingen van dezelfde strekking, en dezelfde grondslagen als in deze procedure aan de orde gekomen. Feitelijk probeert Digital Revolution die procedure nog eens over te doen, zo stelt Digital Revolution.

4.12. Uitgangspunt is dat Digital Revolution en stichting 123inkt separate rechtspersonen zijn. Van vereenzelviging van Digital Revolution met stichting 123inkt is alleen al geen sprake omdat, zoals HP ook stelt, medewerkers van Digital Revolution (en dus niet Digital Revolution zelf) stichting 123inkt hebben opgericht. Dat Digital Revolution volledige of overheersende zeggenschap heeft over stichting 123inkt is door HP niet gesteld. De omstandigheid dat (voormalige) medewerkers van Digital Revolution bestuurder zijn van stichting 123inkt maakt dit niet anders.

4.13. In deze zaak is ook geen sprake van dezelfde vorderingen en van dezelfde grondslagen als in de procedure die tussen stichting 123inkt en HP is gevoerd. Terecht heeft Digital Revolution naar voren gebracht dat de vorderingen die stichting 123inkt instelde, werden ingesteld namens haar leden en op de grond dat inbreuk werd gemaakt op het eigendomsrecht van die leden. Dat is in deze zaak niet aan de orde. Digital Revolutions vordering is gebaseerd op schending van het mededingingsrecht door HP. Anders dan in de procedure tussen stichting 123inkt en HP, heeft Digital Revolution de vordering ingesteld ten behoeve van zichzelf en niet haar klanten. Dit geldt ook voor de vorderingen die betrekking hebben op de vraag of sprake is van oneerlijke handelspraktijken en/of misleidende reclame. Het verweer faalt.

Inbreuk op het mededingingsrecht

4.14. De zaak spitst zich in grote mate toe op de vraag of HP in strijd handelt met het mededingingsrecht. Dit geschil speelt zich af tegen de achtergrond van een constante wedloop tussen OEM (Original Equipment Manufacturer)-fabrikanten, fabrikanten die onder een bepaalde merknaam originele onderdelen of eindproducten maken voor, in dit geval cartridges en andere partijen die proberen te achterhalen welke data nodig zijn om bijvoorbeeld niet-originele HP-cartridges met HP-printers te laten communiceren, zodat zij op een juiste manier in HP-printers werken. Zoals hiervoor onder de feiten weergegeven vormt het gebruik van dynamic security een technisch hulpmiddel voor HP in die wedloop.

4.15. Digital Revolution heeft een beroep gedaan op schending door HP van artikel 24 lid 1 Mw en van artikel 102 VwEU. Voor toepassing van de mededingingsregels van het VwEU is vereist dat als gevolg van het misbruik van een economische machtspositie de handel tussen lidstaten van de Europese Unie (merkbaar) ongunstig kan worden beïnvloed. Digital Revolution heeft niet toegelicht dat aan deze eis is voldaan.

De vorderingen zullen daarom alleen worden beoordeeld aan de hand van artikel 24 lid 1 Mw. Daarbij zijn de beschikkingen van de Europese Commissie (hierna: de Commissie), de beslissingen van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJEG c.q. HvJEU) en het Gerecht van Eerste aanleg (hierna: GEA) over artikel 102 VwEU en de betekenis van de daarin gebruikte begrippen richtinggevend. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 24 Mw blijkt namelijk dat deze bepaling niet strenger en niet soepeler beoogt te zijn dan artikel 102 VwEU. Zij moet daarom op vergelijkbare wijze worden uitgelegd en toegepast als artikel 102 VwEU.

4.16. Bij de beoordeling staat voorop dat het ondernemingen verboden is misbruik te maken van een economische machtspositie (24 lid 1 Mw). Een onderneming beschikt over een machtspositie indien haar positie haar in staat stelt de instandhouding van daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen doordat zij haar de mogelijkheid geeft zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, leveranciers, afnemers of eindgebruikers te gedragen (artikel 1 aanhef en onder i Mw).

4.17. Ter onderbouwing van een beroep op artikel 24 Mw moeten voldoende (economische) feiten en omstandigheden worden aangevoerd op grond waarvan kan worden vastgesteld of (a) een onderneming op een relevante markt voldoende daadwerkelijke concurrentiedruk ondervindt, dan wel (b) die druk ontbreekt en de onderneming zich in belangrijke mate onafhankelijk van concurrenten, leveranciers, afnemers of eindgebruikers kan gedragen. De vraag naar de mate waarin (economische) feiten en omstandigheden dienen te worden gesteld en, bij betwisting, dienen te worden onderbouwd, kan niet in algemene zin worden beantwoord, omdat dit afhangt van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en ernst van de gestelde inbreuk en de complexiteit van de betrokken markten.

4.18. De stelplicht en, bij voldoende gemotiveerde betwisting, de bewijslast van de stelling dat HP op de relevante markt een machtspositie heeft en dat zij van die machtspositie misbruik maakt, rust op grond van artikel 150 Rv op Digital Revolution.

4.19. De relevante markt omvat alle producten die op grond van hun kenmerken, prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd.

4.20. Het bestaan van een machtspositie kan worden aangenomen op grond van verschillende feiten en omstandigheden die elk afzonderlijk niet beslissend hoeven te zijn, hoewel een groot marktaandeel van de onderneming op de relevante markt bij de beoordeling een belangrijke factor is. Voor het bepalen van het marktaandeel van een onderneming is het veelal van belang de relevante productmarkt en de relevante geografische markt af te bakenen. Aan de hand daarvan kan worden vastgesteld ten aanzien van welke diensten en binnen welk geografisch gebied concurrentiedruk op de onderneming met de beweerde machtspositie wordt uitgeoefend.

4.21. Met inachtneming van de hiervoor geformuleerde uitgangspunten wordt geoordeeld dat HP geen economische machtpositie heeft. Hiervoor is het volgende redengevend.

4.21.1. Digital Revolution heeft zich op het standpunt gesteld dat HP met ieder model printer een markt creëert voor de onderdelen die in dat model printer worden verbruikt, waaronder de cartridges.

4.21.2. HP heeft het bestaan van die separate markten betwist en aangevoerd dat Digital Revolution niet inzichtelijk heeft gemaakt welke relevante markten er dan zijn. Verder meent zij dat, voor zover een oordeel moet worden gegeven over de afbakening van de relevante markt(en), er sprake is van een “systeemmarkt” (waarbij de markt bestaat uit twee of meer complementaire producten, zoals printers en cartridges) en niet van separate markten voor cartridges.

4.21.3. Ook als de rechtbank – veronderstellenderwijs – met Digital Revolution zou uitgaan van het bestaan van vele separate cartridgemarkten, is geenszins gezegd dat HP op al die markten over een economische machtspositie beschikt. Volgens Digital Revolution is dit het geval, omdat HP degene is die de vorm van de cartridges ontwerpt en bepaalt welke informatie de chip van de cartridge moet bevatten om in een HP-printer te kunnen functioneren. Daarmee gaat Digital Revolution eraan voorbij dat pas van een economische machtspositie sprake is, wanneer haar positie betrokkene in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen doordat zij haar de mogelijkheid geeft zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, leveranciers, afnemers of eindgebruikers te gedragen (artikel 1 aanhef en onder i Mw). Dat dit het geval is heeft Digital Revolution niet onderbouwd. Dit klemt te meer, omdat Digital Revolution tijdens de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht dat de aanwezigheid van de goedkopere huismerkcartridges een voor de afnemer gunstige prijsdruk op de HP-cartridgemarkt zet. Volgens Digital Revolution belet deze concurrentie het dat HP haar prijzen verhoogt. Dit wijst erop dat HP geen economische machtspositie heeft. Al om deze redenen kan niet worden geoordeeld dat HP over een economische machtspositie beschikt.

4.21.4. Daarbij komt dat de Commissie herhaaldelijk, voor het laatst in de EFIM-zaak (van 20 mei 2009, zaak COMP/C-3/39.391) heeft overwogen dat als de concurrentie op de primaire markt (printers) een disciplinerend effect heeft op de secundaire markt (cartridges), aanbieders van printers zoals HP geen machtspositie kunnen hebben op de secundaire markt (in de visie van Digital Revolution: de vele secundaire markten). De Commissie is van oordeel dat er geen sprake kan zijn van een machtspositie als (i) de afnemer een geïnformeerde keuze kan maken tussen de verschillende producten op de primaire markt (met inbegrip van de kosten gedurende de levensduur van het product), (ii) waarschijnlijk is dat de afnemer zo’n geïnformeerde keuze zal maken, (iii) in het geval er in een specifieke aftermarket een duidelijk misbruik plaatsvindt, een voldoende aantal klanten hun koopgedrag op het niveau van de primaire markt aanpast en (iv) dat binnen een redelijke tijd doet.

4.21.5. Digital Revolution stelt dat de door de Commissie veronderstelde corrigerende werking op de printermarkt achterhaald is. Zij heeft erop gewezen dat de consument geen rekening kan houden met de kosten gedurende de levensduur van het product, omdat hij de benodigde informatie niet heeft. Volgens Digital Revolution zijn prijsvergelijkingen betreffende de aankoopprijs van de printer, gecombineerd met de verbruikskosten van cartridges gedurende de levensduur van de printer niet voorhanden. HP heeft hiertegen ingebracht dat zij op haar website een eenvoudig overzicht toont van het aantal standaardpagina’s dat per type cartridge kan worden afgedrukt. Ook andere fabrikanten bieden de mogelijkheid om de totale kosten van het printen te vergelijken, aldus HP. Digital Revolution heeft dit alles onvoldoende gemotiveerd weersproken. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat een afnemer een geïnformeerde keuze kan maken en dat hij die keuze zal maken. Tot slot valt niet goed in te zien waarom niet een voldoende aantal afnemers tegenwoordig binnen een redelijke tijd bij misbruik op de aftermarket hun koopgedrag zal aanpassen op het niveau van primaire markt (de printers). Partijen zijn het er immers over eens dat de printerfabrikanten printers voor een lage prijs aanbieden en het geld verdienen op de aftermarkt.

Anders gezegd, en meer toegespitst op wat Digital Revolution HP verwijt: als HP concurrenten voor haar cartridges met technische middelen wegdrukt en hoge prijzen hanteert, valt alleszins te verwachten dat de afnemers naar andere printers overstappen. HP heeft daarom vanuit een mededingingsoogpunt geen machtspositie.

4.22. Omdat HP geen economische machtspositie heeft, hoeven de stellingen van Digital Revolution die betrekking hebben op het misbruik dat HP van die machtspositie zou maken geen beoordeling. Dit alles leidt ertoe dat de vorderingen onder A en C van het petitum niet toewijsbaar zijn.

Misleidende en/of vergelijkende reclame

4.23. Daarmee wordt toegekomen aan de vorderingen van Digital Revolution die zij grondt op misleidende (vergelijkende) reclame (petitum onder B en D).

4.24. De vordering onder B van het petitum wordt zo begrepen dat zij betrekking heeft op de uiting genoemd onder randnummer 7.1 dagvaarding (zie hiervoor onder 2.14). Digital Revolution heeft desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat haar vordering ook ziet op de foutmeldingen die gebruikers van HP-printers in 2016, 2019 en 2020 (zie hiervoor onder 2.5, 2.10, 2.11 en 2.13) werden getoond. Digital Revolution heeft gevraagd haar zonodig in de gelegenheid te stellen om haar eis in die zin aan te passen.

Onder randnummer 9.2 en 9.3 dagvaarding heeft Digital Revolution de grondslag van haar vordering toegelicht. In deze randnummers wordt verwezen naar de randnummers 7.2 tot en met 7.8 dagvaarding, waarin de melding van 2016, 2019 en 2020 niet worden genoemd. Er is daarom geen aanleiding om de vordering onder B zo ruim op te vatten als door Digital Revolution naar voren is gebracht. Er is ook geen aanleiding om Digital Revolution toe te staan haar eis in bovenvermelde zin te wijzigen, zoals zij heeft gevraagd. De tekst van de foutmeldingen is namelijk bij de nieuwste modellen printers al gewijzigd op de wijze die Digital Revolution heeft gevorderd. Zij heeft in zoverre geen belang bij haar vordering.

4.25. Digital Revolution heeft zich op het standpunt gesteld dat de mededeling op de website van HP misleidende (artikel 6:194 BW) en/of ongeoorloofde vergelijkende (6:194a BW) reclame bevat.

4.26. Bij de beoordeling van de vraag of HP zich schuldig heeft gemaakt aan misleidende reclame en/of ongeoorloofde vergelijkende reclame wordt het volgende vooropgesteld:

4.26.1. Artikel 6:194 BW bepaalt – kort gezegd – dat degene die een misleidende mededeling openbaar maakt met betrekking tot door hem beroeps- of bedrijfsmatig aangeboden goederen of diensten, aansprakelijk is tegenover een ander die beroeps- of bedrijfsmatig handelt (lid 1). Bij de beantwoording van de vraag of een mededeling misleidend is moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende beroeps- of bedrijfsmatig handelende afnemer (hierna: de maatman afnemer) tot wie de mededeling zich richt of die zij bereikt. Van deze maatman afnemer mag verwacht worden dat hij bereid is zich in de aangeboden informatie te verdiepen, maar niet dat hij beschikt over specialistische of bijzondere kennis en ervaring.

4.26.2. Van misleiding zal met name sprake kunnen zijn wanneer de mededeling onjuist of onvolledig is. Maar de feitelijke vaststelling dat sprake is van een onjuiste of onvolledige mededeling brengt nog niet mee dat deze ook misleidend is. Daarvoor is nodig dat de mededeling de afnemers misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter hun economische gedrag kan beïnvloeden. Bij de beoordeling of hiervan sprake is, moet worden uitgegaan van de hiervoor bedoelde maatman afnemer. Een onjuiste of onvolledige mededeling kan dan ook pas als misleidend worden gekwalificeerd, wanneer redelijkerwijs aannemelijk is dat die mededeling, gelezen in de context waarin deze is geplaatst, van materieel belang is voor de aankoopbeslissing van de maatman afnemer. In dat geval is aannemelijk dat de onjuistheid of onvolledigheid redelijkerwijs het economische gedrag van deze afnemer kan beïnvloeden.

4.26.3. Voor de kwalificatie van de mededeling als misleidend is niet noodzakelijk dat de afnemer daadwerkelijk heeft kennisgenomen van of daadwerkelijk is beïnvloed door de mededeling, maar slechts dat de onjuistheid of onvolledigheid van de mededeling van voldoende materieel belang is om de maatman afnemer te kunnen misleiden. Het gaat er dus om of de mededeling op zichzelf genomen een misleidend karakter heeft.

4.26.4. Artikel 6:194a BW bepaalt dat vergelijkende reclame geoorloofd is, mits aan de limitatief opgesomde cumulatieve toelaatbaarheidsvoorwaarden wordt voldaan. Deze voorwaarden worden genoemd in lid 2 van dat artikel onder a tot en met h. De partij die van mening is dat sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame en in een procedure als eisende partij optreedt, zal gemotiveerd moeten stellen dat en waarom de vergelijkende reclame niet aan (één van) de onder a tot en met h genoemde voorwaarden voldoet. Op degene die de inhoud en inkleding van de mededeling geheel of ten dele heeft bepaald rust – kort gezegd – de bewijslast van de juistheid van de mededeling (artikel 6:195 lid 1 BW).

4.27. Tussen Digital Revolution en HP staat vast dat de tekst op de website van HP is aan te merken als een mededeling in de zin van artikel 6:194 lid 1 BW. De tekst is door HP openbaar gemaakt op haar website en zij heeft betrekking op de door HP bedrijfsmatig aangeboden goederen (cartridges voor haar printers).

4.28. De tekst luidt (zie hiervoor ook onder 2.14) als volgt:

HP Printers – Dynamic Security Enabled Printers

Certain HP printers use cartridges that have security chips or electronic circuitry. Cartridges using an non-HP chip or modified or non-HP circuitry* may not work and those that work today may not work in the future.

As is standard in the printing business, HP has a process for authenticating cartridges. HP continues to use security measures to protect the quality of our customer experience, maintain the integrity of our printing systems, and protect our intellectual property. These measures include authentication methods that change periodically and may prevent some third-party supplies from working now or in the future. HP printers and original HP cartridges deliver the best quality, security and reliability. When cartridges are cloned or counterfeited, the customer is exposed to quality and potential security risks, compromising the printing experience.

* Non-HP chips and modified or non-HP electronic circuitry are not produced or validated by HP. HP cannot guarantee that these chips or circuitry will work in your printer now or in the future. If you are using a non-original HP cartridge, please check with your supplier to ensure your cartridge has an original HP security chip of unmodified HP electronic circuitry.

De bezwaren van Digital Revolution richten zich op de volgende woorden en zinnen c.q.

zinsneden uit deze tekst:

“security chips” (hierna: HP uiting 1);

“security measures” (hierna: HP uiting 2);

“protect the quality of our customer experience” (hierna: HP uiting 3);

“integrity of our printing systems” (hierna: HP uiting 4);

“protect our intellectual property” (hierna: HP uiting 5);

“authentication methods that change periodically” (hierna: HP uiting 6);

“may prevent some third-party supplies from working now or in the future” (hierna: HP uiting 7);

“HP-printers and original HP cartridges deliver the best quality, security and reliability” (hierna: HP uiting 8);

“when cartridges are cloned or counterfeited, the customer is exposed to quality and potential security risks, compromising the printing experience” (hierna: HP uiting 9);

“HP cannot guarantee that non-HP chips will work in your printer now or in the future” (hierna: HP uiting 10);

“if you are using a non-original HP cartridge, please check with your supplier to ensure your cartridge has an original HP security chip” (hierna: HP uiting 11).

HP uiting 1 en 2

“security chips” “security measures”

4.29. Digital Revolution heeft zich op het standpunt gesteld dat de woorden “security chips” en “security measures” ten onrechte de suggestie wekken dat het gebruik van de chip en van maatregelen verband houdt met de veiligheid van de printer of de veiligheid van de gebruiker. HP heeft dit standpunt gemotiveerd weersproken. Zij heeft naar voren gebracht dat de woorden “security chips” en “security measures” verband houden met een beveiliging van de printer tegen het gebruik van – zoals HP het noemt – clonecartridges en counterfeitcartridges. HP heeft in dit verband ook gewezen op de Nederlandse vertaling van de tekst, zoals die in juli 2020 op haar website te vinden was en die zij als productie in de procedure heeft ingebracht. De vertaling luidt, voor zover hier van belang:

Bepaalde HP printers maken gebruik van cartridges met beveiligingschips of elektronica. (…) HP blijft beveiligingsmaatregelen toepassen om de kwaliteit van onze klantervaring te beschermen, de integriteit van onze afdruksystemen te onderhouden en ons intellectueel eigendom te beschermen. [onderstreping rechtbank]

4.30. In de context van de gehele tekst op de website kan het gebruik van het woord security (zowel in de combinatie met het woord “chips” als met het woord “measures”) moeilijk anders worden begrepen dan gebruikt in de zin van “beveiliging”. Deze betekenis volgt uit de toelichting in de tweede alinea van de tekst. HP licht toe dat zij maatregelen gebruikt als een beschermingsmiddel voor de daar aangegeven doeleinden. Deze uitleg wordt ondersteund door de hiervoor weergegeven Nederlandse versie van de tekst, waarin wordt gesproken over beveiligingschips en beveiligingsmaatregelen. Overigens heeft Digital Revolution niet inzichtelijk gemaakt waarom de maatman afnemer de woorden “security chips” en “security measures” zo zal begrijpen dat zij betrekking hebben op de veiligheid van de printer en de gebruiker. Er is dan ook geen sprake van een misleidende mededeling.

HP uiting 3,4,5 en 6

“protect the quality of our customer experience” “integrity of our printing systems”

“protect our intellectual property” “authentication methods that change periodically”

4.31. HP heeft toegelicht dat het bij de “customer experience” gaat om de ervaringen die de afnemer heeft bij het printen met een HP-printer en de indruk die dat bij hem achterlaat. Volgens HP kan aan die ervaring van de afnemer afbreuk worden gedaan, wanneer zich problemen voordoen bij het gebruik van een niet-HP-cartridge in een HP-printer en de afnemer zich er niet van bewust is dat de niet-HP-cartridge het probleem veroorzaakt en niet de printer. HP heeft voldoende toegelicht dat zij een rechtens te respecteren belang heeft bij het gebruik van dynamic security, onder meer om het gebruik van counterfeitcartridges tegen te gaan en omdat zij niet kan instaan voor de kwaliteit van de afdrukken van niet van haar afkomstige cartridges, terwijl klanten negatieve printervaringen mogelijk aan de printer zullen wijten. In die zin wordt aangesloten bij het oordeel van het gerechtshof Amsterdam in de zaak tussen stichting 123inkt en HP (zie hiervoor onder 2.7). HP heeft verder toegelicht dat zij in een constante wedloop is verwikkeld met makers van niet-HP-cartridges die inbreuk maken op haar intellectuele eigendomsrechten. Dat zulke makers er zijn heeft Digital Revolution niet bestreden. Ook heeft zij niet bestreden dat er niet-HP-cartridges worden verkocht die schade aan printers kunnen veroorzaken. Onder deze omstandigheden kunnen de uitingen 3, 4, 5 en 6 niet als onjuist dan wel als misleidend worden aangemerkt.

HP uiting 7

“may prevent some third-party supplies from working now or in the future”

4.32. Voor uiting 7 geldt hetzelfde. HP heeft onweersproken naar voren gebracht dat de werking van dynamic security kan variëren tussen de verschillende fabrikanten van clonecartridges. Met andere woorden, niet bij elke niet-HP-cartridge zal dynamic security het door HP gewenste effect hebben. In zoverre is gebruik van het woord “may” op zijn plaats en niet onjuist of misleidend.

HP uiting 8

“HP-printers and original HP cartridges deliver the best quality, security and reliability”

4.33. Deze uiting zou een vorm van vergelijkende reclame bevatten, waarin ongeoorloofde superioriteitsclaims worden gedaan. Dat is niet het geval. De uiting is een in reclame gebruikelijke overdrijving, die de maatman afnemer ook als zodanig zal herkennen.

HP uiting 9

“when cartridges are cloned or counterfeited, the customer is exposed to quality and potential security risks, compromising the printing experience”

4.34. Volgens Digital Revolution suggereert HP met deze uiting ten onrechte dat het gebruik van 123inkt huismerkcartridges kwaliteits- en veiligheidsrisico’s met zich brengt. HP heeft daar tegenover gesteld dat fabrikanten van de clonechips een kopie van de originele HP-chip maken, waarop niet alle gegevens van de originele HP-chip zijn overgenomen. Als gevolg daarvan kunnen aan de afnemer cartridges worden verkocht die problemen veroorzaken. Digital Revolution heeft dit niet weersproken, zodat niet kan worden geoordeeld dat de uiting onjuist dan wel misleidend is.

HP uiting 10

“HP cannot guarantee that non-HP chips will work in your printer now or in the future”

4.35. De uiting is volgens Digital Revolution onnodig en onzinnig, omdat het de gebruiker duidelijk zal zijn dat HP niets garandeert wanneer een niet-HP-cartridge wordt gebruikt. Volgens Digital Revolution bevestigt en versterkt HP met haar uiting het beeld dat huismerkcartridges onveilig en onbetrouwbaar zijn. Digital Revolution heeft deze stelling echter niet onderbouwd. Digital Revolution leest iets wat er niet staat.

Ook deze uiting is niet onjuist of misleidend.

HP uiting 11

“if you are using a non-original HP cartridge, please check with your supplier to ensure your cartridge has an original HP security chip”

4.36. Volgens Digital Revolution suggereert HP met deze uiting ten onrechte dat het gebruik van originele HP-chips noodzakelijk of vereist is voor het functioneren van een huismerkcartridge in een HP-printer en dat dit gebruik om veiligheidsredenen van belang is. Zoals onder 4.30 is overwogen moeten de woorden “security chips” echter worden begrepen als beveiligingschips en niet als veiligheidschips. Digital Revolution heeft niet duidelijk gemaakt met welk onderdeel of onderdelen van de uiting HP suggereert dat het gebruik van originele HP-chips noodzakelijk of vereist is voor het functioneren van een huismerkcartridge; andermaal leest zij iets wat er niet staat. Ook deze uiting kan derhalve niet als onjuist dan wel misleidend worden aangemerkt.

4.37. De slotsom is dat de vordering gegrond op misleidende en/of ongeoorloofde vergelijkende reclame (petitum onder B en D) niet kan worden toegewezen. Voor zover de vordering onder E op misleidende en/of ongeoorloofde vergelijkende reclame is gegrond, geldt daarvoor hetzelfde.

Onrechtmatig handelen HP

4.38. Digital Revolution heeft zich tot slot op het standpunt gesteld dat HP tegenover haar aansprakelijk is voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van de foutmeldingen bij de blokkades in 2016, april 2019, oktober 2019 en maart 2020. Volgens Digital Revolution gaat het bij deze schade onder andere om kosten die 123inkt heeft gemaakt voor het vervangen van cartridges en chips van haar klanten en het op andere wijze beperken van reputatieschade voor haar huismerk en handelsnaam. Ook stelt zij omzet en winst te hebben gederfd, door het verlies van bestaande klanten als gevolg van de foutmeldingen.

4.39. Tussen Digital Revolution en HP staat niet ter discussie dat de door Digital Revolution genoemde foutmeldingen aan de klanten van Digital Revolution werden getoond, nadat een firmware-update had plaatsgevonden. De foutmeldingen hebben gemeen dat zij elk de indruk wekken dat er een probleem is met de geplaatste (huismerk)cartridge. Feitelijk werd de foutmelding veroorzaakt doordat, als gevolg van de firmware-update, de huismerkcartridge door de printer werd geweigerd. Doordat HP hierover niets vermeldde en volstond met de mededelingen als hiervoor weergegeven onder 2.5, 2.10 en 2.13, kon bij de klanten van Digital Revolution de onjuiste indruk ontstaan dat het niet meer functioneren van de huismerkcartridge en de foutmelding het gevolg was van een defect in de huismerkcartridge. Onweersproken is dat die onjuiste indruk schadelijk kan zijn voor leveranciers van huismerkcartridges zoals Digital Revolution. HP stelt dat de printers destijds maar een beperkt aantal foutmeldingen konden geven, maar dat doet niets af aan het feit dat de foutmeldingen die werden gegeven misleidend waren, en dat ze schadelijk konden zijn voor leveranciers van huismerkcartridges. De conclusie is dan ook dat HP hier tegenover Digital Revolution niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die haar in het maatschappelijk verkeer betaamt. HP heeft zodoende onrechtmatig gehandeld en is aansprakelijk voor door Digital Revolution als gevolg hiervan geleden schade.

4.40. Dit oordeel wordt niet anders door de omstandigheid dat HP sinds 1 december 2016 op haar verpakkingsmateriaal en op andere manieren toelicht wat dynamic security is en wat de gevolgen daarvan kunnen zijn. HP heeft niet gesteld dat zij in haar toelichting ook vermeldde dat eventuele foutmeldingen die feitelijk werden veroorzaakt door een update van de dynamic security, niet hun oorzaak vonden in gebreken in de huismerkcartridges.

4.41. Dit betekent dat de onder E gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is, voor zover gegrond op de stelling dat door de foutmeldingen onrechtmatig tegenover Digital Revolution is gehandeld. Verder is voldoende aannemelijk dat Digital Revolution als gevolg van het onrechtmatig handelen van HP schade heeft geleden. De rechtbank zal HP veroordelen tot vergoeding van schade, op te maken bij staat. Het verweer van HP dat Digital Revolution te weinig stelt over schade wordt gepasseerd. De drempel voor toewijzing van schade, op te maken bij staat, is laag. Tegen de gevorderde hoofdelijkheid is geen verweer gevoerd, zodat HP Inc. en HP Nederland hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot schadevergoeding.

Proceskosten

4.42. Omdat Digital Revolution en HP c.s. ieder deels in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd.

in reconventie

4.43. Hier moet de vraag worden beantwoord of Digital Revolution zich schuldig maakt aan een oneerlijke handelspraktijk en/of misleidende (vergelijkende) reclame.

4.44. HP heeft naar voren gebracht dat Digital Revolution in de brief, die zij in de verpakking van verkochte HP-printers voegt:

de consument adviseert om nooit de firmware van de printer te updaten en om automatische firmware-updates uit te schakelen;

suggereert dat er ook andere, niet nader aangeduide, problemen met de printer kunnen ontstaan wanneer de firmware wordt geüpdatet;

niet waarschuwt voor de gevaarlijke gevolgen van het niet updaten van de firmware;

de door HP aangeboden abonnementsservice “Instant ink” op basis van onjuiste en misleidende redenen in een negatief daglicht stelt;

de consument vraagt of die wil overwegen een andere printer te kopen.

HP heeft haar vorderingen gegrond op de artikelen 6:193b tot en met d BW en 6:194 en 6:194a BW. Verder heeft HP haar vorderingen gegrond op artikel 6:162 BW.

4.45. De vorderingen van HP hebben betrekking op de brief van Digital Revolution, zoals weergegeven onder 2.15, de instructie op www.123inkt.nl/update en op www.123inkt.nl/instant. Het staat vast dat Digital Revolution de inhoud van de brief en van de uitingen op de website in augustus 2021 heeft aangepast. Sindsdien hanteert zij de brief die onder 2.16 is weergegeven en op de website wordt de tekst getoond zoals weergegeven onder 2.18.

Omdat HP een verbod voor de toekomst vraagt zal bij de beoordeling worden uitgegaan van de brief zoals die sinds augustus 2021 luidt en van de teksten zoals deze sinds augustus 2021 op de website van 123inkt te vinden zijn. Gesteld noch gebleken is dat de tot augustus 2021 gebruikte brief nu nog wordt verspreid en dat de tot augustus 2021 getoonde tekst nog wordt getoond. HP heeft in zoverre geen belang bij een beoordeling van de inhoud van die brief en van die teksten.

4.46. HP heeft een beroep gedaan op bepalingen uit afdeling 3A van boek 6 BW (oneerlijke handelspraktijken). Voor een geslaagd beroep op deze bepalingen is in ieder geval nodig dat sprake is van een handelspraktijk. Het begrip handelspraktijk wordt in artikel 6:193a lid 1 aanhef en onder d BW geformuleerd als iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten. Digital Revolution heeft gemotiveerd weersproken dat in dit geval sprake is van een handelspraktijk aan haar zijde. Zij heeft er in dit verband op gewezen dat er geen rechtstreeks verband is met de verkoopbevordering. Dit verweer slaagt.

De rechtbank

in conventie

5.1. verklaart voor recht dat HP aansprakelijk is voor de schade die Digital Revolution heeft geleden als gevolg van het genereren van onjuiste foutmeldingen bij de blokkades in 2016, april 2019, oktober 2019 en maart 2020;

5.2. veroordeelt HP hoofdelijk tot vergoeding aan Digital Revolution van die schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

5.3. verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

5.4. wijst af het meer of anders gevorderde;

5.5. compenseert de proceskosten, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen;

in reconventie

5.6. wijst de vorderingen af;

5.7. veroordeelt HP hoofdelijk in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Digital Revolution begroot op EUR 1.126,-;

5.8. veroordeelt HP hoofdelijk in de na dit vonnis aan de zijde van Digital Revolution ontstane nakosten, begroot op EUR 163,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en HP niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van EUR 85,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

5.9. verklaart bovenstaande kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.A.J. Purcell, mr. A.J. Beukenhorst en mr. L. Voetelink, rechters, bijgestaan door mr. E.R. Mac-Donald, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2021.

HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0345.

HR 27-11-2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, m.nt. C.E. du Perron (World Online).

type: ERM

coll: