ECLI:NL:RBAMS:2024:2360

RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht faillissementsnummer: C/13/24/156 F Ter griffie van deze rechtbank is op 22 maart 2024 een verzoekschrift met rekestnummer C/13/748269 / FT RK 24/304 ingekomen van: de heer [verzoeker] , wonende [woonplaats] , verzoeker, advocaat mr. S. Hossaini. Het verzoek strekt tot faillietverklaring van: de besloten vennootschap Boxx Opslagverhuur Diemen B.V., ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer 67354025 , statutair gevestigd te Amsterdam , vestigingsadres: 1014 AS Amsterdam, Isolatorweg 32 . Namens verzoeker is gehoord ter zitting van 23 april 2024 mr. Hossaini voornoemd. Namens gerekestreerde is gehoord ter zitting van 23 april 2024 mr. F.J.P.F. Vos, advocaat te Haarlem. De standpunten van partijen In het verzoekschrift en ter zitting heeft mr. Hossaini het volgende naar voren gebracht. Verzoeker heeft een vordering op gerekestreerde uit hoofde van een obligatieovereenkomst van € 10.000,= (hoofdsom). Op grond van de overeenkomst bedraagt de rentevergoeding 9,5%, te betalen per kwartaal vanaf 1 juli 2021. Gerekestreerde heeft tot en met het vierde kwartaal van 2022 aan haar verplichtingen voldaan. Daarna is gerekestreerde gestopt met het betalen van de verschuldigde rentevergoeding. Op grond van de bepalingen in de obligatieovereenkomst is de openstaande vordering hierdoor ineens opeisbaar geworden. Verzoeker heeft betaling van zijn openstaande vordering opgeëist. Gerekestreerde heeft echter verzuimd om deze te voldoen. Naast de vordering van verzoeker laat gerekestreerde ook een schuld van de Belastingdienst van ruim € 78.000,= onbetaald alsmede een vordering van [naam] van € 15.000,=. Dat gerekestreerde ook niet in staat is om haar andere obligatiehouders te voldoen blijkt uit een email van de directie van gerekestreerde van 8 maart 2024 (productie vijf bij het verzoekschrift). Gerekestreerde verkeert derhalve in de toestand dat zij is opgehouden met betalen. Voorts heeft verzoeker er belang bij dat een onafhankelijke derde, een curator, onderzoek doet naar de gang van zaken binnen de onderneming. Bij verzoeker bestaat het vermoeden dat er vanuit het bedrijf privéonttrekkingen zijn gedaan en bovendien zijn door gerekestreerde de jaarrekeningen na 2020 niet meer gedeponeerd. Dat door gerekestreerde op een laatste moment een verzoek tot het gelasten van een afkoelingsperiode en een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige is ingediend heeft, zoals ter zitting is erkend, enkel ten doel een aanhouding van het onderhavige rekest te bewerkstelligen. Eerdere toezeggingen van gerekestreerde dat een nieuwe investeerder zou zijn aangetrokken en er een oplossing zou komen voor de schuldenproblematiek hebben tot niets geleid. Nu zou er opnieuw een investeerder zijn aangetrokken. Verzoeker heeft er geen vertrouwen meer in en hij stemt dan ook niet in met een aanhouding. Hij persisteert bij het verzoek. Mr. Vos heeft ter zitting het volgende aangevoerd. Hedenochtend heeft gerekestreerde een startverklaring gedeponeerd en een verzoek tot het gelasten van een afkoelingsperiode alsmede een verzoek tot het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige in het kader van de Wet homologatie onderhands akkoord (Whoa) bij de rechtbank ingediend. Deze verzoeken zijn primair ingediend om een aanhouding van de behandeling van het faillissementsrekest te verkrijgen. Subsidiair wenst gerekestreerde in een Whoa tot een oplossing van de schuldenproblematiek te komen. Gerekestreerde heeft, wegens een gebrek aan tijd, nog geen personen benaderd en is dus niet in staat om namen van mogelijke te benoemen herstructureringsdeskundigen aan te dragen. Daarbij wordt opgemerkt dat de aanwijzing van een herstructureringdeskundige vaak gepaard gaat met hoge kosten en dat gerekestreerde daarom de voorkeur heeft om, buiten het Whoa traject om, met de nieuw aangetrokken financier een (buitengerechtelijk) reddingsplan tot stand te brengen. Hiervoor heeft zij wel tijd nodig. Gerekestreerde maakt onderdeel uit van een grote groep ondernemingen. Voor de hele groep zal worden getracht om een oplossing van de ontstane schuldenproblematiek te realiseren. Gerekestreerde heeft voor ogen om een deel van haar schuldenlast (37,5%) om te zetten naar de holding en 37,5% van haar schuldenlast in certificaten om te zetten. Bij een grotere verkoop van de groep zal vervolgens met de schuldeisers worden afgerekend, waarbij de verwachting is dat de schuldeisers een percentage van 25% van de openstaande schuld dienen af te schrijven. De financier is bereid een investering te doen om dit mogelijk te maken. Hiervoor is echter meer tijd nodig. Een termijn van twee weken zou hiervoor al een meerwaarde kunnen zijn. Gerekestreerde is in staat om het loon van haar personeel te voldoen en de huurverplichtingen worden voor zover mogelijk voldaan. Gerekestreerde betwist dat zij in de toestand verkeert waarin zij is opgehouden met betalen. Zij heeft alleen meer tijd nodig om tot een oplossing van de schuldenproblematiek te komen. Gerekwestreerde handhaaft haar verzoek tot aanhouding, alsmede de in het kader van de Whoa ingediende verzoeken en met name het verzoek tot het aanstellen van een herstructureringsdeskundige. Na de behandeling ter zitting heeft gerekestreerde per email aan de rechtbank en verzoeker gemeld dat zij haar verzoek tot aanhouding intrekt en haar verzoeken in het kader van de Whoa handhaaft. Artikel 3d lid 1 van de Faillissementswet (Fw) bepaalt dat als een eigen aangifte of een verzoek tot faillietverklaring en een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige als bedoeld in artikel 371 gelijktijdig aanhangig zijn eerst het laatste verzoek in behandeling wordt genomen. Dit is de zogenaamde schorsende werking van het verzoek ex artikel 371 Fw. Deze schorsende werking kan alleen aan het verzoek worden toegekend als het verzoek ook inderdaad tot doel heeft tot de benoeming van een herstructureringsdeskundige te komen. De rechtbank is van oordeel dat dit hier niet het geval is. Ter zitting is door de advocaat van gerekestreerde expliciet gesteld dat het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige niet is ingediend met de bedoeling om daadwerkelijk tot de benoeming van een herstructureringsdeskundige te komen, maar om tijd te kopen om met de nieuwe investeerder tot afspraken te komen om vervolgens tot een regeling met de schuldeisers te komen. De bevoegdheid om een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige te doen is derhalve uitgeoefend met een ander doel dan waarvoor zij verleend is (artikel 3:13 BW). Dit maakt dat dit verzoek geen schorsende werking heeft. Ten overvloede stelt de rechtbank vast dat het (zeer) summiere verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige niet voldoet aan de eisen die hieraan gesteld mogen worden. Het bevat geen naam van een mogelijke herstructureringsdeskundige en ook wordt niet onderbouwd dat de schuldenaar verkeert in een toestand als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw (dreigende insolventie). Nu geen sprake is van een verzoek als bedoeld in artikel 371 lid 1 Fw, althans dit vanwege misbruik van bevoegdheid buiten beschouwing kan blijven, dient de rechtbank te beslissen op het faillissementsverzoek. De rechtbank is van oordeel dat voldoende summierlijk is gebleken dat gerekestreerde in de toestand verkeert waarin zij is opgehouden met betalen en dat zij de toestand van dreigende insolventie inmiddels (ver) voorbij is. Onbetwist is gebleven dat gerekestreerde de vordering van verzoeker alsmede de genoemde steunvorderingen tot op heden onbetaald heeft gelaten. Gerekestreerde heeft ook niet gesteld dat zij op korte termijn in staat om deze schulden alsnog volledig te voldoen. Daar komt bij dat niet summierlijk is gebleken dat gerekestreerde in staat is om haar lopende kosten, waaronder de door haar verschuldigde huurpenningen, (volledig) te voldoen, waardoor de schuldenlast van gerekestreerde steeds verder oploopt. Ook is onbetwist dat de vorderingen van de overige obligatiehouders steeds verder oplopen, nu gerekestreerde niet in staat is om de verschuldigde rentevergoedingen te voldoen. Gelet op deze omstandigheden is voldoende gebleken van een vorderingsrecht van verzoeker, alsmede van feiten en omstandigheden, die aantonen dat gerekestreerde in de toestand verkeert, dat zij heeft opgehouden te betalen. De rechtbank heeft voorts acht geslagen op de artikelen 1, 2, 4, 6 en 14 van de Faillissementswet. De rechtbank is gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1 van verordening (EU) 2015/848 van het Europees parlement en de raad van de Europese Unie bevoegd deze hoofdprocedure te openen, nu het centrum van de voornaamste belangen van gerekestreerde in Nederland ligt. De rechtbank: - verklaart Boxx Opslagverhuur Diemen B.V. voornoemd in staat van faillissement; - benoemt tot rechter-commissaris mr. V.G.T. van Emstede, rechter in deze rechtbank, en tot curator mr. E.P. Pandelitschka, 1017 ER Amsterdam, Keizersgracht 620; - geeft aan de curator last tot het openen van de aan gefailleerde gerichte brieven en telegrammen. Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. de Vos en in het openbaar uitgesproken op 24 april 2024 te 11:00 uur.