ECLI:NL:RBAMS:2021:956

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/640141 / HA ZA 17-1342

Vonnis van 17 februari 2021

in de zaak van

de naamloze vennootschap naar Antilliaans recht

IMMOBILE SECURITIES N.V.,

gevestigd te Willemstad, Curaçao,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. P.H.J. Körver te den Haag,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PROMONTORIA HOLDING 107 B.V.,

gevestigd te Baarn,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LINK ASSET SERVICES B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagden in conventie,

eiseressen in reconventie,

advocaat jhr. mr. B.W.J.M. de Roy van Zuidewijn te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Immobile en Promontoria c.s. genoemd worden. Gedaagden worden afzonderlijk Promontoria en Link genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 7 augustus 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:5729, waarin de rechtbank prejudiciële vragen aan de Hoge Raad heeft gesteld,

de conclusie van de Advocaat Generaal van 9 april 2020, ECLI:NL:PHR:2020:358,

het arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1274,

de akte uitlating, tevens akte wijziging van eis van Immobile,

de akte uitlaten conform artikel 394 Rv. van Promontoria c.s.,

de akte uitlaten eiswijziging van Promontoria c.s.,

de rolbeslissing van 25 november 2020,

de akte van 23 december 2020 van Immobile.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

In het tussenvonnis van 29 mei 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:3918 (hierna: het tussenvonnis) is onder 2.8 de grote lening genoemd; hierna onder 2.1 wordt wat in het tussenvonnis is vermeld herhaald en aangevuld.

2.1. Bij brief van 31 juli 2003 heeft Van Lanschot aan Monumentenvennootschap De Vier Elementen B.V. (rechtsvoorgangster van Immobile; hierna De Vier Elementen) een lening verstrekt. Van Lanschot heeft in haar (door Immobile voor akkoord ondertekende) brief het volgende medegedeeld:

“Hierdoor delen wij u mede dat u kunt beschikken over een geldlening, groot

EUR 4.400.000,00, zegge viermiljoenvierhonderdduizend euro.

Op onze relatie zijn de Algemene Voorwaarden rekening-courant van F. van Lanschot Bankiers N.V., en de Algemene Voorwaarden van F. van Lanschot Bankiers N.V. welke gelijkluidend zijn aan de Algemene Voorwaarden van de Nederlandse Vereniging van Banken, van toepassing; (…)

Voor de geldlening zijn de volgende condities en voorwaarden van toepassing, welke na acceptatie worden vastgelegd in de bij ons gebruikelijke Akte van Geldlening.

(…)

Rente:

- 5 jaar vast à 4,2%, per maand achteraf te voldoen.

- 3 maands euribor + 1,2 %, per maand achteraf te voldoen.

De debiteur zal gedurende de looptijd van de geldlening aan de bank een rente op jaarbasis verschuldigd zijn, gelijk aan één komma twee procent (1,2%) boven het driemaands EURIBOR-tarief (European Interbank Offered Rate).

(…)

Looptijd geldlening:

30 jaar

Aflossing:

per kwartaal met EUR 28.334,00, voor het eerst op 31 januari 2004 gedurende 15 jaar tot 75% van de executiewaarde.”

Naast de in de tussenvonnis overigens al genoemde feiten staat in dit geding het volgende vast.

2.2. Op 25 september 2003 is door partijen een Akte van geldlening ondertekend met betrekking tot de onder 2.1 bedoelde geldlening, die voor zover hier van belang als volgt luidt:

“Rente

De debiteur is een nominale rente verschuldigd van viertweetiende procent (4,20%) op jaarbasis, te voldoen op de laatste dag van elke maand voor het eerst op 31 oktober 2003.

Voor de berekening van de door de debiteur te betalen rente wordt het jaar op 360 dagen en de maand op 30 dagen gesteld.

Het rentepercentage kan gedurende de looptijd van de geldlening door de bank gewijzigd worden. Na verloop van een periode van 5 jaar. De eerste renteherziening valt op 30 september 2008.

Aflossing

Het bedrag van de geldlening moet worden terugbetaald in termijnen groot EUR 28.334,00 zegge: achtentwintigduizenddriehonderdvierendertig euro te voldoen op de laatste dag van elk kalenderkwartaal voor het eerst op 31 december 2003 gedurende 15 jaar tot 75% van de

executiewaarde. Het restant dient te worden afgelost op 31 oktober 2033.

(…)

Algemene voorwaarden

Op de geldlening zijn -voor zover daarvan in deze akte niet is afgeweken- van toepassing:

de Algemene Voorwaarden voor Geldleningen van F. van Lanschot Bankiers N.V.;

de Algemene Voorwaarden, geldende in het verkeer tussen de bank en haar cliënten.

De debiteur verklaart deze voorwaarden te hebben ontvangen en daarvan kennis te hebben genomen.”

2.3. Artikel 20 van Algemene voorwaarden voor Geldleningen Zakelijk van Van Lanschot luidt als volgt:

“Artikel 20 Variabele rente

Voor zover variabele rente is overeengekomen gelden verder de volgende bepalingen:

a. De rente kan worden gewijzigd, tenzij in de akte andersluidende afspraken zijn gemaakt.

b. Vervroegde aflossing is geoorloofd op de renteherzieningsdata. (…)”

2.4. Op 10 november 2008 heeft Van Lanschot aan Immobile met betrekking tot de grote lening het volgende geschreven:

Immobile heeft deze brief voor akkoord ondertekend.

2.5. De akte van geldlening die betrekking heeft op de in het tussenvonnis onder 2.10 genoemde kleine lening luidt voor zover hier van belang als volgt:

“Artikel 1: Rente

a. De geldlening heeft een rente-looptijd van 5 jaar, hetgeen inhoudt dat de rente-afspraak 5 jaar na de datum van verstrekking van de geldlening afloopt.

b. De debiteur zal gedurende de rente-looptijd van deze geldlening aan de bank een rente op jaarbasis verschuldigd zijn, gelijk aan I,2 % boven het drie (3) maands EURIBOR-tarief (European Interbank Offered Rate).”

2.6. Bij brief van 6 juni 2016 heeft Capita namens Promontoria het standpunt ingenomen dat van contractovername sprake was en heeft zij recente financiële cijfers (in die brief nader gespecificeerd) en informatie over de stand van het vastgoed (eveneens nader gespecificeerd) opgevraagd.

2.7. Bij brief van 1 juli 2016 heeft Immobile betwist dat sprake is geweest van contractsoverneming of cessie en op grond daarvan geweigerd aan de onder 2.6 genoemde informatieverzoeken te voldoen, althans verzocht de rechterlijke uitspraken daarover af te wachten.

2.8. Promontoria heeft haar vordering op Immobile bij akte van cessie van 10 oktober 2019 overgedragen aan Ortolan Nederland Credit Oplossingen GmbH (hierna: Ortolan).

3 Verdere beoordeling

In conventie en in reconventie

Overdracht vordering aan Ortolan

3.1. Promontoria c.s. heeft medegedeeld dat zij haar vorderingen op Immobile bij akte van 10 oktober 2019 heeft gecedeerd aan Ortolan en dat Ortolan haar een last tot incasso heeft verleend om - onder meer - de vorderingen op Immobile in eigen naam te incasseren.

3.2. Immobile stelt dat de last tot incasso Promontoria c.s. niet kan baten, omdat die is afgegeven nadat Promontoria c.s. onder eigen titel en dus niet op basis van genoemde last de onderhavige procedure is begonnen.

3.3. De rechtbank is van oordeel dat geen rechtsregel zich er tegen verzet dat een partij die een vordering overdraagt waarover een procedure aanhangig is, die procedure voortzet in eigen naam als lasthebber van degene aan wie de vordering is gecedeerd.

In conventie

Geldigheid cessie aan Promontoria

3.4. In het tussenvonnis van 29 mei 2019 is reeds overwogen dat van contractsoverneming geen sprake is geweest en is een aantal verweren met betrekking tot de geldigheid van de gestelde cessie besproken en verworpen. Het enige verweer van Immobile met betrekking tot de gestelde cessie waarop nog niet is beslist, is dat de vorderingen naar hun aard niet overdraagbaar zijn. Hierover zijn prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld.

3.5. De aan de Hoge Raad gestelde vragen en de daarop gegeven antwoorden luiden als volgt.

1. Brengt de aard van het vorderingsrecht van een bank op een cliënt mee dat dit onoverdraagbaar is in de zin van artikel 3:83 lid 1 BW indien wordt beoogd de vordering over te dragen aan een niet-bank?

Antwoord van de Hoge Raad:

Blijkens het voorgaande luidt het antwoord op de eerste prejudiciële vraag dat de aard van een vorderingsrecht van een bank op een cliënt voortvloeiend uit een overeenkomst van geldlening zich niet ertegen verzet dat dit vorderingsrecht door een bank aan een niet-bank wordt overgedragen.

Indien het antwoord op vraag 1 negatief is, leidt dat tot de volgende vraag.

2. Rust op de niet-bank aan wie de vordering wordt overgedragen een zorgplicht? Zo ja hoe verhoudt die zorgplicht zich tot de publiekrechtelijke regels die op een bank van toepassing zijn en de zorgplicht die op een bank rust?

Antwoord van de Hoge Raad:

Blijkens het voorgaande luidt het antwoord op de tweede prejudiciële vraag dat de zorgplichten die een bank jegens haar cliënt heeft, door cessie niet als zodanig op de niet-bank komen te rusten. Indien een (bijzondere) zorgplicht van een bank jegens haar cliënt de inhoud van haar vordering – waaronder begrepen de daaraan verbonden (neven)rechten en verplichtingen – beperkt, kan die vordering slechts met de aldus beperkte inhoud aan de niet-bank worden gecedeerd. Daarnaast kan de leningnemer de verweermiddelen jegens de niet-bank inroepen die hij jegens de bank zou hebben (art. 6:145 BW).

Na cessie van een vordering voortvloeiend uit een overeenkomst van geldlening door een bank aan een niet-bank, staan de niet-bank en de leningnemer jegens elkaar in een rechtsbetrekking die wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW). Wat de redelijkheid en billijkheid in een concreet geval eisen van de niet-bank hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij is ook van belang dat de gecedeerde vordering afkomstig is van een bank, die uit hoofde van die hoedanigheid (bijzondere) zorgplichten heeft. Van de niet-bank kan worden gevergd dat zij haar gedrag mede laat bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de leningnemer. Het voorgaande kan meebrengen dat in zoverre op de niet-bank een eigen zorgplicht rust, die in voorkomend geval kan inhouden dat de zij zich jegens de leningnemer op dezelfde wijze moet gedragen als kan worden gevergd van een redelijk handelende bank.

3. Maakt het voor de antwoorden op de vorige vragen uit of de cliënt de kredietovereenkomst al dan niet volledig is nagekomen en of de bank de bankrelatie heeft opgezegd?

Antwoord van de Hoge Raad met betrekking tot de eerste vraag in rechtsoverweging 2.7:

Het antwoord op het hierbij aansluitende deel van de derde prejudiciële vraag luidt dat het voor het antwoord op de eerste prejudiciële vraag niet relevant is of en, zo ja, in hoeverre de cliënt de overeenkomst is nagekomen en of de bank de bankrelatie heeft opgezegd.

Dit een en ander geldt ongeacht of de cliënt een consument is.

Antwoord van de Hoge Raad met betrekking tot de tweede vraag in rechtsoverweging 2.15.2:

Het antwoord op het hierbij aansluitende deel van de derde prejudiciële vraag luidt dat het antwoord op de tweede prejudiciële vraag niet anders wordt indien de cliënt de overeenkomst van geldlening niet of niet volledig is nagekomen of de bank de bankrelatie heeft opgezegd.

4. Welke rechten kan de cliënt uitoefenen jegens de overdragende bank indien het handelen van de niet-bank aan wie vorderingsrechten zijn gecedeerd afwijkt van wat zou mogen worden verwacht van een bank op grond van de voor een bank geldende publiekrechtelijke regels en de op een bank rustende zorgplicht?

De Hoge Raad heeft deze vraag niet beantwoord. De Advocaat Generaal heeft hierover onder meer het volgende opgemerkt:

5.8 De vierde prejudiciële vraag behoeft mijns inziens geen beantwoording. (…)

5.9 Ik heb overigens hiervoor in randnummers 4.151-156 van deze conclusie wel een enkele opmerking gemaakt die betrekking heeft op de positie van de overdragende bank. Daarbij heb ik bijvoorbeeld gesteld dat denkbaar is dat op de bank die de vordering wil overdragen aan een niet-bank, de specifieke verplichting rust ervoor te zorgen dat de cliënt bij de niet-bank in goede handen is. Dat zou zich kunnen vertalen in de verplichting onderzoek te doen naar de niet-bank en te waarborgen dat deze niet-bank het beheer van de overgedragen vordering op een deugdelijke manier zal uitvoeren. Dat laatste kan bijvoorbeeld door in de cessieakte op te nemen dat de niet-bank zich ertoe verplicht eenzelfde zorg in acht te nemen jegens de schuldenaar als de bank zou moeten doen jegens haar cliënt.

3.6. Voor de beslissing in deze zaak is verder van belang dat de Hoge Raad in genoemd arrest het volgende heeft overwogen:

“2.16 Aan de hand van een voorbeeld waarin een niet-bank na cessie het rentepercentage van de overgedragen vordering – de lening – verhoogt, wordt hierna toegelicht wat de betekenis kan zijn van het voorgaande voor de rechtspositie van de leningnemer. De te noemen regels hangen met elkaar samen en kunnen wat betreft hun toepassing uitwisselbaar zijn (zie hiervoor in 2.14).

- De leningnemer kan jegens de niet-bank geen beroep doen op een voor de bank geldende zorgplicht, nu die zorgplicht als zodanig door cessie niet is overgegaan op de niet-bank.

- De leningnemer kan zich jegens de niet-bank wel beroepen op de inhoud van de gecedeerde vordering en dus ook op de beperkingen die onderdeel zijn van die vordering. Indien de bank en haar cliënt bijvoorbeeld een maximaal toegestane renteverhoging waren overeengekomen – daaronder begrepen hetgeen uit art. 6:248 BW voortvloeit –, beperkt die afspraak de inhoud van de vordering die de bank aan de niet-bank cedeert en gaat de vordering met de aldus beperkte inhoud over op de niet-bank. Deze beperking van de mogelijkheid de rente te verhogen is onderdeel van de vordering en geldt uit dien hoofde voor de niet-bank.

- Indien op de bank een bijzondere zorgplicht rust die inhoudt of meebrengt dat de rente slechts tot een bepaald maximum kan worden verhoogd, beperkt deze zorgplicht de inhoud van de vordering die de bank aan de niet-bank cedeert en gaat de vordering met de aldus beperkte inhoud over op de niet-bank. Ook in dat geval is de beperking van de mogelijkheid de rente te verhogen onderdeel van de vordering en geldt deze beperking uit dien hoofde voor de niet-bank.

- In de hiervoor genoemde gevallen geldt de beperking van de mogelijkheid de rente te verhogen na cessie dus voor de niet-bank omdat die beperking onderdeel is van de overgedragen vordering, en wordt ten aanzien daarvan niet toegekomen aan een beroep op art. 6:145 BW.

- Het voorgaande laat onverlet dat de leningnemer zich – wanneer de niet-bank betaling van de verhoogde rente verzoekt – op de voet van art. 6:145 BW kan verweren, bijvoorbeeld met een beroep op een opschortingsrecht dat de leningnemer tegen de bank kon inroepen.

- De niet-bank en de leningnemer staan na de cessie jegens elkaar in een rechtsbetrekking die ingevolge art. 6:2 BW wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid.

In geval de gecedeerde vordering niet zou inhouden dat de mogelijkheid de rente te verhogen is beperkt, kan uit hetgeen de redelijkheid en billijkheid van de niet-bank eisen, toch een plicht tot beperking van een renteverhoging voortvloeien, waarvoor mede van belang kan zijn in hoeverre de renteverhoging marktconform is. Voorts kan een door de niet-bank toegepaste renteverhoging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.

- Het voorgaande betekent dat, als de bank bevoegd was de rente te verhogen maar dat uit coulance niet heeft gedaan, en de niet-bank na de cessie overgaat tot een renteverhoging die niet door een bijzondere zorgplicht wordt beperkt en niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, de leningnemer daartegen geen bescherming geniet.”

Standpunt Immobile over de cessie en eiswijziging

3.7. Immobile heeft om haar moverende reden geen gebruik gemaakt van de haar geboden gelegenheid zich conform artikel 394 Rv. uit te laten over de uitspraak van de Hoge Raad.

3.8. Immobile heeft haar eis gewijzigd. Zij stelt dat zij per abuis één termijnaflossing die heeft plaatsgevonden op 28 februari 2017 niet had meegenomen in haar berekeningen. Per datum dagvaarding bedroeg het openstaande bedrag van de grote lening niet € 3.078.315,00, maar € 3.052.213,62, zo stelt zij.

3.9. Haar meer subsidiaire vordering, onderdeel 11 en 12 komen door de eiswijziging als volgt te luiden

11. te bepalen dat Promontoria en Capita vanaf heden tot het einde van de looptijd van de

geldleningsovereenkomsten maximaal aanspraak kunnen maken op verdere aflossing gelijk aan een bedrag van € 30.632,30 en zulks uitsluitend indien middels verificatoire bescheiden (te weten een door NWI erkend taxatierapport) door Promontoria aangetoond wordt dat de dan bestaande leningsstanden hoger zijn dan 75% van de executiewaarde van Villa [naam villa] ; en

12. te bepalen dat Immobile tot niet meer is gehouden dan tot betaling van 1-maands Euribor +100 basispunten over € 3.052.213,62 en 3-maands Euribor +120 basispunten over € 500.000,00 aan Promontoria als rentevergoeding over de Grote, respectievelijk Kleine

Lening, dit tot het einde van de looptijd voor die leningen, althans over het verschuldigde

rentetarief een zodanige beslissing te nemen als de rechtbank in goede justitie moge bepalen

overeenkomstig de tussen partijen gesloten overeenkomsten;

Standpunt Promontoria over de cessie

3.10. Promontoria c.s. stelt dat gelet op de beantwoording van de prejudiciële vragen door de Hoge Raad moet worden geconcludeerd dat haar beroep op cessie slaagt. Uit het arrest van de Hoge Raad blijkt dat vorderingen door een bank rechtsgeldig kunnen worden overgedragen aan een niet-bank en dat de aard van een vorderingsrecht van een bank op een cliënt voortvloeiend uit een overeenkomst van geldlening zich daar niet tegen verzet. Daarbij is volgens de Hoge Raad niet relevant of en, zo ja, in hoeverre de cliënt de overeenkomst is nagekomen en of de bank de bankrelatie heeft opgezegd, aldus Promontoria.

Rechtsgeldigheid cessie

3.11. De rechtbank heeft de prejudiciële vragen gesteld teneinde te kunnen beslissen of het betoog van Immobile dat de aard van de vordering zich verzet tegen cessie juist is. Uit de door de Hoge Raad gegeven antwoorden is af te leiden dat de aard van het vorderingsrecht zich niet verzet tegen overdraagbaarheid van de vordering van Van Lanschot aan een niet-bank.Dat betekent dat geoordeeld moet worden dat de cessie door Van Lanschot aan Promontoria geldig is geweest. Dit betekent dat het in conventie primair gevorderde zal moeten worden afgewezen.

Bij de beoordeling van de vordering in reconventie geldt als uitgangspunt dat de gestelde cessie heeft plaatsgevonden. Of het gevorderde toewijsbaar is hangt echter ook af van de vraag of de opzegging van de geldleningen door Van Lanschot en later nogmaals door Promontoria doel heeft getroffen. Die vraag zal nader in reconventie worden besproken.

Het in conventie subsidiair gevorderde; de openstaande punten

3.12. In het tussenvonnis van 29 mei 2019 zijn de volgende geschilpunten vooralsnog onbesproken gebleven, in afwachting van de beslissing van de Hoge Raad: (1) Immobile stelt dat Promontoria aflossingen eist, ook al is Immobile daar contractueel niet meer toe gehouden.

(2) Immobile stelt dat Promontoria eenzijdig een absurde en niet overeengekomen renteverhoging heeft doorgevoerd. Zij beschouwt dat als een toerekenbaar tekortkoming in de nakoming van een contractuele kernbepaling.

(3) Immobile stelt dat de opzegging door Van Lanschot geacht moet worden geen effect te hebben gehad, omdat Van Lanschot niet tot uitwinning is overgegaan en de door haar verzochte informatie volledig is verstrekt, zodat er ook geen grond voor opzegging (meer) was.

(4) De onder 2.26 in dat vonnis genoemde opzegging door Promontoria is volgens Immobile onterecht, omdat zij steeds volledig aan haar verplichtingen heeft voldaan. Zij vordert daarom ook een verklaring voor recht dat die opzegging geen effect sorteert en een verbod tot het treffen van executiemaatregelen. Deze geschilpunten en de daarover voorafgaand aan het tussenvonnis en na het arrest van de Hoge Raad ingenomen standpunten zullen nu bij de bespreking van de subsidiaire vorderingen in conventie en bij de vorderingen in reconventie aan de orde komen, waarbij de volgorde van de vorderingen in conventie en in reconventie wordt aangehouden.

3.13. Uitgaande van een rechtsgeldige cessie komt de rechtbank toe aan het in conventie subsidiair gevorderde, zoals vermeld in het tussenvonnis onder 3.1. Onder 5 is gevorderd te verklaren voor recht dat de opzegging van Promontoria d.d. 25 oktober 2017 geen effect sorteert, althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Hierbij zijn ook de onder 3.12 genoemde geschilpunten aan de orde.

Opzegging door Van Lanschot

3.14. Immobile stelt dat de opzegging door Van Lanschot geacht moet worden geen effect te hebben gehad, omdat Van Lanschot niet tot uitwinning is overgegaan en de door haar verzochte informatie volledig is verstrekt, zodat er ook geen grond voor opzegging (meer) was. Promontoria c.s. stelt dat de informatie niet volledig is verstrekt, zodat moet worden uitgegaan van de rechtsgeldigheid van de opzegging door Van Lanschot.

3.15. De rechtbank is van oordeel dat uit de in het tussenvonnis onder 2.12 tot en met 2.16 opgenomen vaststaande feiten kan worden afgeleid dat de opzegging in 2012 in de jaren daarna (tot de overdracht van de vordering aan Promontoria) niet is gevolgd door executiemaatregelen. Uit de latere correspondentie blijkt dat Immobile in de gelegenheid is gesteld alsnog de benodigde informatie te verstrekken. In de brief van Van Lanschot aan Immobile van 27 maart 2015 is vermeld:“Van Lanschot ziet de hiervoor gevraagde informatie graag binnen twee weken

tegemoet en kijkt uit naar een bestendige voortzetting van de relatie en samenwerking met Immobile.” Aan deze uitspraak, gezien tegen de achtergrond van de toonzetting van de brief als geheel, kon Immobile het vertrouwen ontlenen dat op de eerdere opzegging niet langer een beroep zou worden gedaan, indien zij de gevraagde informatie zou verschaffen. Daarna is verder gecorrespondeerd, waarbij Immobile in haar brief van 2 oktober 2015 aan Van Lanschot het volgende heeft geschreven:“Zoals Immobile hiervoor al aangaf, is zij nog steeds bereid om haar medewerking

te verlenen aan redelijke informatieverzoeken.

In dat kader levert zij de volgende

informatie aan. (…)

Immobile gaat ervan uit dat hiermee een definitief einde is gekomen aan de lange

stroom van informatieverzoeken.”

Dat hierop door Van Lanschot of van de zijde van Promontoria c.s. is geantwoord dat de verstrekt informatie nog niet voldoende was, is niet gesteld of gebleken.

Dat betekent dat Immobile op grond van de wederzijdse verklaringen en gedragingen van partijen er vanuit mocht gaan dat de opzegging achterhaald was, doordat Van Lanschot alsnog bereid was de relatie voort te zetten mits zij de gevraagde informatie verstrekte, en dat zij alle gevraagde informatie inderdaad had verstrekt.

Gevolg is dat ook Promontoria c.s. niet uit kan gaan van de opzegging door Van Lanschot in 2012.

Opzegging door Promomtoria

3.16. Vervolgens is aan de orde de gevorderde verklaring voor recht dat opzegging van het krediet door Promontoria c.s. per 25 oktober 2017 (zie tussenvonnis onder 2.26) geen effect sorteert. Daarbij zal moeten worden beoordeeld welke rente- en aflossingsverplichtingen op Immobile rustten. Ten eerste is in geschil of Immobile terecht was gestopt met het betalen van aflossingen, zoals door haar aangekondigd in haar brief van 29 maart 2017 (tussenvonnis onder 2.22).

In de tweede plaats is in geschil of Promontoria c.s. de bevoegdheid had de rente van de grote lening bij brief van 29 januari 2016 (geciteerd in het tussenvonnis onder 2.20) met ingang van 1 april 2016 te verhogen van het tot dan toe geldende percentage (1-maands euribor + 1,0%) tot 8,00%. Ten derde zal moeten worden beoordeeld of Immobile jegens Promontoria c.s. een informatieverplichting heeft geschonden.

De aflossingsverplichting

3.17. De op de aflossing van de grote lening betrekking hebbende bepaling (zie tussenvonnis onder 2.9) luidt als volgt.

“Het bedrag van de geldlening moet worden terugbetaald in termijnen groot EUR 24.614,62 (…) voor het eerst op 28 februari 2005, gedurende 14 jaar tot 75% van de executiewaarde.”

De correspondentie tussen Immobile en Promontoria c.s. over de aflossingen is in het tussenvonnis weergegeven onder 2.22-2.25.

3.18. Partijen verschillen van mening over de betekenis van de aangehaalde bepaling. Volgens Immobile betekent deze dat zij de aflossing kan staken op het moment dat de lening zo ver is afgelost dat de lening 75% van de executiewaarde van het onderpand bedraagt.

Promontoria c.s. stelt dat uit de bepaling moet worden afgeleid dat partijen er vanuit gaan dat na ommekomst van de 14 jaar “tot 75% van de (destijds geldende) executiewaarde” is afgelost. De toevoeging “tot 75% van de executiewaarde” biedt geen alternatief voor de overeengekomen aflossingsperiode. Dit is overigens ook niet goed denkbaar, omdat een (executie)waarde, naar haar aard volatiel is. De (executie)waarde is subjectief, afhankelijk van externe omstandigheden, zoals de markt, en van interne omstandigheden, zoals de staat van het onderhoud en het al dan niet verhuurd zijn etc, aldus nog steeds Promontoria c.s.

3.19. Nu het hier gaat om een vraag van uitleg van de overeengekomen bepaling dient de rechtbank niet alleen te letten op de tekst daarvan, maar ook op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan wat zij zijn overeengekomen mochten toekennen en op wat zij gezien hun wederzijdse verklaringen en gedragingen op grond van de overeenkomst redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

3.20. De rechtbank stelt vast dat de aangehaalde bepaling taalkundig niet eenduidig is. Welk bedrag per kwartaal moet worden afgelost is duidelijk. Hoe lang moet worden afgelost is dat niet: immers enerzijds een tijdsbepaling genoemd (14 jaar), anderzijds worden woorden gebruikt die kunnen duiden op het bereiken van een bepaalde toestand (tot 75% van de executiewaarde). Woorden waaruit blijkt hoe die twee zich tot elkaar verhouden ontbreken.

In wezen wil Immobile het woord “of” inlezen: gedurende 14 jaar of tot 75% van de executiewaarde. De uitleg van Promontoria c.s. komt er op neer dat de woorden “dat wil zeggen” worden toegevoegd: gedurende 14 jaar, dat wil zeggen tot 75% van de executiewaarde.

De uitleg van Immobile is in die zin logisch dat als een verplichting afhangt van een tijdsbepaling en van het intreden van een bepaalde situatie die zich reeds voor het einde van de bepaalde tijd kan voordoen, het voor de hand ligt het intreden van die situatie als uitzondering op de bepaalde termijn te beschouwen, omdat anders het noemen van die situatie geen zin heeft.

De door Promontoria c.s. voorgestelde uitleg komt er op neer dat aan “tot 75% van de executiewaarde” slechts als verduidelijking van de tijdsbepaling moet worden gezien. Promontoria c.s. baseert dat op het feit dat de executiewaarde volatiel is; zij meent dat partijen het bereiken van 75% van de executiewaarde daarom niet als uitzondering op de overeengekomen termijn bedoeld kunnen hebben.

De rechtbank verwerpt de uitleg die Promontoria c.s. voorstaat, omdat een termijn van 14 jaar volstrekt duidelijk is. Nu Promontoria c.s. zelf (overigens terecht) stelt dat de executiewaarde volatiel is, is ook niet aannemelijk dat partijen alleen bedoeld zouden hebben dat na 14 jaar is afgelost tot 75% van de executiewaarde. Als de executiewaarde volatiel is, is immers niet te voorspellen wanneer tot 75% van de executiewaarde is afgelost. Dat neemt niet weg dat de executiewaarde wel door een deskundige kan worden begroot en niet is in te zien waarom het bereiken van 75% van die (door een deskundige begrote) executiewaarde niet als moment zou kunnen worden bepaald waarop de aflossingsverplichting stopt. Daar komt bij dat de aflossingsvoorwaarden waren opgenomen in een offerte van Van Lanschot, die door Immobile voor akkoord is ondertekend. Zij zijn dus door de bank opgesteld, zodat als zich twee mogelijke uitleggingen aandienen (zoals hierboven vermeld) het in de rechtspraak aanvaarde gezichtspunt geldt dat moet worden gekozen voor de uitleg ten nadele van de partij die de overeenkomst heeft opgesteld (zogenaamde contra proferentem uitleg). In dit geval leidt dat tot uitleg ten nadele van Van Lanschot, en na cessie ten nadele van Promontoria c.s..

Bovendien is de thans verdedigde uitleg niet in overeenstemming met het hierna te bespreken standpunt dat Promontoria c.s. voorafgaand aan deze procedure jegens Immobile heeft ingenomen. Dat standpunt houdt immers niet in dat te allen tijde gedurende veertien jaar moet worden afgelost, maar dat het moment waarop 75% van de executiewaarde is bereikt niet kan worden bepaald.

De rechtbank acht dan ook alles afwegend de door Immobile verdedigde uitleg de juiste.

3.21. Promontoria c.s. heeft gesteld dat “tot 75% van de executiewaarde” kan betekenen dat de lening moet zijn afgelost tot het bedrag van 75% van de executiewaarde, of

dat de aflossingen cumulatief 75% van de executiewaarde moeten belopen. De rechtbank acht het duidelijk dat de bepaling gezien moet worden tegen de achtergrond van de zekerheidspositie van de bank, zoals ook Promontoria c.s. blijkens haar eigen brief (aangehaald in het tussenvonnis onder 2.23) doet, zodat alleen de eerstgenoemde betekenis in aanmerking komt. Immers als de lening is afgelost tot 75% van de executiewaarde is voldoende zeker dat bij executie de lening uit de opbrengst kan worden voldaan.Bovendien geldt ook hier het gezichtspunt dat als zich twee mogelijke betekenissen aandienen, moet worden gekozen voor de uitleg in het voordeel van de wederpartij van degene die de overeenkomst heeft opgesteld, in dit geval dus ten gunste van Immobile, hetgeen tot hetzelfde resultaat leidt.

3.22. Promontoria c.s. heeft geen verklaringen of gedragingen gesteld die tot een uitleg kunnen leiden die afwijkt van de bovenstaande op basis van de tekst van de bepaling gekozen uitleg (namelijk die van Immobile). Dat betekent dat er vanuit moet worden gegaan dat Immobile de aflossingen mocht staken als zij de lening had afgelost tot het openstaande bedrag gelijk was aan 75% van de executiewaarde van het onderpand.

3.23. Immobile heeft bij brief van 29 maart 2017 (zie tussenvonnis onder 2.22) gesteld dat die situatie zich voordeed. Daarin betoogt zij dat bij in 2015 verrichte taxatie de onderhandse vrije verkoopwaarde is begroot op € 7.290.000. Zij stelt dat de executiewaarde daarvan 90% is en dat 75% van de executiewaarde € 4.920.750,- is, terwijl van de lening op dat moment volgens de administratie van Promontoria c.s. € 3.076.141,67 open stond.

Zij heeft daar in dit geding nog aan toegevoegd dat de huizenprijzen sinds 2015 zijn gestegen en dat zelfs als de taxatiewaarde op 80 of 70% van de getaxeerde verkoopwaarde zou worden gesteld, zij tot 75% van de executiewaarde zou hebben afgelost.

3.24. Promontoria c.s. heeft in haar antwoord (tussenvonnis onder 2.23) niet de getaxeerde waarde betwist, maar wel dat de executiewaarde daar 90% van zou zijn, zonder daar tegenover te stellen op welk percentage van de vrije verkoopwaarde de executiewaarde dan wel gesteld zou moeten worden. Zij heeft daarbij opgemerkt:

“Deze waarde bij gedwongen verkoop is zodanig op voorhand niet in te schatten. Ten behoeve van onze zekerheidspositie van het specifieke object aan de [adres] (“Villa [naam villa] ”) is een dergelijke inschatting niet te maken.”

De rechtbank acht dit standpunt niet houdbaar. Algemeen wordt aanvaard dat een taxateur van een onroerende zaak zowel een onderhandse vrije verkoopwaarde als een waarde bij gedwongen verkoop kan begroten. Uit het in het geding gebrachte taxatierapport blijkt dat de taxateur daarin geen schatting van de waarde bij gedwongen verkoop heeft vermeld. Dat neemt niet weg dat van Promontoria c.s. in de gegeven situatie had mogen worden verwacht dat zij indien zij niet instemde met de begroting van de gestelde waarde bij gedwongen verkoop op 90% van de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde, de volgens haar juiste waarde daartegenover zou stellen en/of Immobile in de gelegenheid zou stellen die door middel van een taxatie te doen begroten. Haar standpunt komt dan ook in wezen neer op een weigering aan de overeengekomen regeling uitvoering te geven. De gelijkenis met het beletten dan wel teweegbrengen van het intreden van een voorwaarde dringt zich op (zie artikel 6:23 BW). De rechtbank is dan ook van oordeel dat nu Promontoria c.s. op ontoereikende gronden het beroep van Immobile op het intreden van de situatie dat was afgelost tot 75% van de executiewaarde heeft verworpen, haar beroep op de overeengekomen voortzetting van de aflossingsverplichting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dus kon het niet langer voldoen aan de aflossingsverplichting ook niet aan haar opzegging ten grondslag gelegd worden.

De renteverhoging

3.25. Volgens Immobile moet het in de geldleningsovereenkomst van de grote lening bepaalde zo worden begrepen dat de eerste vijf jaar een vaste rente van 4,2% gold en daarna gedurende de rest van de looptijd een rente van “3 maands euribor + 1,2%”. Promontoria was dan ook niet bevoegd de rente te verhogen. Bovendien was een verhoging tot 8% niet marktconform. Immobile baseert zich hierbij op de onder 2.1 aangehaalde brief, waarin de afspraken over de grote geldlening zijn vastgelegd.

3.26. Promontoria c.s. stelt dat het haar na de eerste rentevastperiode als rechtsopvolger van Van Lanschot vrij staat de rente te wijzigen. Zij baseert zich niet op de onder 2.1 aangehaalde brief, maar op de onder 2.2 aangehaalde akte van geldlening, het onder 2.3 weergegeven artikel uit de Algemene voorwaarden voor Geldleningen en de onder 2.4 aangehaalde brief, op grond waarvan zij stelt dat zij de rente mocht verhogen tot 8% (zoals aangezegd in de brief van 29 januari 2016, aangehaald in het tussenvonnis onder 2.20).

3.27. De rechtbank stelt vast dat er tussen de onder 2.1 aangehaalde brief (hierna: de brief) en de onder de 2.2 aangehaalde akte van geldlening (hierna: de akte) de volgende overeenkomsten en verschillen bestaan:

- zowel de brief als de akte gaan uit van een looptijd van 30 jaar

zowel in de brief als in de akte is een vaste rente over de eerste vijf jaar van 4,2% vermeld;

in de brief is bovendien vermeld:

“3 maands euribor + 1,2 %, per maand achteraf te voldoen.

De debiteur zal gedurende de looptijd van de geldlening aan de bank een rente op jaarbasis verschuldigd zijn, gelijk aan één komma twee procent (1,2%) boven het driemaands EURIBOR-tarief (European Interbank Offered Rate)

in de akte is vermeld: “Het rentepercentage kan gedurende de looptijd van de geldlening door de bank gewijzigd worden. Na verloop van een periode van 5 jaar. De eerste renteherziening valt op 30 september 2008.”

in zowel de brief als de akte worden de Algemene Voorwaarden, geldende in het verkeer tussen de bank en haar cliënten van toepassing verklaard

- in de brief wordt daarnaast van toepassing verklaard: Algemene Voorwaarden rekening-courant van F. van Lanschot Bankiers N.V.

in de akte worden in plaats daarvan van toepassing verklaard: Algemene Voorwaarden voor Geldleningen van F. van Lanschot Bankiers N.V.

3.28. De rechtbank stelt vast dat het standpunt van Immobile gebaseerd is op de brief en niet ingaat op de daarvan afwijkende akte, terwijl Promontoria c.s. zich baseert op de akte en de daarin van toepassing verklaarde Algemene voorwaarden voor geldlening, terwijl zij niet ingaat op de brief.

3.29. De rechtbank neemt als uitgangspunt dat door aanvaarding van het in de brief neergelegde aanbod een overeenkomst tot stand is gekomen en dat deze nader is vastgelegd in de akte. Dat betekent dat er twee – op bepaalde punten tegenstrijdige - contractsdocumenten zijn, die in samenhang met elkaar moeten worden uitgelegd. Nu de teksten van de beide contractsdocumenten tegenstrijdigheden bevatten zal bij de vaststelling van wat partijen op basis daarvan redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten worden gelet op de vraag of de contractsdocumenten hun onderlinge verhouding regelen en op de verklaringen en gedragingen van partijen over en weer en de overige omstandigheden.

Daarbij is in de eerste plaats van belang dat in de brief is vermeld: “Voor de geldlening zijn de volgende condities en voorwaarden van toepassing, welke na acceptatie worden vastgelegd in de bij ons gebruikelijke Akte van Geldlening.”

Dit leidt tot het uitgangspunt dat de akte wordt geacht een vastlegging te zijn van wat in de brief is overeengekomen, zodat Immobile er wel rekening mee moest houden dat de overeenkomst in de akte op details zou kunnen worden gewijzigd of aangevuld, maar dat zij er van uitgaan mocht gaan dat de akte niet af zou doen aan de hoofdlijnen zoals overeengekomen in de brief. Dat zou anders kunnen zijn als Van Lanschot Immobile nadrukkelijk op bepaalde verschillen zou hebben gewezen en Immobile die wijzigingen zou hebben aanvaard, maar dat is niet gesteld of gebleken.

3.30. De in de brief overeengekomen rente was 3-maands euribor + 1,2 %, echter in afwijking daarvan de eerste vijf jaar een vast percentage van 4,2%.

Dat betekent dat Immobile er op grond van de brief vanuit mocht gaan dat bij de wijziging van de rente na vijf jaar, zoals die (ook) volgens de akte kon plaatsvinden, de in de brief vermelde rente voor de rest van de looptijd zou worden aangehouden.

Dat in plaats daarvan na vijf jaar een lagere (althans afwijkende) rente is aangeboden (1-maand euribor + 1,0% in plaats van 3-maand euribor + 1,2%), waarmee Immobile akkoord is gegaan, heeft niet tot gevolg dat Immobile er ook mee heeft ingestemd dat de rente voortaan door de bank steeds gewijzigd kon worden, maar slechts dat zij instemde met het haar geboden lagere (althans afwijkende) percentage van 1-maand euribor + 1% voor het restant van de looptijd.

3.31. Immobile beroept zich op artikel 20 van de Algemene voorwaarden van geldlening (aangehaald onder 2.3). Hiernaar wordt niet verwezen in de brief, maar wel in de akte. Het is dus een vraag van uitleg of deze voorwaarden van toepassing zijn geworden. Dit kan echter in het midden blijven, omdat ook als genoemde bepaling van toepassing zou zijn, de daarin geregelde bevoegdheid de rente te wijzigen geldt tenzij in de akte andersluidende afspraken zijn gemaakt. Nu hier wordt aangenomen dat de akte moet worden uitgelegd in samenhang met de daaraan voorafgaande brief, waarin voor de gehele looptijd een rente afspraak is gemaakt, moet worden aangenomen dat in dit geval inderdaad ‘andersluidende afspraken’ zijn gemaakt, zodat de in artikel 20 geregelde wijzigingsbevoegdheid niet van toepassing is. Daar zou tegenin kunnen worden gebracht dat artikel 20 verwijst naar “de akte” en dat in de akte niets afwijkends is vermeld. Dat betoog slaagt echter niet, omdat de overeenkomst in dit geval is neergelegd in twee contractsdocumenten, die in samenhang met elkaar moeten worden uitgelegd en uit die beide contractsdocumenten samen is af te leiden dat in dit geval een voor het concrete geval gemaakte afspraak bestaat (namelijk: een rente van 3-maands euribor + 1,2% voor de gehele looptijd, behalve de eerste vijf jaar). Dit is een zogenaamd ‘individueel beding’, dat voorrang heeft boven de daarvan afwijkende algemene voorwaarden.

3.32. Het voorafgaande leidt tot de conclusie dat het Promontoria c.s. niet vrij stond de rente van de grote lening te wijzigen.

3.33. Ten overvloede merkt de rechtbank nog het volgende op. Als zou worden aangenomen dat Promontoria c.s. de rente wel mocht wijzigen is haar wijzigingsbevoegdheid niet onbeperkt, zoals blijkt uit het de onder 3.6 aangehaalde overweging van de Hoge Raad. In geval de gecedeerde vordering niet zou inhouden dat de mogelijkheid de rente te verhogen is beperkt, kan uit hetgeen de redelijkheid en billijkheid van de niet-bank eisen, toch een plicht tot beperking van een renteverhoging voortvloeien, waarvoor mede van belang kan zijn in hoeverre de renteverhoging marktconform is.

3.34. Immobile heeft gesteld dat de gezien de huidige rentetarieven van Van Lanschot (ten tijde van de dagvaarding in november 2017 variërend van 1,20% tot 3,80% voor vaste rente en van 1,370% tot 2,870% voor variabele rente) een renteverhoging tot 8,00% absurd en verre van markconform was.

3.35. De zeer aanzienlijke renteverhoging van 3-maands euribor tot 8% is door Promontoria c.s. gebaseerd op de stelling dat een percentage van 8% weliswaar hoger is dan gebruikelijk was in de markt in 2016, maar dat dit percentage in het licht van alle omstandigheden redelijk en gerechtvaardigd is. Deze renteverhoging is met name ingegeven door het feit dat Immobile heeft geweigerd om aan Van Lanschot en vervolgens aan Promontoria inzicht te geven in de eigendoms- en zeggenschapsstructuur. Hierdoor is Immobile ingedeeld in de hoogste risicoklasse, aldus Promontoria.

3.36. De rechtbank heeft hierboven overwogen dat Immobile jegens Van Lanschot aan haar verplichtingen tot informatieverstrekking heeft voldaan, terwijl onder 3.38 e.v. uiteen zal worden gezet dat op Immobile jegens Promontoria c.s. geen verplichting rustte om de door Promontoria c.s. gevraagde informatie te verstrekken. Dat betekent dat het door Promontoria c.s. genoemde argument voor de renteverhoging ondeugdelijk is, zodat de verhoging van de rente tot 8% in ieder geval niet marktconform was. Maar, zoals gezegd, dit alles geheel ten overvloede.

kleine lening

3.37. De door beide partijen in het geding gebrachte Akte van geldlening (zie onder 2.5) bevat een rentelooptijd van vijf jaar, zodat Immobile er mede gezien de ook op deze lening van toepassing verklaarde Algemene voorwaarden voor geldleningen (en het daarin opgenomen artikel 20, aangehaald onder 2.3) vanuit moest gaan dat de rente daarna verhoogd kon worden. Dat ten aanzien van deze lening andere afspraken zijn gemaakt is niet gesteld of gebleken. Promontoria c.s. heeft van de mogelijkheid de rente van deze lening te wijzigen nog geen gebruik gemaakt. Voor het geval zij dat in de toekomst doet wordt verwezen naar de overwegingen van de Hoge Raad over de daarbij in acht te nemen normen (zie onder 3.6).

informatieverplichting

3.38. Promontoria c.s. heeft aan de opzegging mede ten grondslag gelegd dat Immobile haar niet de verzochte informatie heeft verstrekt. Zo stelt zij geen zicht te hebben op de eigendoms- en zeggenschapsstructuur van Immobile.

3.39. Immobile heeft aan haar weigering informatie te verstrekken ten grondslag gelegd dat geen sprake is geweest van contractsoverneming of cessie. Verder heeft zij aangevoerd dat geen informatieverplichtingen in de contractsdocumentatie is opgenomen. Overigens merkt zij op dat de eigendoms- en zeggenschapsstructuur Van Lanschot van meet af aan bekend is geweest, omdat deze op advies van Van Lanschot tot stand is gekomen.

3.40. In het tussenvonnis is beslist dat van contractsoverneming geen sprake is geweest, in dit vonnis is geoordeeld dat wel sprake is geweest van cessie. Dat betekent dat voor zover Van Lanschot vanuit haar hoedanigheid als bank en op grond van de op de relatie tussen bank en cliënt betrekking hebbende contractuele bepalingen aanspraak kon maken op informatie, dat niet geldt voor Promontoria c.s. Terecht heeft Immobile dat ook de vraag aan de orde gesteld of uit de contractsdocumentatie met betrekking tot de leningen een recht op informatie voortvloeit dat door cessie op Promontoria kan zijn overgegaan. Zij stelt dat dit niet het geval is. Promontoria c.s. stelt dat zij op grond van de algemene voorwaarden hypotheken en de algemene voorwaarden voor verpanding recht heeft op informatie over het onderpand. Zo kan zij vragen om mee te werken aan een taxatie. De rechtbank is met Promontoria c.s. van oordeel dat na cessie de schuldenaar aan haar informatie moet verstrekken over het onderpand. Toch leidt dat niet tot het oordeel dat Promontoria c.s. terecht een tekortkoming in de nakoming van informatieverplichtingen aan de opzegging ten grondslag kon leggen. De rechtbank dient immers te beoordelen of Promontoria c.s. gerechtigd was tot de in de onder 2.6 aangehaalde brief van 6 juni 2016 gevraagde informatie op de in die brief gestelde gronden. Alleen als dat zo is, kon ten aanzien daarvan sprake zijn van een toerekenbare tekortkoming aan de kant van Immobile in de nakoming daarvan.Nu de gestelde verplichtingen door Promontoria c.s. werden gebaseerd op contractsoverneming en deze aanzienlijk ruimer waren dan de werkelijke verplichtingen in geval van cessie, is de rechtbank van oordeel dat de weigering van Immobile om aan de informatieverzoeken te voldoen terecht was. Voor zover al achteraf geconstateerd kan worden dat op Immobile wel een beperkte verplichting rustte om informatie te verstrekken, kan het niet nakomen daarvan niet aan Immobile worden toegerekend.

De rechtbank

in conventie

4.1. verklaart voor recht dat de opzegging van Promontoria d.d. 25 oktober 2017 geen effect sorteert,

4.2. verklaart voor recht dat Immobile met betrekking tot de grote lening jegens Promontoria c.s. niet tot verdere aflossingen verplicht is en dat zij tot geen andere rentebetaling is gehouden dan tot betaling van 1-maands Euribor +100 basispunten over het openstaande bedrag van deze lening, te weten € 3.021.581,28, dit tot het einde van de looptijd van die lening,

4.3. c.s. over te gaan tot executiemaatregelen voor zover deze zijn gebaseerd op de opzegging van het krediet door Van Lanschot in 2012 of de brief van Link namens Promontoria van 25 oktober 2017,

4.4. veroordeelt Promontoria c.s. hoofdelijk tot betaling van een dwangsom van € 100.000,-, voor elke overtreding van het onder 4.3 gegeven verbod, met een maximum van € 1.000.000,-,

4.5. veroordeelt Promontoria c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding, aan de zijde van Immobile tot op heden begroot op € 3.087,82,

4.6. wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

4.7. wijst de vorderingen af,

4.8. veroordeelt Promontoria c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding, aan de zijde van Immobile tot op heden begroot op € 1.126,-,

in conventie en in reconventie

4.9. veroordeelt Promontoria c.s. hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Promontoria c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

4.10. veroordeelt Promontoria c.s. hoofdelijk in de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten, met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,

4.11. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2021.

type: RHCJ

coll:

3.41. Uit het voorafgaande blijkt:

dat de opzegging door Van Lanschot in 2012 en de opzegging door Promontoria c.s. in 2017 geen rechtsgevolg hebben gehad;

dat Immobile met recht haar aflossingen heeft gestaakt en dat zij niet langer tot aflossing verplicht is;

dat na ommekomst van de termijn van vijf jaar na aanvang van de lening de rente volgens de overeenkomst gedurende de resterende looptijd 3-maands euribor + 1,2% bedraagt, maar dat partijen in afwijking daarvan een lager, althans afwijkend rentepercentage zijn overeengekomen, te weten 1-maands euribor + 1,0%

dat er dus geen rechtsgrond was voor de in de brief van 29 januari 2016 (aangehaald in het tussenvonnis onder 2.20) door Promontoria c.s. aangezegde renteverhoging;

dat Immobile jegens Promontoria c.s. niet toerekenbaar is tekortgekomen in de nakoming van een verplichting om informatie te verschaffen.

Uit de laatste oordelen vloeit voort dat de in het tussenvonnis onder 2.26 aangehaalde opzegging ten onrechte is gebaseerd op een tekortkoming in rente- en aflossingsverplichtingen, zodat de gestelde achterstanden niet juist zijn en dus ook de opzegging niet kunnen dragen.

3.42. Immobile heeft gesteld dat zij de rente volgens het volgens haar juiste tarief steeds is blijven betalen. Promontoria c.s. stelt dat zij vanaf zeker moment in het geheel niets meer betaald heeft. Partijen zullen na bestudering van dit vonnis met elkaar in overleg moeten treden om te bezien of er een achterstand is en zo ja welke. Pas nadat met inachtneming van dit vonnis een eventuele achterstand is berekend en de gelegenheid is geboden die binnen redelijke termijn aan te zuiveren, kan bij gebreke daarvan opnieuw een bevoegdheid ontstaan de lening op te zeggen.

3.43. Voor zover in de opzegging wordt verwezen naar het niet verstrekken van gevraagde informatie, kan dat de opzegging evenmin dragen, omdat Immobile niet toerekenbaar is tekortgekomen in haar verplichting om Promontoria c.s. te informeren.

3.44. Over de onder 3.12 weergegeven geschilpunten moet op grond van het voorafgaande als volgt worden geoordeeld:

(1) Immobile stelt terecht dat zij contractueel niet meer is gehouden tot aflossing.

(2) Immobile stelt terecht dat een renteverhoging zoals door Promontoria c.s. toegepast niet was overeengekomen.

(3) Immobile stelt terecht dat de opzegging door Van Lanschot geacht moet worden geen effect te hebben gehad

(4) Immobile stelt terecht dat de opzegging door Promontoria onterecht was.

3.45. Gevolg is dat de subsidiaire vordering onder 5, inhoudende dat voor recht wordt verklaard dat de opzegging van Promontoria d.d. 25 oktober 2017 geen effect sorteert toewijsbaar is.

Onrechtmatige daad

3.46. Subsidiair is onder 6 gevorderd te verklaren voor recht dat Promontoria en Link jegens Immobile onrechtmatig hebben gehandeld (en handelen) en aansprakelijk zijn voor de door hen aan Immobile toegebrachte schade; en onder 7 is gevorderd voor zover de rechtbank zal hebben geoordeeld dat de leningen wel geldig zijn overgegaan van Van Lanschot aan Promontoria, Promontoria te bevelen om bij wijze van schadevergoeding anders dan in geld, de leningen terug over te dragen aan Van Lanschot, binnen 14 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, en verder te bepalen dat de schade zal worden opgemaakt bij staat en zal worden vereffend volgens de wet.

3.47. Voor zover deze vorderingen in onderling verband moeten worden begrepen, gaan zij ervan uit dat ook als de leningen wel geldig zijn overgegaan van Van Lanschot op Promontoria, Promontoria door het overnemen van die vorderingen niettemin onrechtmatig heeft gehandeld, en dat als schadevergoeding de overdracht moet worden ongedaan gemaakt.

Uit het voorafgaande blijkt dat de leningen inderdaad door cessie zijn overgedragen aan Promontoria. Nu het hier gaat om een in de wet geregelde wijze van verkrijging van een vordering en de aard van de vordering zich niet tegen overdracht verzet, is zonder nadere toelichting niet in te zien waarom Promontoria onrechtmatig zou hebben gehandeld door de vorderingen van Van Lanschot over te nemen. Immobile heeft daarover echter niets concreets gesteld.

Deze onderdelen van de vordering zullen dus moeten worden afgewezen.

3.48. De vraag of Van Lanschot door aan die cessie mee te werken mogelijk onrechtmatig gehandeld heeft is in dit geding niet aan de orde; de rechtbank verwijst ten overvloede naar de daarover aan de Hoge Raad gestelde vraag en het antwoord daarop van de Advocaat Generaal (zie onder 3.5, vraag 4).

3.49. Voor zover het onder 6 gevorderde los wordt gezien van het onder 7 gevorderde is niet duidelijk welk onrechtmatig handelen Immobile op het oog heeft, terwijl zij evenmin heeft gesteld welke schade daardoor is geleden, zodat ook dan deze vordering moet worden afgewezen.

meer subsidiaire vorderingen

3.50. Nu het subsidiair gevorderde onder 5 wordt toegewezen en het subsidiair gevorderde onder 6 en 7 wordt afgewezen, komen de meer subsidiaire vorderingen (8-13) aan de orde. Deze zijn vermeld in het tussenvonnis onder 3.1 en voor zover nadien gewijzigd (te weten onderdelen 11 en 12) hierboven onder 3.9.

3.51. De onder 8 gevorderde verklaring voor recht dat Promontoria en Link hoofdelijk toerekenbaar tekort schieten in de nakoming van de verbintenissen voortvloeiende uit de met Van Lanschot gesloten geldleningsovereenkomsten, wordt afgewezen, Immobile heeft als enige tekortkoming gesteld de verhoging van de rente tot 8,00%. Dit is echter geen tekortkoming in de nakoming van een verbintenis, maar de uitoefening van een bevoegdheid die als contractueel nevenrecht krachtens cessie op haar is overgegaan. De rechtbank verwijst voor de hierbij in acht te nemen normen nogmaals naar de onder 3.6 aangehaalde overwegingen van de Hoge Raad.

3.52. De subsidiaire vordering 7 - die uitgaat van de veronderstelling dat de contractsoverneming of cessie moet worden ongedaan gemaakt – is afgewezen. De meer subsidiaire vorderingen 9 tot en met 13 gaan er kennelijk vanuit dat Promontoria (door contractsoverneming of cessie) in de plaats van Van Lanschot is getreden en betreffen haar positie in die hoedanigheid. Nu inderdaad van een rechtsgeldige cessie van de vorderingen van Van Lanschot op Immobile aan Promontoria sprake is geweest, dient over deze vorderingen te worden beslist.

3.53. De vordering onder 9 is niet toewijsbaar, omdat geen sprake is van contractsoverneming; Immobile kan daarom jegens Promontoria c.s. geen aanspraak maken op nakoming van de met Van Lanschot gesloten geldleningsovereenkomsten

3.54. De vordering onder 10 houdt in dat Promontoria c.s. wordt geboden “alle noodzakelijke uitvoeringshandelingen te verrichten zodat Immobile vanaf 1 maart 2017 (…) niet langer gehouden is tot aflossing tot het einde van de looptijd van de geldleningsovereenkomsten (…)”. Onder 14 vordert zij daarbij oplegging van een dwangsom. Deze vordering wordt niet toegewezen, nu onduidelijk is op welke “uitvoeringshandelingen” Immobile het oog heeft.

3.55. Onder 3.17-3.24 is overwogen dat Immobile na haar brief van 29 maart 2017 geen verdere aflossingen verschuldigd is. Om die reden zal het gevorderde onder 11 (aangehaald onder 3.9), dat strekt tot bepaling van het moment waarop geen verdere aflossing verschuldigd is, niet worden toegewezen, omdat Immobile daarbij geen belang heeft.

3.56. Het gevorderde onder 12 (aangehaald onder 3.9) strekt ertoe te bepalen welke rente Immobile verschuldigd is.

Onder 3.25-3.32 is beslist dat voor de grote lening op grond van de brief gedurende de eerste vijf jaar een vaste rente is overeengekomen, en daarna gedurende de rest van de looptijd 3-maands euribor + 1,2%, welk percentage later is gewijzigd in 1-maands euribor + 1 %. De gevorderde verklaring voor recht ten aanzien van de grote lening is daarmee toewijsbaar, zij het dat deze zal worden beperkt tot de verplichting tot betaling van rente en aflossing. De formulering zoals Immobile die heeft gevorderd zou inhouden dat op Immobile naast de verplichting tot betaling van rente geen enkele andere verplichting zou rusten, maar dat is niet juist, zie de onder 3.40 besproken beperkte informatieverplichtingen met betrekking tot het onderpand, die uit hoofde van cessie op Immobile rusten.

3.57. Immobile heeft gesteld dat het openstaande bedrag van de grote lening op de datum van de dagvaarding € 3.052.213,62 bedroeg. Promontoria c.s. stelt dat de berekening van Immobile niet klopt, omdat zij een betaling stelt die niet heeft plaatsgevonden, terwijl zij anderzijds geen rekening heeft gehouden met de aanvankelijk hogere aflossing. Volgens Promontoria c.s. is niet € 1.347.786,40 afgelost, zoals Immobile stelt, maar een hoger bedrag, namelijk € 1.378.418,72. Dat betekent dat het openstaande bedrag van de grote lening 4.400.000 - 1.378.418,72 = € 3.021.581,28 bedraagt. De rechtbank zal daarvan uitgaan.

3.58. Voor zover de vordering onder 12 betrekking heeft op de kleine lening, is deze niet toewijsbaar, omdat Promontoria met betrekking tot die lening wel bevoegd is de rente te wijzigen, zie onder 3.37.

3.59. De vordering onder 13 betreft een verbod tot executiemaatregelen tot het einde van de looptijd van de geldleningen, onder de voorwaarde dat Immobile blijft voldoen aan haar rentebetalingsverplichting, en een gebod genoegen te nemen met algehele aflossing van de leningen op het einde van de looptijd van de leningen, te weten 28 februari 2033,Deze vordering is te ruim geformuleerd, nu immers niet is uit te sluiten dat gedurende het restant van de looptijd weliswaar wordt voldaan aan de rentebetalingsverplichting, maar een andere tekortkoming in de nakoming reden zou kunnen zijn voor opzegging van de lening, gevolgd door executiemaatregelen. Maar een verbod van executiemaatregelen is wel op zijn plaats, omdat Promontoria c.s. die heeft aangekondigd en zich daarbij baseert op de opzegging door Van Lanschot in 2012 en de onder 2.26 aangehaalde opzegging van het krediet in de brief van Link namens Promontoria van 25 oktober 2017. In dit vonnis is beslist dat Van Lanschot op de eerste opzegging niet langer een beroep kon doen, terwijl ook de opzegging door Link in 2017 geen doel heeft getroffen, omdat van de daaraan ten grondslag gelegde tekortkomingen geen sprake was, dan wel deze niet toerekenbaar waren. Daarom zal het gevorderde verbod worden beperkt tot executiemaatregelen op grond van die opzeggingen.

3.60. Onder 14 heeft Immobile een dwangsom gevorderd voor elke dag dat Promontoria c.s. in gebreke zal zijn met de voldoening aan enige veroordeling. Deze vordering zal worden toegewezen, maar slechts voor zover betrekking hebbend op de overtreding van het in de vorige overweging bedoelde verbod, per overtreding en zij zal worden gemaximeerd.

proceskosten

3.61. Promontoria c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proces- en nakosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van Immobile op:

- dagvaarding € 217,82

- griffierecht 618,00

- salaris advocaat 2.252,00 (4,0 punten × tarief € 563)

Totaal € 3.087,82

in reconventie

3.62. Promontoria c.s. legt aan het gevorderde in reconventie ten grondslag de contractsoverneming subsidiair cessie van de vorderingen die Van Lanschot had op Immobile, het feit dat de geldleningen reeds door van Lanschot waren opgezegd en nogmaals door haarzelf en de grondslag van die opzeggingen, namelijk tekortkomingen in de nakoming van de op Immobile rustende verbintenissen.

3.63. In conventie is geoordeeld dat de vorderingen van Van Lanschot op Immobile door cessie op Promontoria zijn overgegaan. De opzegging van Van Lanschot heeft geen rechtsgevolg gehad en hetzelfde geldt voor de opzegging door Promontoria, omdat van de gestelde tekortkomingen van Immobile geen sprake is, een en ander zoals in conventie nader uiteengezet.Dit heeft tot gevolg dat de vorderingen in reconventie niet toewijsbaar zijn.

3.64. Promontoria c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van Immobile op: € 1.126 voor salaris advocaat (2,0 punten × tarief € 563).