ECLI:NL:RBAMS:2022:4289

beschikking RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rekestnummer: C/13/716714 / HA RK 22-118 Beschikking van 21 juli 2022 in de zaak van [verzoeker] , wonende te [woonplaats] , verzoeker, advocaat mr. L.J. van Rooijen te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ATP SPECIALS B.V., gevestigd te Amsterdam, verweerster, advocaat mr. J.A. Tersteeg te Utrecht. Partijen worden hierna [verzoeker] en ATP genoemd. Het verloop van de procedure blijkt uit: het verzoekschrift, ter griffie binnengekomen op 22 april 2022, met producties, de beschikking van 25 mei 2022 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald, het verweerschrift, ter griffie binnengekomen op 15 juni 2022 en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 juni 2022 met de daarin opgenomen processtukken. 2.1. [verzoeker] is directeur en eigenaar van [bedrijf] , een drankengroothandel. [bedrijf] is leverancier van door CCEP-NL (Coca Cola) geleverde dranken. 2.2. Middels een op 7 februari 2019 ondertekend deelnameformulier heeft [bedrijf] deelgenomen aan het Incentive Programma 2019 CCEP-NL Road to Rome. Dit programma hield in dat de deelnemer bij een bepaalde omzetgroei gedurende een overeengekomen periode van bij Coca Cola afgenomen dranken met twee personen kon deelnemen aan een georganiseerde groepsreis naar Rome, met inbegrip van vlucht, accommodatie, maaltijden en vervoer ter plaatse. 2.3. In het deelnameformulier zijn algemene voorwaarden van toepassing verklaard die zijn vastgelegd in het Reglement Incentive Programma Onafhankelijke (Dranken) Groothandels 2019 Coca-Cola European Partners Nederland B.V. (hierna: de algemene voorwaarden). In artikel 3 van de algemene voorwaarden staat onder meer dat deelname geschiedt op eigen risico, dat Coca Cola niet aansprakelijk is voor persoons- of zaakschade en dat de (uitsluiting van de) aansprakelijkheid van Coca Cola onverminderd geldt voor de organisatie van de reis. 2.4. [bedrijf] heeft de doelstellingen van het programma gehaald en mocht daarom deelnemen aan een reis naar Rome, van 27 september 2019 tot en met 30 september 2019. [verzoeker] ging samen met zijn zoon [naam zoon] . In totaal waren er 33 deelnemers. 2.5. De reis werd georganiseerd door ATP. ATP verzorgt vanaf 2009 de incentive reizen die Coca Cola aanbiedt aan klanten/ondernemers. 2.6. De details van de reis naar Rome zijn vastgelegd in een projectovereenkomst tussen ATP en Coca Cola van 25 februari 2019. In de projectovereenkomst staat onder meer dat ATP met opdrachtgever Coca Cola is overeengekomen advies te geven, diensten te leveren en ondersteunende activiteiten te verrichten ten aanzien van de verzorging van een incentive voor Coca Cola naar Rome in de periode 27 – 30 september 2019. De overeenkomst treedt in werking na ondertekening en geldt voor de gehele duur van het project. In appendix A zijn de details van de reis, zoals informatie over het hotel, het aantal kamers en de kosten, nader uitgewerkt. 2.7. Onderdeel van de reis was een scootertocht door Rome op 28 september 2019. Op 27 september 2019 heeft [verzoeker] een vrijwaringsverklaring ondertekend waarin onder meer staat dat hij afstand doet van ‘elk recht op vordering tegen de (lokale) organisatie en/of ATP Specials B.V. (…) op grond van elke schade geleden tijdens of ten gevolge van dit evenement’. 2.8. Toen [verzoeker] op de scooter reed is hij ten val gekomen. Als gevolg daarvan heeft hij letsel opgelopen; vier fracturen in zijn rechterbeen en een fractuur in het schouderblad. [verzoeker] heeft in een ziekenhuis in Rome verbleven van 28 september 2019 tot 1 oktober 2019 en daarna tot en met 10 oktober 2019 in het Zorghotel Laurens in Rotterdam. Op 11 oktober 2019 is hij in het Ikazia Ziekenhuis geopereerd. Bij de operatie is osteosynthesemateriaal ingebracht. 3.1. [verzoeker] verzoekt, na vermindering van het verzoek, samengevat, om bij uitvoer bij voorraad te verklaren beschikking: I. Primair: voor recht te verklaren dat ATP aansprakelijk is voor de gevolgen van het op 28 september 2019 aan [verzoeker] overkomen ongeval en ATP te veroordelen tot het voldoen van schadevergoeding; II. Subsidiair: voor recht te verklaren dat: a. onder de in paragraaf 56 van het verzoekschrift vermelde omstandigheden sprake is van non-conformiteit bij de uitvoering van de reisovereenkomst door de organisatie van de scootertocht; b. ATP voor wat betreft de non-conformiteit in de uitvoering van de reisovereenkomst zich niet ten opzichte van [verzoeker] erop mag beroepen dat geen directe contractuele relatie tussen [verzoeker] en ATP bestaat; c. ATP zich jegens [verzoeker] voor wat betreft de door [verzoeker] geleden letselschade niet mag beroepen op de exoneratieclausule in de overeenkomst tussen [verzoeker] en Coca Cola; d. ATP zich niet mag beroepen op een door [verzoeker] ondertekend vrijwaringsbeding en III. de kosten van de procedure te begroten op € 6.171,- en ATP te veroordelen tot betaling van dat bedrag aan [verzoeker] . 3.2. Aan de verzoeken legt [verzoeker] het volgende ten grondslag. [verzoeker] heeft deelgenomen aan een pakketreis. De reis is samengesteld door ATP die daarmee heeft te gelden als de organisator van de reis. De scootertocht was onderdeel van de reis. [verzoeker] maakt primair aanspraak op schadevergoeding op grond van het bepaalde in artikel 7:511 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW). [verzoeker] heeft als gevolg van non-conformiteit schade opgelopen. Subsidiair kan ATP aansprakelijk worden gehouden voor de schade van [verzoeker] op grond van onrechtmatige daad. 3.3. ATP voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. Behandeling in de deelgeschilprocedure 4.1. Het verzoek is gegrond op artikel 1019w van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Dit artikel biedt een persoon die een ander aansprakelijk houdt voor zijn letselschade de mogelijkheid de rechter te verzoeken te beslissen over een geschil over of in verband met een deel van hetgeen ter zake tussen hen rechtens geldt en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Deelgeschillen waarbij nog nadere bewijslevering noodzakelijk is, lenen zich in het algemeen niet voor behandeling in een deelgeschilprocedure. 4.2. [verzoeker] verzoekt vast te stellen dat ATP aansprakelijk is voor de gevolgen van het aan hem in Rome overkomen scooterongeval. Volgens [verzoeker] volgt de aansprakelijkheid van ATP primair uit het bepaalde in artikel 7:511 lid 2 BW. Daarin is voor een reiziger het recht op schadevergoeding van de organisator - voor de schade die een reiziger oploopt als gevolg van non-conformiteit - vastgelegd. ATP weerspreekt dat Titel 7A van Boek 7 BW, en daarmee ook het artikel over non-conformiteit, van toepassing is. Met partijen is besproken dat eerst duidelijk moet zijn of Titel 7A van Boek 7 BW van toepassing is en of [verzoeker] zich tegenover ATP kan beroepen op de bescherming die deze titel de reiziger biedt. In deze procedure kan daarover een beslissing worden gegeven en de rechtbank vat het verzoek van [verzoeker] met instemming van partijen aldus op dat (mede) moet worden beslist over de toepasselijkheid van Titel 7A van Boek 7 BW. Een beslissing daarover kan partijen verder helpen bij hun onderhandelingen. Is Titel 7A van Boek 7 BW van toepassing? Vooraf 4.3. Titel 7A van Boek 7 BW bevat de incorporatie van de Richtlijn betreffende pakketreizen en gekoppelde reisarrangementen (hierna: de Richtlijn). De Implementatiewet richtlijn pakketreizen en gekoppelde reisarrangementen is op 1 juli 2018 in werking getreden. De Richtlijn maakt deel uit van het geheel van Europese richtlijnen op het terrein van consumentenbescherming en dient om bij te dragen aan de goede werking van de interne markt en de verwezenlijking van een hoog en zo uniform mogelijk niveau van consumentenbescherming. De Richtlijn heeft tot doel reizigers en handelaren in staat te stellen van de interne markt te profiteren en tegelijkertijd een hoog niveau van consumentenbescherming in de Unie te waarborgen. Toepassingsgebied 4.4. Een pakketreis is een combinatie van ten minste twee verschillende soorten reisdiensten (zoals personenvervoer en accommodatie) voor dezelfde reis of vakantie (artikel 7:500 aanhef en onder b BW). Tussen partijen staat vast dat de reis die [verzoeker] heeft gemaakt een pakketreis is. Op dergelijke reizen, waarbij de overeenkomst zoals ook in dit geval is gesloten na 1 juli 2018, is Titel 7A van Boek 7 BW van toepassing (artikel 7:501 lid 1 BW), tenzij een van de uitzonderingen van het tweede lid van artikel 7:501 BW zich voordoet. Tussen partijen is allereerst in geschil of de pakketreis is afgenomen op basis van een algemene overeenkomst voor zakenreizen tussen een handelaar en een natuurlijk persoon of rechtspersoon die handelt in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit. In het geval dat de reis is afgenomen op grond van een algemene overeenkomst, is Titel 7A van Boek 7 BW niet van toepassing (artikel 7:501 lid 2 onder c BW). 4.5. Volgens ATP valt de reis onder deze uitzondering, omdat ATP en Coca Cola al jarenlang zaken met elkaar doen op basis van een algemene overeenkomst. Vanaf 2009 boekt Coca Cola ten behoeve van haar zakelijk afnemers reisarrangementen bij ATP. De details van de reis worden bij iedere boeking vastgelegd in een ‘projectovereenkomst’. Daarbij wordt telkens hetzelfde format door ATP en Coca Cola gebruikt. De projectovereenkomst is het uitvloeisel van de afspraak dat ATP ieder jaar in september voor Coca Cola de reis organiseert, aldus ATP. [verzoeker] betoogt dat van een algemene overeenkomst voor zakenreizen tussen ATP en Coca Cola geen sprake is. 4.6. In de Richtlijn in geen omschrijving gegeven van het begrip ‘algemene overeenkomst voor zakenreizen’. In overweging 7 van de Richtlijn staat dat de meeste reizigers die pakketreizen of gekoppelde reisarrangementen kopen consumenten zijn in de zin van het consumentenrecht van de Unie. Tegelijkertijd is het onderscheid tussen consumenten en vertegenwoordigers van kleine ondernemingen of beroepsbeoefenaren die een zaken- of dienstreis boeken via dezelfde kanalen als consumenten niet altijd even duidelijk. Die reizigers hebben vaak een vergelijkbaar beschermingsniveau nodig. Daartegenover staan bedrijven of organisaties die reisarrangementen boeken op basis van een algemene overeenkomst die vaak voor verscheidene reisarrangementen of voor een specifieke periode met bijvoorbeeld een reisagentschap is afgesloten. Voor laatstgenoemde soort reisarrangementen is niet hetzelfde beschermingsniveau vereist als voor consumenten. Om die reden dient de Richtlijn te gelden voor zakenreizigers (waaronder beoefenaren van vrije beroepen, zelfstandigen of andere natuurlijke personen) die geen reisarrangementen op basis van een algemene overeenkomst boeken. Volgens de wetgever voorziet de algemene overeenkomst op basis waarvan bedrijven of organisaties reisarrangementen boeken met bijvoorbeeld een reisagentschap, er al in dat de zakenreiziger voldoende is beschermd. Voor andere zakenreizigers is wel hetzelfde beschermingsniveau vereist als voor consumenten en om die reden geldt Titel 7A van Boek 7 BW voor zakenreizigers die geen reisarrangement op basis van een algemene overeenkomst boeken. 4.7. In zoverre is dus het beschermingsniveau van de zakenreiziger die boekt op basis van een algemene overeenkomst gelijkgesteld aan het beschermingsniveau van een (zaken)reiziger die valt onder de wettelijke regeling van Titel 7A van Boek 7 BW. De vraag of [verzoeker] is aan te merken als zakenreiziger of als consument – over welke vraag partijen van mening verschillen – is slechts van belang indien de reis is geboekt op basis van een algemene overeenkomst. Is dat niet het geval, dan valt [verzoeker] onder de bescherming van titel 7A van Boek 7 BW, ongeacht de vraag of hij aan de reis heeft deelgenomen als zakenreiziger of als consument. 4.8. Tussen Coca Cola en ATP bestaat geen schriftelijke overeenkomst op basis waarvan Coca Cola jaarlijks reizen afneemt bij ATP. De enkele omstandigheid dat Coca Cola ATP vanaf 2009 opdrachten geeft voor het organiseren van de incentive reizen - steeds weer op basis van een zogeheten projectovereenkomst - betekent niet dat ATP en Coca Cola een algemene overeenkomst voor het regelen van zakenreizen met elkaar hebben gesloten. De projectovereenkomsten hebben betrekking op de periode van ‘het project’ en behelzen de details van een specifieke incentive. Die overeenkomsten hebben geen algemene strekking. De projectovereenkomst is dan ook niet te beschouwen als een algemene overeenkomst in de zin van artikel 7:501 lid 2 sub c BW. Bovendien biedt de overeenkomst tussen ATP en Coca Cola aan de deelnemers van de reis op geen enkele wijze de bescherming die consumenten en (incidenteel) zakenreizigers hebben op grond van Titel 7A van Boek 7 BW. Tot slot valt uit de projectovereenkomst niet af te leiden dat die is gebaseerd op een algemene afspraak dat ieder jaar een reis wordt geboekt ten behoeve van Coca Cola. Voor zover een dergelijke afspraak zou bestaan, heeft ATP ook niet toegelicht in welke zin die afspraak als de algemene overeenkomst moet worden beschouwd en op welke wijze [verzoeker] daaraan bescherming kan ontlenen. Dat maakt dat de uitzonderingssituatie van artikel 7:500 lid 2 sub c BW zich niet voordoet. Dat het bedrijf van [verzoeker] (en niet [verzoeker] zelf) de incentive overeenkomst is aangegaan en dat de reis is ‘verdiend’, zijn geen omstandigheden die daaraan in de weg staan. Uit de wettekst en uit (de considerans van) de Richtlijn valt niet af te leiden dat dergelijke omstandigheden in dit kader relevant zijn. Met de Richtlijn is beoogd aan reizigers – consumenten en (incidentele) zakenreizigers – een gelijk niveau van bescherming te bieden. Is ATP organisator? 4.9. Vervolgens is het de vraag of ATP is aan te merken als organisator van de reis in de zin van artikel 7:500 aanhef en onder h BW. De organisator is (onder meer) de handelaar die pakketreizen samenstelt en deze rechtstreeks dan wel via of samen met een andere handelaar aanbiedt. ATP heeft de reis samengesteld. ATP heeft de reis niet rechtstreeks aangeboden aan [verzoeker] . Volgens [verzoeker] is Coca Cola aan te merken als handelaar. Coca Cola was bedrijfsmatig betrokken bij de reis en zij heeft de reis aangeboden aan haar afnemers om de omzet te verhogen. ATP betoogt dat [verzoeker] daarmee miskent dat Coca Cola zich in het kader van haar bedrijfsactiviteiten niet richt op het handelen in reisovereenkomsten. Coca Cola is dan ook geen doorverkoper van reizen en daarmee ook geen handelaar, aldus ATP. 4.10. De handelaar is in artikel 7:500 aanhef en onder g BW gedefinieerd als iedere natuurlijke persoon of iedere rechtspersoon die met betrekking tot onder deze titel vallende overeenkomsten handelt, mede via een andere persoon die namens hem of voor hem optreedt, in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit, ongeacht of hij optreedt als organisator, doorverkoper, handelaar die een gekoppeld reisarrangement faciliteert of reisdienstverlener. De wettekst bepaalt niet dat de voornaamste activiteiten van de handelaar moeten zijn gelegen in het faciliteren van reizen. In overweging 22 van de Richtlijn staat dat een handelaar, meestal een klassiek of online reisbureau, slechts als louter doorverkoper of tussenpersoon dient te kunnen optreden, zonder aansprakelijk te zijn als organisator, wanneer een andere handelaar optreedt als organisator van een pakket. Het voornaamste kenmerk van een pakket is dat ten minste één handelaar als organisator aansprakelijk is voor de goede uitvoering van het gehele pakket. De rechtbank leidt hieruit af dat bepalend is dat de handelaar in het kader van bedrijfsactiviteiten heeft gehandeld. 4.11. Hoewel Coca Cola zich als bedrijf niet richt op het (door)verkopen van reizen, heeft zij in dit geval in het kader van haar bedrijfsactiviteiten de incentive opgesteld en de reis aangeboden aan afnemers die een bepaalde omzetgroei hebben behaald. Daarom kan zij ten opzichte van de betrokkenen bij de reis worden aangemerkt als handelaar in de zin van artikel 7:500 aanhef en onder g BW. ATP is opgetreden als de organisator van de pakketreis; ATP heeft de reis via Coca Cola aangeboden aan [verzoeker] . Dit strookt ook met de ratio van de Richtlijn dat ten minste één handelaar als organisator aansprakelijk is voor de goede uitvoering van de gehele pakketreis. Is [verzoeker] reiziger? 4.12. Tot slot is [verzoeker] aan te merken als reiziger. De reiziger is iedere persoon die op basis van Titel 7A van Boek 7 BW een overeenkomst wil sluiten of die op grond van een overeenkomst op basis van Titel 7A Boek van 7 BW recht heeft om te reizen (artikel 7:500 aanhef en onder f BW). De reisovereenkomst hoeft niet (direct) met de organisator van de reis te zijn gesloten. In dit geval is de reis geboekt door Coca Cola, ten behoeve van [verzoeker] . Coca Cola is de handelaar en ATP is de organisator van de reis. Dat ATP een overeenkomst is aangegaan met Coca Cola, maakt niet dat [verzoeker] niet is aan te merken als reiziger. Hij heeft het recht verkregen om te reizen. Indien anders zou worden geoordeeld, zou afbreuk worden gedaan aan de gedachte dat reizigers/vertegenwoordigers van kleine ondernemingen of beroepsbeoefenaren die een zaken- of dienstreis boeken en die niet reizen op basis van een algemene overeenkomst voor zakenreizen hetzelfde beschermingsniveau hebben als consumenten. Titel 7A van Boek 7 BW 4.13. De conclusie is dat Titel 7A van Boek 7 BW van toepassing is, dat ATP organisator van de reis is en [verzoeker] reiziger in de zin van die titel. Die verklaringen voor recht worden in de beslissing opgenomen. 4.14. De organisator is verantwoordelijk voor de uitvoering van de reisdiensten waarop de pakketreisovereenkomst betrekking heeft, ongeacht of deze diensten door de organisatie of door andere dienstverleners worden verricht (artikel 7:510 lid 1 BW). Op grond van het tweede lid van artikel 7:511 BW heeft de reiziger recht op passende schadevergoeding van de organisator voor alle schade die de reiziger oploopt als gevolg van non-conformiteit, tenzij de organisator aantoont dat de non-conformiteit is te wijten aan: (a) de reiziger, (b) een derde die niet bij de uitvoering van de in de pakketreisovereenkomst begrepen reisdiensten is betrokken en de non-conformiteit niet kon worden voorzien of voorkomen of (c) onvermijdbare en buitengewone omstandigheden. De organisator kan zijn aansprakelijkheid voor schade niet uitsluiten of beperken indien de schade bestaat uit persoonlijk letsel voor de reiziger (artikel 7:511 lid 5 aanhef en onder a BW). Aansprakelijkheid 4.15. ATP betwist de non-conformiteit. De reisdienst (de scootertocht) is goed uitgevoerd, met deugdelijke scooters. De deelnemers hebben voorafgaand aan de tocht een instructie gehad. [verzoeker] was niet verplicht deel te nemen aan de scootertocht. [verzoeker] heeft bovendien niet gesteld welke verwachtingen hij had voordat hij deelnam aan de reis en waarop die verwachtingen zijn gebaseerd. Daarnaast voert ATP aan dat zij gelet op artikel 7:511 lid 2 BW niet aansprakelijk is voor enige schade van [verzoeker] als gevolg van een eventuele non-conformiteit. Het eenzijdig ongeval is te wijten aan een manoeuvre van de reiziger. Voor zover de non-conformiteit niet is te wijten aan [verzoeker] , maken onvermijdbare en buitengewone omstandigheden dat [verzoeker] geen recht heeft op schadevergoeding. ATP heeft er alles aan gedaan om de tocht met de scooter zo goed als mogelijk te laten verlopen. Zij had op geen enkele wijze kunnen voorkomen dat [verzoeker] de macht over het stuur verloor. Tot slot doet ATP een beroep op eigen schuld van [verzoeker] . 4.16. Om een oordeel te kunnen geven over de non-conformiteit moet onder meer duidelijkheid bestaan over de verwachtingen die [verzoeker] mocht hebben op grond van de pakketreis en over de toedracht van de val. Die duidelijkheid is er niet. Zo verschillen partijen van mening over het type scooter waarmee werd gereden (was daarvoor in Nederland een motorrijbewijs noodzakelijk of volstond een rijbewijs B), de aan [verzoeker] geboden voorbereiding op de scootertocht en of de scootertocht facultatief was/alternatief vervoer werd aangeboden. Verder is niet duidelijk waardoor [verzoeker] ten val is gekomen. Ook voor de vraag of ATP heeft aangetoond of een (mogelijke) non-conformiteit te wijten is aan [verzoeker] , deze het gevolg is van onvermijdbare of buitengewone omstandigheden en of [verzoeker] eigen schuld heeft aan het ongeval, is een nader onderzoek naar de feiten nodig. Daarvoor is geen ruimte in dit deelgeschil. De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat de reis naar Rome waaraan [verzoeker] heeft deelgenomen tussen 27 september 2019 en 30 september 2019 valt onder Titel 7A van Boek 7 BW, dat ATP de organisator van de reis is en dat [verzoeker] reiziger is als bedoeld in die titel; 5.2. wijst het meer of anders verzochte af en 5.3. begroot de kosten van de deelgeschilprocedure aan de zijde van [verzoeker] op € 6.171,00. Deze beschikking is gegeven door mr. M. Singeling, rechter, bijgestaan door mr. C.E.P. Honing, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2022. Richtlijn (EU) 2015/2302 van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2015 betreffende pakketreizen en gekoppelde reisarrangementen, houdende wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en van Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad, en tot intrekking van Richtlijn 90/314/EEG van de Raad (PbEU L 326/1). type: CEPH coll: