ECLI:NL:RBAMS:2023:4987

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/732588 / KG ZA 23-335 HH / JD

Vonnis in kort geding van 16 mei 2023

in de zaak van

1 [eiseres] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FRESHFOOD EXPRESS B.V.,

gevestigd te Capelle a/d IJssel,

eiseressen bij dagvaarding van 25 april 2023,

advocaat mr. A.S. Frommelt te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SUBWAY INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. R.J. van Agteren te Amsterdam.

Eisers zullen hierna afzonderlijk [eiseres] en Freshfood, en gezamenlijk [eiseressen] worden genoemd. Gedaagde zal hierna Subway worden genoemd.

Op 3 mei 2023 heeft Subway een ‘Incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid’ ingediend. Ter zitting van 9 mei 2023 hebben partijen op verzoek van de voorzieningenrechter over en weer hun standpunten toegelicht ten aanzien van de (on)bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van dit geschil tussen partijen. [eiseressen] heeft zijn dagvaarding, en Subway haar conclusie van antwoord, voor zover het dit onderwerp betrof, toegelicht aan de hand van een ingediende pleitnota. Daarna heeft de voorzieningenrechter bepaald dat bij vonnis zal worden beslist op het door Subway gevoerde bevoegdheidsverweer. De voorzieningenrechter heeft verder bepaald dat, ingeval zij zich bevoegd acht, een nieuwe zitting zal worden bepaald voor verdere (inhoudelijke) behandeling van deze zaak.

Ter zitting waren aanwezig:

aan de kant van [eiseressen] :

- [eiseres] ;- [naam 1] , echtgenote van [eiseres] ;

- mr. A.S. Frommelt;

- mr. E. Koopman, kantoorgenote van mr. Frommelt;

aan de kant van Subway:

- [naam 2] , managing director bij Subway;

- mr. R. J. van Agteren;

- mr. J.S. Faber, kantoorgenoot van mr. Van Agteren;

Vonnis is bepaald op vandaag.

2.1. Subway is een vennootschap in het Subway-concern, die een franchiseformule van broodjeszaken exploiteert.

2.2. [eiseres] verricht sinds 2004 diensten ten behoeve van Subway die hij als volgt heeft omschreven:

het vinden van nieuwe, geschikte franchisenemers voor Subway;

begeleiding bij het vinden van geschikte locaties voor nieuwe franchisenemers;

begeleiding bij het verbouwen en inrichten van Subway restaurants conform het door Subway voorgeschreven decor;

training van franchisenemers en begeleiding bij de openingsfase van nieuwe Subway restaurants;

dagelijkse ondersteuning van franchisenemers op alle mogelijke gebieden, zoals operations, marketing, training van personeel, juridische vraagstukken, verbetering winstgevendheid, problemen leveringen, aansluiting bij bezorgdiensten etc;

eerste aanspreekpunt zijn voor franchisenemers voor allerhande zaken met betrekking tot de exploitatie van Subway restaurants.

Partijen zijn het oneens over de vraag of de werkzaamheden van [eiseres] kwalificeren als die van een handelsagent in de zin van artikel 7:428 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW).

2.3. [eiseres] verricht deze werkzaamheden voor Subway binnen zijn ‘territorium’: de provincies Zuid-Holland en Zeeland. In Nederland zijn op dit moment in totaal 181 Subway broodjeszaken, waarvan 28 binnen het territorium van [eiseres] .

2.4. Subway betaalt de verschuldigde vergoedingen voor de dienstverlening van [eiseres] aan Freshfood, die daarvoor facturen aan haar stuurt. [eiseres] en zijn echtgenote zijn de enige bestuurders en aandeelhouders van Freshfood.

2.5. Op 19 september 2019 zijn [eiseres] en Subway een ‘Business development agent agreement’ overeengekomen (hierna: “de Overeenkomst”). Daarin is bepaald dat [eiseres] aan bepaalde ‘unit sales targets’ (minimum aantal verkochte Subway producten) moet voldoen, evenals aan bepaalde ‘development requirements’ (minimum aantal operationele Subway restaurants binnen het territorium van [eiseres] ). Wanneer niet aan deze targets wordt voldaan, bepaalt de Overeenkomst in artikel 2.03 sub c en artikel 2.04 sub d – voor zover van belang – het volgende.

“The Company shall have the right to declare a Production Default under this Paragraph [2.03, repectievelijk 2.04, vzr] by written notice to the BDA, and to require the BDA to transfer its interest in this Agreement to a Transferee in accordance with the terms of Paragraphs 8.00 through 8.02 below, if the Company gives written notice to the BDA that the [Unit sales, respectievelijk number of operating Restaurants, vzr] is below the level then required by a [Unit Sales, respectievelijk Development, vzr] Schedule (…), and the BDA subsequently fails to reach or return to compliance with the (…) Schedule by one (1) year after the Company gave written notice at the initial deficit (also a "Production Default"). A Production Default declared by the Company may not be cured, excused or waived by subsequent performance or the passage of time. (…)”

In de overeenkomst is verder – voor zover van belang – het volgende bepaald.

“10.02. Arbitration. The parties will arbitrate any Dispute the parties do not settle under the discussion procedures above, and any Dispute which this Agreement provides will be submitted directly to arbitration, except as provided in this Agreement. The arbitration shall be administered by an arbitration agency, such as the American Arbitration

Association ("AAA") or the American Dispute Resolution Center, in accordance with its administrative rules including, as applicable, the Commercial Arbitration Rules of the AAA, the Expedited Procedures of such rules, and the Optional Rules for Emergency Measure of Protection. The arbitration hearings shall be held in New York, New York, USA or such other location as the parties may mutually agree in writhing, and shall be before a single arbitrator, not a panel. The costs of the arbitration will be shared equally by the parties, except as otherwise provided in this Agreement. The parties also agree that neither party will pursue class claims. The parties further agree not to consolidate the arbitration with any other proceedings to which the Company is a party, except for arbitrations in which BDA and the Company are the sole parties. Except as provided in this Agreement, a party must commence and pursue arbitration to resolve Disputes to the greatest extent possible before commencing legal action in court. The parties will honor validly served subpoenas, warrants and court orders. Any court having jurisdiction may enter judgment on the arbitrator's award.

(…)

22.00. Governing Law. This Agreement will be governed by and construed in accordance with the substantive laws of the Netherlands, without reference to its body of law governing conflicts of law, except as may be otherwise provided in this Agreement. The parties also agree that if and to the extent it may apply, the United States Federal Arbitration Act will apply to all disputes and claims arising out of or relating to this Agreement, including any breach of this Agreement, and that the activities that are the subject of this Agreement is engaged in interstate/international commerce.”

2.6. Bij brief van 10 november 2022 heeft Subway aan [eiseres] geschreven dat [eiseres] tekortschiet in de nakoming van de Overeenkomst. De door Subway beschreven tekortkomingen betreffen de unit sales targets en de development requirements (hierna: “de Targets”). In de brief staat dat de Overeenkomst tussentijds kan worden beëindigd, al dan niet door een gedwongen overdacht van de met de Overeenkomst verbonden onderneming van [eiseres] , tenzij binnen een jaar alsnog voldaan is aan de Targets.

3.1. [eiseres] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad vonnis - samengevat -

I Subway te bevelen tot nakoming van de Overeenkomst, de onderliggende handelsrelatie en de daarmee samenhangende verplichtingen en tot het in staat stellen van [eiseres] tot het drijven van de Onderneming, totdat in een arbitrage of andere bodemprocedure onherroepelijk is komen vast te staan dat Subway de Overeenkomst (tussentijds) mag beëindigen, op straffe van een dwangsom;

II Subway te verbieden om (i) de Overeenkomst en/of de onderliggende handelsrelatie te beëindigen of (ii) [eiseres] te dwingen om de Onderneming over te dragen, en daarbij te bepalen dat dit verbod van kracht blijft totdat in een arbitrage of andere bodemprocedure onherroepelijk is komen vast te staan dat Subway (tussentijds) mag beëindigen op grond van de in de Brief genoemde gronden of enige andere grond, op straffe van een dwangsom; en

III Subway te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2. Subway voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. In artikel 10.02 van de Overeenkomst zijn partijen arbitrage overeengekomen voor alle geschillen met betrekking tot deze overeenkomst (zie: 2.5). Deze arbitrage dient geadministreerd te worden volgens de regels van een arbitrage-instantie, zoals de American Arbitration Association ("AAA") of de American Dispute Resolution Centre, waarbij de ‘hearings’ in New York plaatsvinden, tenzij partijen een andere plaats overeenkomen. Subway heeft op grond van die bepaling voor alle weren een beroep gedaan op de onbevoegdheid van de voorzieningenrechter.

4.2. Ingevolge artikel 1074a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) belet de Overeenkomst (waaruit voortvloeit dat arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden) niet dat [eiseressen] zich wendt tot de voorzieningenrechter van de rechtbank in kort geding overeenkomstig artikel 254 Rv. Uitgangspunt is echter dat voorlopige voorzieningen zoveel mogelijk in handen dienen te liggen bij het ten principale bevoegde scheidsgerecht. De voorzieningenrechter zal zich in zo’n geval slechts bevoegd verklaren, indien de gevraagde voorziening niet of niet tijdig in arbitrage kan worden verkregen (artikel 1074d Rv).

4.3. Ten aanzien van de tijdigheid van een voorziening in arbitrage wordt als volgt overwogen. [eiseressen] heeft aangevoerd dat de brief van 10 november 2022 kwalificeert als ‘initiële’ Production Default, zoals beschreven onder artikel 2.03 sub c en artikel 2.04 sub d van de Overeenkomst. [eiseres] verwacht daarom dat in november 2023 (een jaar na die brief) beëindiging door Subway van de Overeenkomst op grond van een Production Default zal volgen, tenzij rechtsmaatregelen daaraan in de weg staan, of partijen andere afspraken maken.

4.4. Aannemelijk is dat [eiseressen] belang heeft bij de gevraagde voorziening voor het geval Subway daadwerkelijk overgaat tot een tussentijdse beëindiging van de Overeenkomst en de onderliggende handelsrelatie, zodat de Overeenkomst in stand blijft totdat in een arbitrage of andere bodemprocedure onherroepelijk is beslist over de rechtmatigheid van de opzegging daarvan. Gelet op de verwachte beëindigingsdatum heeft [eiseressen] belang bij de gevraagde voorziening binnen zes maanden.

4.5. Artikel 10.02 van de Overeenkomst bepaalt dat de arbitrage aanhangig wordt gemaakt bij een arbitrage-instantie, zoals de American Arbitration Association ("AAA") of het American Dispute Resolution Center, in overeenstemming met haar administratieve regels, waaronder de Commercial Arbitration Rules van de AAA, de Expedited Procedures van die regels, en de Optional Rules for Emergency Measure of Protection. [eiseressen] kan dus kiezen tussen deze, of andere arbitrage-instanties en bijbehorende arbitrageregels.

4.6. Subway heeft gemotiveerd aangevoerd dat de meest gebruikte arbitrage-instanties en bijbehorende regels, zoals die van de AAA of het International Centre for Dispute Resolution ("ICDR"), voorzien in een arbitraal kort geding of een spoedarbitrage procedure. Subway heeft daarbij gemotiveerd aangevoerd dat eventueel binnen één dag een arbiter kan worden benoemd in een spoedprocedure bij de AAA en het ICDR en dat een arbitraal spoedvonnis bij het ICDR over het algemeen binnen veertien dagen – en dus ruim binnen de 6 maanden voorafgaand aan de verwachte beëindiging van de Overeenkomst in november 2023 – kan worden verkregen. In dat kader is door Subway ook gesteld dat de zitting in de arbitrage niet in New York hoeft plaats te vinden, maar ook in Nederland zou kunnen plaatsvinden, wat partijen reistijd scheelt. Dat [eiseressen] alleen ontvankelijk zou zijn als hij eerst een bodemprocedure aanhangig moet maken, maakt dit niet anders. Die bodemprocedure zal onder meer gaan over de vraag welke Targets tussen partijen gelden en daarvoor is niet nodig, zoals [eiseres] stelt, dat de Overeenkomst al daadwerkelijk beëindigd is.

4.7. Geoordeeld wordt daarom dat het verweer van Subway doel treft. [eiseressen] heeft nog zes maanden de tijd om een arbitrageprocedure te entameren. Dat het afwachten van de uitkomst van een dergelijke procedure niet van [eiseressen] kan worden gevergd (vanwege spoedeisend belang of vanwege onoverkomelijke drempels die een arbitrageprocedure zou opwerpen) is niet aannemelijk. De voorzieningenrechter zal zich dan ook onbevoegd verklaren om van de vordering van [eiseressen] kennis te nemen.

4.8. Het standpunt van [eiseressen] dat Subway zelf in een brief van 23 februari 2023 heeft geschreven dat arbitrage in dit stadium prematuur is en dat zij zich tegen het aanhangig maken van een arbitrageprocedure zal verzetten, doet daaraan niet af. Dit standpunt van Subway ontslaat [eiseres] niet van de in artikel 10.2 van de Overeenkomst overeengekomen arbitrage voor dit geschil en kan worden beoordeeld in de aanhangig te maken arbitrageprocedure.

4.9. Ook het standpunt van [eiseressen] dat zij “de ongeldigheid van het arbitraal beding mogelijk met succes kan bepleiten” is onvoldoende voor een ander oordeel. Tegenover het gemotiveerde standpunt van Subway dat de arbitrageovereenkomst formeel en materieel geldig is, houdt dit niet nader, dan wel zeer summier onderbouwde standpunt van [eiseressen] geen stand.

4.10. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiseressen] in de kosten van deze procedure worden veroordeeld, aan de zijde van Subway begroot op:

€ 676,00 griffierecht,

€ 1.079,00 salaris advocaat,

€ 1.755,00 Totaal.

De voorzieningenrechter

5.1. verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van de vordering;

5.2. veroordeelt [eiseressen] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Subway begroot op € 1.755,00,

5.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Hoogeveen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J. Dekker, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2023.

type: JD

coll: EB