ECLI:NL:RBAMS:2023:71

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/726576 / KG ZA 22-1031 HH/MAH Vonnis in kort geding van 10 januari 2023 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser bij dagvaarding van 12 december 2022, advocaat mr. C.J.P. Liefting te Mijdrecht, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde, advocaat mr. P. Tijsterman te Uithoorn. Partijen zullen hierna de man en de vrouw worden genoemd. 1.1. Bij de zitting van 20 december 2022 waren partijen met hun advocaten aanwezig. 1.2. Op de zitting heeft de man de dagvaarding en de op 15 december 2022 ingediende eisvermeerdering toegelicht. De vrouw heeft verweer gevoerd. Aan het eind van de zitting heeft de man de vermeerderde eis verminderd. Hij heeft de aanvullende vorderingen I. (ruim € 25.000,00 gebruiksvergoeding woning 2015-2021) en II. (€ 25.000,00 voorschot in verband met onverschuldigde betaling/ongerechtvaardigde verrijking) ingetrokken en alleen aanvullende vordering III. (nakoming omgangsregeling) gehandhaafd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. 1.3. Na een korte schorsing waarin partijen vergeefs hebben getracht afspraken te maken, is vonnis bepaald op vandaag. Tot de vonnisdatum zal de vrouw de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis opschorten, zo is ter zitting toegezegd. 2.1. Partijen hebben een relatie met elkaar gehad, welke relatie is beëindigd. 2.2. Uit deze relatie zijn geboren: [minderjarige 1] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum 1] 2009; [minderjarige 2] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum 2] 2011. De minderjarigen zijn erkend door de man. 2.3. Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit. 2.4. De kinderen verblijven sinds het uiteengaan van partijen bij de vrouw. 2.5. Partijen hebben op 22 maart 2019 in mediation, volgend op een zitting bij de voorzieningenrechter, schriftelijke afspraken gemaakt over de zorgregeling, waarbij de kinderen om de week op zaterdag bij de man zijn. 2.6. Bij beschikking van deze rechtbank van 16 februari 2022 is bepaald dat de man de kinderen bij zich heeft: met ingang van 16 februari 2022: om de week van zaterdag 10:00 uur tot zondagochtend 11:00 uur; met ingang van het eerste weekend dat de kinderen bij de vader verblijven in april: van vrijdag uit school tot zondag 19:00 uur; met ingang van het eerste weekend dat de kinderen bij de vader verblijven in juni: van vrijdag uit school tot maandag naar school; 2.7. Tegen de beschikking is geen hoger beroep ingesteld. 2.8. De kinderen zijn na de beschikking om de twee weken op zaterdag van 10.00 uur tot 19.00 uur bij de vader geweest. 2.9. De gemeenschappelijke woning van partijen is verkocht en in september 2021 geleverd aan een derde. De netto opbrengst van € 279.168,63 is bij helfte tussen partijen verdeeld. 2.10. De vrouw was het niet eens met die verdeling en heeft de man gedagvaard in een procedure voor de kantonrechter van deze rechtbank. In het vonnis van 1 december 2022 staat dat de vrouw na de mondelinge behandeling van 13 juli 2022 een conclusie van repliek heeft genomen. De man heeft, ook na verkregen uitstel, daarna geen conclusie genomen. De kantonrechter heeft de vordering van de vrouw van € 18.807,65, met rente en kosten, toegewezen. De tegenvorderingen van de man (onder meer een redelijke gebruiksvergoeding voor de voormalige echtelijke woning vanaf het vertrek van de man; en terugbetaling van de door de man betaalde woonkosten voor de woning vanaf zijn vertrek met een voorschot van € 25.000,00) zijn afgewezen. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen, voor zover relevant: “9. In conventie (…) De vrouw heeft gemotiveerd het verweer van de man weerlegd. Op de gemotiveerde weerlegging van zijn verweer heeft de man niet gereageerd. Dit betekent dat de door de vrouw gepresenteerde feiten in deze procedure voor juist moeten worden gehouden. Deze feiten kunnen het gevorderde dragen. De (vermeerderde) vordering van de vrouw is, bij gebreken van voldoende betwisting door de man, derhalve toewijsbaar. (…) 11. In reconventie De vrouw heeft bij antwoord de vordering in reconventie van de man gemotiveerd betwist. Op deze gemotiveerde betwisting van zijn vordering heeft de man niet gereageerd. Het moet er daarom in deze procedure voor worden gehouden dat de man in het licht van de gemotiveerde betwisting door de vrouw zijn vordering niet heeft willen handhaven. De vordering dient daarom te worden afgewezen.” 2.11. Bij e-mail van woensdag 7 december 2022 aan de advocaat van de vrouw heeft de advocaat van de man aangekondigd tegen het vonnis in hoger beroep te zullen gaan. Hij heeft gevraagd de uitkomst daarvan af te wachten en zo niet, voor maandag 12 december 2022 verhinderdata voor een executie kort geding door te geven. Op 9 december 2022 heeft de advocaat van de man een kort geding datum aangevraagd en op het formulier vermeld “Wederpartij reageert helemaal niet”. 2.12. Op 9 december 2022 is het vonnis betekend aan de man, met bevel tot betaling. 3.1. De man vordert, samengevat en na eisvermeerdering en – vermindering: a. a) te bepalen dat de uitspraak van 1 december 2022 buiten werking wordt gesteld, althans de werking daarvan wordt geschorst of anderszins ongedaan wordt gemaakt; b) de vrouw te bevelen de op basis van de uitspraak van 1 december 2022 getroffen executiemaatregelen ongedaan te maken; c) de vrouw te verbieden executiemaatregelen te treffen op basis van de uitspraak van 1 december 2022; d). te bepalen dat de man gemachtigd is, wanneer de vrouw (na 48 uur na betekening van het te wijzen vonnis) in gebreke blijft met voldoening van het onder b) en c) gevraagde, het in deze te wijzen vonnis in de plaats te doen stellen van de wilsverklaring van de vrouw, opdat de man zelf het gevraagde kan effectueren; e) de vrouw te veroordelen om de omgang van de beschikking van 16 februari 2022 na te komen, op straffe van een dwangsom van € 750,00 per dag; f) de vrouw te veroordelen in de proceskosten. 3.2. De vrouw voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan. a) tot en met d) Executiegeschil 4.1. De vorderingen a) tot en met d) komen erop neer dat de tenuitvoerlegging van het vonnis van de kantonrechter van 1 december 2022 zou moeten worden geschorst. Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de vorderingen. 4.2. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Het vonnis van de kantonrechter van 1 december 2022 is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Uitgangspunt is daarom dat het direct ten uitvoer kan worden gelegd, nog voordat in een eventueel hoger beroep is beslist (op het moment van de zitting in dit kort geding had de man nog geen hoger beroep ingesteld, maar de appeltermijn loopt nog tot 1 maart 2023). Nu in het vonnis de beslissing tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet is gemotiveerd, kan van dit uitgangspunt worden afgeweken op grond van een belangenafweging. Daarbij moet worden uitgegaan van de inhoud van het vonnis en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen. De kans van slagen van een eventueel hoger beroep moet buiten beschouwing worden gelaten. Wel kan bij de beoordeling van belang zijn of de beschikking berust op een kennelijke (feitelijke of juridische) misslag. Zie Hoge Raad 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026. 4.3. Het is aan degene die schorsing vordert om voldoende aannemelijk te maken dat voldaan is aan de voorwaarden om een uitzondering te maken op de hoofdregel van directe uitvoerbaarheid. Daar is de man naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in geslaagd. Dat wordt hierna toegelicht. 4.4. De man stelt dat tenuitvoerlegging van het vonnis misbruik van bevoegdheid oplevert, omdat het vonnis berust op een juridische en/of feitelijke fout, omdat nieuwe feiten aan de tenuitvoerlegging in de weg staan en omdat de man door de tenuitvoerlegging in een noodtoestand zal komen te verkeren. De man heeft deze stellingen in de dagvaarding niet en ter zitting slechts zeer summier gemotiveerd. De fout is er volgens hem in gelegen dat de (toegewezen) vorderingen van de vrouw en de (afgewezen) vorderingen van de man door de kantonrechter niet inhoudelijk zijn behandeld. Die fout moet volgens de man als nieuw feit worden aangemerkt. De noodtoestand zou erin bestaan dat er misschien beslag op zijn pas gekochte huis wordt gelegd. 4.5. Dit betoog van de man wordt niet gevolgd. Van een kennelijke (feitelijke of juridische) misslag (een overduidelijke vergissing) is geen sprake. Het vonnis is gewezen na een op tegenspraak gevoerde procedure, waarin beide partijen de gelegenheid hebben gehad zowel bij de mondelinge behandeling, als schriftelijk hun zegje te doen. De kantonrechter heeft de man – door het geven van uitstel, herhaaldelijk – de gelegenheid gegeven om op de repliek van de vrouw te reageren. De man heeft er echter voor gekozen om daarvan geen gebruik te maken. Door de advocaat van de man is daarbij gesteld dat wat de vrouw bij repliek naar voren had gebracht een herhaling was en al eerder was weerlegd. Hierom en omdat de man een betalende cliënt is, is de reactie op de repliek gelaten, omdat dit van de kant van de man de zoveelste herhaling zou worden. Door in het geheel niet te reageren is door (de advocaat van) de man bewust een risico genomen. De consequenties daarvan kan hij niet op de vrouw afwentelen door te stellen dat het een juridische- en/of feitelijke ramp is. 4.6. Dat een noodtoestand bij de man schorsing van de executie zou rechtvaardigen heeft hij niet aannemelijk gemaakt. Hij heeft slechts gesteld dat er misschien beslag op zijn pas gekochte huis wordt gelegd. Dat dit werkelijk zal gebeuren (voor een vordering van inmiddels rond € 20.000,00) en dat dit hem dan in een noodtoestand zal brengen is door hem niet met enig stuk of anderszins onderbouwd. 4.7. De man beroept zich slechts op misbruik van (excecutie)bevoegdheid, maar sinds het arrest van de Hoge Raad 20 december 2019 ligt de lat, zoals blijkt uit r.o. 4.2, lager in een geval als dit: ook een belangenafweging kan leiden tot een uitzondering op de hoofdregel van directe uitvoerbaarheid van het vonnis. In zoverre zal de voorzieningenrechter de rechtsgronden aanvullen. De belangenafweging leidt in deze zaak echter niet tot een ander oordeel. Uit hetgeen de man heeft aangedragen valt niet op te maken dat hij belangen heeft die zwaarder wegen dan het belang van de vrouw om na ruim een jaar procederen (de dagvaarding dateert van 6 december 2021) nu haar vordering te kunnen incasseren. 4.8. Dit alles betekent dat de vorderingen a) tot en met d) niet toewijsbaar zijn. e) Nakoming zorgregeling 4.9. De man vordert nakoming van de zorgregeling die is vastgelegd in de beschikking van de rechtbank van 16 februari 2022. Ter onderbouwing voert hij het volgende aan. Er is een heldere omgangsregeling vastgelegd door de rechtbank. De kinderrechter heeft de kinderen gehoord, maar zij hebben aan hem laten weten dat hij het besprokene niet aan de ouders mag vertellen. Ondanks de heldere regeling blijven de kinderen niet bij hem slapen en op zaterdagavond willen ze weer naar huis. Hij brengt ze dan naar de moeder die 500 meter verderop woont. Dat ze niet willen blijven slapen, komt volgens hem doordat ze de moeder tegemoet willen komen. Elke keer als de kinderen er zijn hebben ze het naar hun zin, maar aan het eind van de dag willen ze weer naar hun moeder. Ze zitten na het eten op de klok te kijken wanneer ze weg mogen. Een dwangsom zal helpen om de moeder ertoe te bewegen dat de kinderen wel bij hun vader blijven slapen. Het Sociaal team uit [woonplaats] is betrokken, maar dat helpt al 7 jaar niet. Ze zeggen dat partijen er zelf uit moeten komen. 4.10. De vrouw voert hiertegen het volgende aan. Zij heeft zich er na de beslissing van de rechtbank bij neergelegd en heeft tegen de kinderen gezegd dat ze het zo moeten doen. De kinderen willen zelf niet bij hun vader slapen. De eerste keer was het voor de vrouw een verrassing dat ze zaterdagavond al thuis kwamen, ze was niet eens thuis. Zij weet niet wat de reden is dat ze niet willen, maar denkt dat dit mogelijk te maken heeft met het verbaal agressieve gedrag van de man in het verleden. De vrouw heeft geen contact gehad met het Sociaal Team. 4.11. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. 4.12. Uitgangspunt is dat de zorgregeling die is vastgelegd in de beschikking van de rechtbank van 16 februari 2022 moet worden nagekomen, tenzij de belangen van de kinderen zich daartegen verzetten. 4.13. Op dit moment is niet duidelijk wat de reden is dat de kinderen niet bij de vader willen blijven slapen. Volgens de vader komt dit door de moeder, volgens de moeder willen de kinderen het zelf niet. De kinderen zijn op dit moment 13 en 11 jaar en moeten in staat zijn te zeggen waarom zij niet bij de vader willen blijven slapen. Bij de kinderrechter hebben zij gezegd wat zij er van vinden, maar die mocht dit niet aan de ouders vertellen. Blijkbaar vinden de kinderen het lastig om dit met hun ouders te delen. Dat kan voortkomen uit loyaliteit naar een of beide ouders of een andere reden hebben. Dat is dus niet bekend. De voorzieningenrechter kan dan ook niet vaststellen of het belang van de kinderen zich al dan niet verzet tegen nakoming van de omgangsregeling. 4.14. Wat wel duidelijk is geworden, is dat de kinderen hulp nodig hebben, nu zij hun stem blijkbaar niet durven laten horen. Uitgezocht moet worden waarom de kinderen niet bij hun vader willen slapen en wat er nodig is om uitvoering te kunnen geven aan de in de beschikking van 16 februari 2022 vastgestelde zorgregeling. De voorzieningenrechter 5.1. weigert de gevraagde voorzieningen, 5.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Hoogeveen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2023. type: MAH coll: EB