ECLI:NL:RBAMS:2023:1475

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/ 13 /729189 / KG ZA 23-80 VV/MB Vonnis in kort geding van 16 maart 2023 in de zaak van 1 [eiser] , 2. [eisers 1], beiden wonende te Amsterdam, eisers in conventie bij dagvaarding van 6 februari 2023, verweerders in reconventie, advocaat mr. H.M. Punt te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GPS VASTGOED B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. S. Pentinga te Amsterdam. Eisers zullen hierna [eiser] en [eisers 1] worden genoemd en gezamenlijk [eisers 2] . Gedaagde zal GPS genoemd worden. Ter zitting van 14 februari 2023 hebben [eisers 2] de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. GPS heeft verweer gevoerd en een tegenvordering (eis in reconventie) ingediend. [eisers 2] hebben de tegenvordering bestreden. Beide partijen hebben schriftelijke stukken en een pleitnota in het geding gebracht. [eisers 2] hebben verzocht de opinie van de notaris mr. J. Wiertsema (productie 11 van GPS) buiten beschouwing te laten, vanwege het indieningstijdstip (precies 24 uur voorafgaand aan de zitting), omdat [eisers 2] zich daartegen niet afdoende zou hebben kunnen verweren. Bij de hierna volgende beoordeling is de opinie niet meegewogen, zodat het antwoord op de vraag of [eisers 2] in hun processuele belangen zijn geschaad door de (late, maar nog net tijdige) indiening ervan, in het midden kan blijven. Ter zitting waren aanwezig, voor zover hier van belang: - aan de kant van [eisers 2] : mr. Punt, en [eiser] en [eisers 1] online via een videoverbinding; - aan de kant van GPS: [naam] , directeur en mr. Pentinga. Na het debat ter zitting is de zaak pro forma aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen een schikking te bereiken. Dat is echter niet gelukt. Vonnis is bepaald op heden. 2.1. GPS is sinds 3 juli 2017 eigenaar van de voormalige KPN-telefooncentrale met twee woningen en een tuin gelegen aan de [adres 1] te Amsterdam (hierna ook: het complex). De voormalige telefooncentrale ligt op het binnenterrein dat wordt omsloten door de [adres 2] , [adres 3] , [adres 4] en [adres 5] . 2.2. GPS heeft het complex gekocht van CHEOPS Onroerend Goed B.V., die het sinds 2010 in eigendom had. In artikel 8.5 van de akte van levering van 3 juli 2017 staat onder meer dat de verkoper alle aanspraken die zij kan doen gelden ten aanzien van derden, voor zover deze overdraagbaar zijn, aan de koper levert. 2.3. GPS is bezig met de herontwikkeling van de telefooncentrale tot twintig voor de commerciële verkoop bestemde appartementen. In dat kader worden (sinds begin 2022) sloop- en bouwwerkzaamheden verricht. 2.4. [eisers 2] zijn sinds 7 januari 2021 eigenaar van het appartementsrecht betrekking hebbend op [adres 6] (hierna: [adres 6] ). Op dit moment verblijven zij in Mexico. Zij hebben hun woning tijdelijk aan een derde verhuurd. 2.5. [adres 6] grenst aan de achterzijde aan het binnenterrein waarop de voormalige telefooncentrale is gelegen. Het binnenterrein is toegankelijk via een onderdoorgang vanaf [adres 3] (hierna: de onderdoorgang). De onderdoorgang is afsluitbaar met houten deuren die (onder meer) met een afstandsbediening kunnen worden geopend. Er is een andere onderdoorgang via de [adres 2] . Deze is momenteel afgesloten. Volgens de planning moet dat de entree worden tot de nieuwe appartementen. 2.6. De grond waarop de appartementen zich bevinden is eigendom van de gemeente Amsterdam (hierna: de gemeente) en is belast met een voortdurend recht van erfpacht op grond van een akte van erfpacht van 29 juli 1925. 2.7. De gemeente en het Staatsbedrijf der posterijen, telegrafie en telefonie, de rechtsvoorgangster van KPN, hebben op 20 december 1952 een vaststellingsovereenkomst (hierna: VO) gesloten. Daarin staat onder meer het volgende: “Artikel 8. De Gemeente waarborgt aan het Staatsbedrijf de uitoefening van de rechten ten aanzien van de overbouwde doorgang [de onderdoorgang, vzr.] naar [adres 3] , welke zij zich heeft voorbehouden bij de uitgifte in erfpacht onder meerdere van de ondergrond van die uitgang bij akte van 29 Juli 1925 (…) luidende de desbetreffende bepalingen van die akte: 2 . “In de bebouwing, te stichten op (…) het terrein (…) moet gelijkstraat worden gespaard en onderhouden een doorgang (…) welke doorgang, met de ondergrond daarvan, zonder enige vergoeding ter vrije beschikking van de Gemeente moet worden gesteld en gesteld moet blijven; (…) 3 . De erfpachter is verplicht de onder 2 bedoelde doorgang vóór 1 April negentienhonderd zeven en twintig van de openbare weg af te sluiten en vervolgens daarvan afgesloten te houden met een ijzeren hek (…) dit hek wordt, nadat het is aangebracht, zonder enige vergoeding eigendom van de Gemeente.” De Gemeente heeft inmiddels goed gevonden dat de onder 2 hiervoor bedoelde doorgang is afgesloten met houten deuren. Deze deuren, alsmede het in de doorgang aanwezige bestratingsmateriaal, worden eigendom van het Staatsbedrijf. De Gemeente verbindt zich bij eventuele overdracht van de met erfpacht belaste ondergrond (…) van voormelde onderdoorgang aan een ander dan het Staatsbedrijf of bij beëindiging van het (…) verleende recht van erfpacht op die ondergrond, tezamen met het Staatsbedrijf te vestigen een erfdienstbaarheid van onderdoorgang en kabellegging, ten behoeve van het perceel (…) [adres 2] [huisnummer 1] , [huisnummer 2] en [huisnummer 3].” In de Considerans bij deze VO wordt onder meer verwezen naar de door het Rijk aan de gemeente verleende concessie voor de aanleg en exploitatie van een ‘telefoonnet met een of meer burelen’. 2.8. In de splitsingsakte van 11 november 2008 en in de akte van levering van het appartementsrecht [adres 6] aan [eisers 2] van 7 januari 2021 wordt onder de kop ‘Bijzondere lasten en beperkingen’ verwezen naar de akte van erfpacht uit 1925. De bewoordingen daaruit (geciteerd hiervoor bij 2.7) zijn in die akte vanaf “In de bebouwing moet gelijkstraats (…)” tot en met “(…) houten deuren” letterlijk overgenomen, gevolgd door de zin: “Deze deuren alsmede het in de doorgang aanwezige bestratingsmateriaal zijn eigendom van het Staatsbedrijf der “P.T.T.” ” In de splitsingsakte van [adres 6] is de onderdoorgang niet vermeld. Wel is hij omlijnd op de splitsingstekening. 2.9. Bij brief van 19 mei 2022 hebben [eisers 2] via hun advocaat GPS gesommeerd om het gebruik van de onderdoorgang, die volgens hen deel uitmaakt van [adres 6] , per direct te staken en gestaakt te houden, omdat dit gebruik onaanvaardbare hinder veroorzaakt en schade aanricht aan de gevelwand. 2.10. In reactie op deze brief heeft GPS ( [naam] ) aan [eiser] later op de dag (19 mei 2023) onder meer het volgende gemaild: “De huidige werkzaamheden plus onderdoorgang [adres 3] wordt enkel en alleen gebruikt door de voormalige eigenaar en huidig gebruiker, zijnde KPN, waarbij (…) het laatste jaar het gebruik in dienst staat van de interne verhuizing dan wel ontmanteling van de centrale (…). GPS Vastgoed, de huidige eigenaar, heeft nimmer gebruik gemaakt van de onderdoorgang noch binnenplaats noch gebouw. Haar activiteiten hebben zich beperkt tot planontwikkeling. GPS zal in de toekomst geen gebruik maken van de onderdoorgang aan L. Boisotstraat , tenzij met uitdrukkelijke toestemming van jou. Na realisatie zal de huidige binnenplaats ingericht worden tot parktuin.” En in een separate mail op die dag: “(…) Neemt natuurlijk niet weg dat jullie momenteel last, wellicht schade, ondervinden van de ontmanteling. Ik heb (…) werkzaam voor de KPN in de cc gezet. Hij stuurt de diverse onderaannemers aan. Als ik nog iets voor jullie kan betekenen laat dan graag weten” 2.11. Op 28 december 2022 heeft [naam] aan [eiser] geappt: “Ben je bereid om gedurende de ontwikkeling medewerking te verlenen van de doorgang, zodat er minder parkeerdruk is in de buurt, zo ja, wat vind jij een redelijke vergoeding?” Later die dag heeft [eiser] als volgt gereageerd: “(…) We hebben de afgelopen periode erg veel overlast ervaren door het gebruik van de doorgang. Niet alleen wij, maar ook verschillende buren hebben het gebruik als erg vervelend ervaren. We kiezen er daarom voor om de doorgang afgesloten te houden en niet beschikbaar te stellen, behoudens aan de KPN voor noodzakelijk onderhoud aan de kabels en leidingen. (…).” waarop [naam] schreef: “(…) ik begrijp de overlast echter zal deze gedurende de bouw ook helaas aanwezig zijn maar heb begrip voor je argumentatie. Ik vond een vergoeding van € 1500 per maand gedurende het gebruik en de renovatie een redelijke vergoeding.” [naam] heeft in deze WhatsApp correspondentie verder meegedeeld dat de verbouwing start in januari (2023) en waarschijnlijk 14 tot 18 maanden in beslag zal nemen. 2.12. [eisers 2] hebben het slot van de onderdoorgang vervangen. 2.13. In een e-mail van 4 januari 2023 heeft [naam] aan [eiser] verzocht om een bespreking, omdat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over het gebruik van de onderdoorgang en meegedeeld dat het gebruik voor GPS van groot belang is in verband met de te verrichten bouwwerkzaamheden. 3.1. [eisers 2] vorderen – samengevat – om GPS met onmiddellijke ingang te verbieden gebruik te (doen) maken van de onderdoorgang, op verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van GPS in de proceskosten. 3.2. [eisers 2] stellen daartoe dat (het exclusieve gebruik van) de onderdoorgang behoort tot hun appartementsrecht. Dat wordt alleen beperkt doordat de gemeente op grond van de erfpachtakte het recht heeft om van de onderdoorgang gebruik te maken. Ieder ander heeft daarvoor toestemming van [eisers 2] nodig. De ‘waarborg’ die de gemeente in het verleden in de VO aan het Staatsbedrijf heeft gegeven om de onderdoorgang ook te gebruiken betrof alleen (de rechtsvoorgangers van) KPN, ten behoeve van de exploitatie van de telefooncentrale en is niet overgegaan op GPS. Bovendien heeft GPS uitdrukkelijk toegezegd geen gebruik te zullen maken van de onderdoorgang. Op een dergelijke toezegging kan zij niet terugkomen. Met [eisers 2] viel wel te praten over het gebruik, maar partijen zijn daar niet uitgekomen. GPS kan voor het verrichten van de werkzaamheden gebruik maken van een hijsinstallatie of van de andere onderdoorgang. Als dat niet kan omdat ze die hebben verhuurd komt dat voor hun eigen risico. Het gebruik door GPS, dat onder meer bestaat uit het vervoeren van bouwmaterialen door zwaar vrachtverkeer, zorgt voor ernstige (geluids)overlast aan omwonenden en er wordt schade aangericht aan de binnen- en buitenmuren. Uit een onlangs door de gemeente geplaatst bord blijkt dat de werkzaamheden nog tot 1 augustus 2024 zullen voortduren. Dat is een onacceptabele aantasting van hun woongenot. Aldus [eisers 2] 3.3. GPS voert verweer. Volgens haar zijn [eisers 2] geen rechthebbenden op de onderdoorgang, maar de gemeente, en werkt de aan het Staatsbedrijf verleende ‘waarborg’ door op grond van cessie dan wel van rechtswege, omdat het hier een kwalitatief recht betreft. Verder is het inmiddels voor GPS noodzakelijk om de onderdoorgang te gebruiken in verband met de werkzaamheden, zodat [eisers 2] ook op grond van artikel 5:56 van het Burgerlijk Wetboek (BW) verplicht het gebruik toe te staan, ook al zouden zij wel rechthebbende zijn. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. GPS vordert – samengevat – veroordeling van [eisers 2] onder verbeurte van dwangsommen, om binnen 24 uur na betekening van het vonnis hun spullen te verwijderen en verwijderd te houden, en om het gebruik van de onderdoorgang – zo nodig met aanwijzing van de onderdoorgang als (tijdelijke) noodweg c.q. bouwweg – door GPS en diens aannemers te gehengen en gedogen. Tot slot vordert GPS veroordeling van [eisers 2] in de proceskosten. 4.2. [eiser] voert verweer. 4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 5.1. Anders dan GPS meent hebben [eisers 2] bij hun vordering een spoedeisend belang. Als inbreuk wordt gemaakt op hun eigendomsrecht en/of hun woongenot, of dat van hun huurder, hebben zij er belang bij dat daaraan zo spoedig mogelijk een einde komt. 5.2. De eerste vraag die partijen verdeeld houdt is of de onderdoorgang deel uitmaakt van het appartementsrecht van [eisers 2] wat volgens [eisers 2] wel en volgens GPS niet het geval is. Niet in geschil is dat de gemeente de eigenaar is van de grond waarop de onderdoorgang zich bevindt en dat de erfpachter van die grond (thans onder anderen [eisers 2] ) op basis van de akte van erfpacht in elk geval gehouden is om de gemeente het gebruik van de onderdoorgang te verschaffen. Uit de splitsingsakte blijkt wel dit recht van de gemeente, maar een mogelijk (exclusief) gebruiksrecht van de onderdoorgang door de eigenaar van [adres 6] is er niet zonder meer uit af te leiden. De onderdoorgang is vanuit [adres 6] niet toegankelijk, zo heeft GPS onweersproken gesteld. De gemeente heeft destijds de eigendom van de toegangsdeuren en de bestrating overgedragen aan het Staatsbedrijf. Niets wijst erop dat deze inmiddels eigendom zouden zijn van [eisers 2] Ook dat duidt niet op exclusieve rechten van [eisers 2] . Dit blijkt ook niet uit het feitelijk gebruik dat in de loop der jaren van de onderdoorgang is gemaakt zoals dat uit de stukken en ter zitting is gebleken. 5.3. Uit het voorgaande komt naar voren dat het op zijn minst twijfelachtig is of het (exclusieve) gebruik van de onderdoorgang tot het appartementsrecht van [eisers 2] behoort. [eisers 2] hebben daarnaast niet betwist dat zij de sleutels van de onderdoorgang bij de overdracht van [adres 6] niet hebben ontvangen, maar deze later via GPS hebben gekregen. De omstandigheid dat de onderdoorgang wel is opgenomen in de splitsingstekening en dat het aantal vierkante meters van het appartement (gebruikt voor de vaststelling van de aandelen in de VVE) de oppervlakte van de onderdoorgang lijken te omvatten, zoals [eisers 2] hebben gesteld, kunnen wel een aanwijzing zijn dat deze tot [adres 6] behoort, maar dat is, gezien de contra-indicaties, onvoldoende om in dit kort geding de doorslag te geven. 5.4. Afgezien van het – onbetwiste – recht van de gemeente op grond van de erfpachtakte om de onderdoorgang te gebruiken, bestond, in elk geval tot voor kort, een gebruiksrecht op de onderdoorgang voor KPN en haar rechtsvoorgangers, nu de gemeente dit recht heeft ‘gewaarborgd’ in de onder 2.7 genoemde vaststellingsovereenkomst uit 1952. [eisers 2] hebben betoogd dat het door de gemeente gewaarborgde recht op onderdoorgang een persoonlijk recht is, dat alleen geldt voor (de rechtsvoorgangers van) KPN, omdat het duidelijk samenhangt met het gebruik van het perceel voor de huisvesting van de telefooncentrale, wat volgens hen onder meer voortvloeit uit de considerans bij de VO. Dit recht kan daarom in hun visie niet zijn overgegaan op GPS. Ook deze stelling kan niet zonder meer worden gevolgd. In de VO wordt melding gemaakt van een erfdienstbaarheid van ‘onderdoorgang en kabellegging’ ten behoeve van de percelen aan de [adres 2] [huisnummer 1] , [huisnummer 2] en [huisnummer 3] . Deze erfdienstbaarheid zou moeten worden gevestigd bij overdracht van de grond aan een ander dan (rechtsvoorgangers van) KPN of bij beëindiging van de erfpacht. Die situatie is thans niet aan de orde, maar tegen die achtergrond is wel verdedigbaar dat het hier gaat om een kwalitatief recht, dat overgaat op de opvolgende eigenaar van de bebouwing van de grond op het middenterrein. Weliswaar lijkt het belang bij ‘kabellegging’ vooral te zien op (rechtsvoorgangers van) KPN, maar ‘onderdoorgang en kabellegging’ is een ruimere formulering en het recht van onderdoorgang is ook in het belang van opvolgende eigenaars, die geen telefooncentrale exploiteren. Als inderdaad sprake is van een kwalitatief recht, kan GPS zich daarop als opvolgend eigenaar van het complex beroepen. 5.5. Niet duidelijk is wat het standpunt van de gemeente op dit punt is, aangezien zij geen partij is in dit kort geding en partijen daarover ook geen helderheid hebben kunnen verschaffen. De omstandigheid dat de gemeente aanvankelijk aan GPS een vergunning had verleend om in de onderdoorgang een fietsenopslag tot stand te brengen is wel een aanwijzing dat volgens de gemeente een – al dan niet permanent – gebruik van de onderdoorgang door GPS in de rede zou kunnen liggen. Voor zover GPS geen eigen recht op onderdoorgang heeft, is denkbaar dat zij dat via toestemming van de gemeente alsnog, al dan niet tijdelijk, zou kunnen krijgen. 5.6. Ook de stelling dat het gewaarborgde recht op onderdoorgang door middel van cessie, gelet op het bepaalde in artikel 8.5 van de leveringsakte (zie bij 2.8) is overgedragen aan (CHEOPS en vervolgens aan) GPS is niet op voorhand onhoudbaar. 5.7. Daarnaast bestaan voldoende aanwijzingen dat het gebruik van de onderdoorgang de komende tijd ten behoeve van de verbouwingwerkzaamheden noodzakelijk is. GPS heeft in dit verband onweersproken gesteld dat de andere onderdoorgang te smal is om de bouwmaterialen te kunnen aan- en afvoeren. Dat hijsen een eenvoudig alternatief is, zoals [eisers 2] hebben gesteld, is zeer twijfelachtig, mede gezien de daaruit voortvloeiende belemmeringen voor het verkeer waarop GPS heeft gewezen. 5.8. Al met al is op basis van de in deze procedure aangevoerde feiten en omstandigheden onvoldoende aannemelijk dat [eisers 2] (exclusief) rechthebbenden zijn op het gebruik van de onderdoorgang noch dat de mogelijke rechten van [eisers 2] het gebruik ervan door GPS in de weg staan. 5.9. Dat betekent dat het door [eisers 2] gevorderde verbod niet kan worden toegewezen. De brief van 19 mei 2022 waarop [eisers 2] zich nog hebben beroepen, maakt dat niet anders. Weliswaar heeft GPS daarin toegezegd de onderdoorgang niet te zullen gebruiken, maar zij ging er toen van uit dat deze tot het appartementsrecht van [eisers 2] behoorde. Als dat niet het geval blijkt te zijn bestaat, anders dan [eisers 2] hebben bepleit, geen rechtsgrond om GPS aan deze toezegging te houden. 5.10. Het voorgaande neemt niet weg dat GPS gehouden is om bij het gebruik maken van de onderdoorgang rekening te houden met de belangen van [eisers 2] en de andere omwonenden en geen onrechtmatige hinder mag veroorzaken of schade aan mag richten. In dat verband ligt het op de weg van GPS om goede afspraken te maken over de tijdstippen waarop gewerkt wordt en het zoveel mogelijk beperken van de overlast en schade en, voor zover daarvan sprake is deze te herstellen of te vergoeden. Wat dat betreft zou mogelijk, in samenspraak met de gemeente, kunnen worden aangeknoopt bij en voortgeborduurd op het onder 2.16 genoemde voorstel. Dit biedt echter geen grond voor toewijzing van de vordering. 5.11. De gevraagde voorzieningen worden geweigerd, met veroordeling van [eisers 2] als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten. 6.1. Nu op dit moment nog onvoldoende duidelijk is wie de rechthebbenden zijn op de onderdoorgang, is ook onvoldoende grond aanwezig om [eisers 2] te verplichten om hun spullen daaruit te verwijderen, daargelaten dat zij hebben betwist dat (al) deze spullen van hen zijn. Wel zullen zij moeten gehengen en gedogen dat GPS de onderdoorgang gebruikt, in ieder geval voor zover noodzakelijk voor de bouwwerkzaamheden. Voorshands bestaat echter onvoldoende aanleiding om op dit punt een veroordeling met dwangsommen uit te spreken, ook omdat nog met GPS moet worden gesproken over het zoveel mogelijk beperken van de overlast. Ook de vorderingen in reconventie worden daarom afgewezen, met compensatie van de proceskosten, zoals hierna in de beslissing vermeld. De voorzieningenrechter In conventie: 7.1. weigert de gevraagde voorziening; 7.2. veroordeelt [eisers 2] in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van GPS begroot op: – € 676,- € 676,- aan griffierecht en – € 676,- € 1.079,- aan salaris advocaat, 7.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, In reconventie: 7.4. weigert de gevraagde voorziening, 7.5. compenseert de proceskosten aldus, dat ieder de eigen kosten draagt. In conventie en in reconventie: 7.6. verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2023. type: MB coll: LO