ECLI:NL:RBAMS:2024:252

RECHTBANK Amsterdam Civiel recht Zaaknummer: C/13/730847 / HA ZA 23-223 Vonnis van 17 januari 2024 in de zaak van 1 [eiser 1] , 2. [eiseres 2], beiden wonende te [woonplaats] , eisers in conventie, verweerders in reconventie, advocaten: mr. D.G.J. Heems en R. van Dijken te Amsterdam, tegen 1 [gedaagde 1] , 2. [gedaagde 2], beiden wonende te [woonplaats] , gedaagden in conventie, eisers in reconventie, advocaat: mr. B. Andriessen te Amsterdam. Eiser in conventie onder 1 wordt hierna [eiser 1] genoemd. Eiseres in conventie onder 2 wordt hierna [eiseres 2] genoemd. Tezamen worden zij [eisers] genoemd. Gedaagden in conventie worden tezamen [gedaagden] genoemd. De zaak in het kort Dit burengeschil gaat over de vraag of [eisers] over het terrein van [gedaagden] mogen. Volgens [eisers] mogen zij dat omdat het terrein daarop is ingericht, en zij dit al jaren doen zonder tegenspraak van de vorige eigenaar. Daarmee is volgens hen door verjaring een recht van erfdienstbaarheid ontstaan. Zij vragen de rechtbank uit te spreken dat dit recht is ontstaan. [gedaagden] zijn het daar niet mee eens. De rechtbank wijst de vordering van [eisers] niettemin toe. 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 1 maart 2023, - de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie van [gedaagden] , - de conclusie van antwoord in reconventie van [eisers] , - het tussenvonnis van 5 juli 2023 waarin een mondelinge behandeling is gelast, - de akte overlegging nadere producties van [gedaagden] , en - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 16 november 2023. 1.2 Ten slotte is vonnis bepaald. De situatie ter plaatse 2.1 [eisers] en [gedaagden] zijn buren. Zij bezitten een aantal naast elkaar gelegen percelen aan de [adres] . De [adres] is een verharde openbare weg die over een dijk loopt, langs de [sloot] . 2.2 [eisers] zijn ieder eigenaar van een aantal percelen, gelegen ter hoogte van de [adres] . Lokaal staan deze percelen bekend als ‘ [percelen 1] ’. Op [percelen 1] is ook de eenmanszaak van [eiser 1] – [eenmanszaak] – gevestigd. 2.3 [gedaagden] zijn gezamenlijk eigenaar van een aantal percelen, gelegen ter hoogte van de [adres] . Lokaal staan deze percelen bekend als ‘ [percelen 2] ’. Tot [percelen 2] behoort ook een perceel dat langs de [sloot] ligt (hierna: het [perceel 3]). De [adres] loopt over het [perceel 3] en buigt af in een fietsbrug over de [sloot] . Daar waar de [adres] afbuigt loopt op dit moment een pad richting [percelen 1] (hierna: het pad). Dit pad is ter hoogte van [percelen 1] afgesloten met een hek. 2.4 Het pad en het hek zagen er (in juni 2020) vanaf de [adres] gezien als volgt uit: Om privacyredenen wordt het beeld niet getoond.2.5 Onderstaande kadastrale kaart illustreert de situatie ter plaatse: Om privacyredenen wordt het beeld niet getoond. [percelen 1] bestaat uit de roze, groen en geel gekleurde percelen. De percelen die aan [eiseres 2] toebehoren (kadastrale aanduiding [kadastrale aanduiding ] ) zijn aangegeven in het roze en worden hierna de Percelen [eiseres 2] genoemd. De percelen die aan [eiser 1] toebehoren (kadastrale aanduiding [kadastrale aanduiding ] ) zijn aangegeven in het groen en worden hierna de Percelen [eiser 1] genoemd. De percelen die aan [eiser 1] toebehoren en waarop zijn eenmanszaak is gevestigd (kadastrale aanduiding [kadastrale aanduiding ] ) zijn aangegeven in het geel en worden hierna de Percelen [eenmanszaak] genoemd. [percelen 2] bestaat uit de blauwe percelen (kadastrale aanduiding [kadastrale aanduiding ] ). Het [perceel 3] is het perceel met aanduiding [kadastrale aanduiding ] . Hoe de huidige situatie is ontstaan 2.6 Sinds 1974 was [naam 1] (hierna: [naam 1]) eigenaar van [percelen 2] . 2.7 [eiseres 2] is in 1979 getrouwd met [naam 2] (hierna: [naam 2]) en woont sindsdien op [percelen 1] . [naam 2] is in december 2005 overleden. In 2007 is [eiser 1] op [percelen 1] komen wonen. Zijn eenmanszaak is sinds april 2008 op [percelen 1] gevestigd. 2.8 Op 19 augustus 2010 heeft [eiseres 2] (tezamen met anderen) een deel van de Percelen [eiser 1] (die toen nog niet aan [eiser 1] toebehoorden) overgedragen aan [bedrijf] (hierna: [bedrijf]) middels een notariële akte van levering. In die akte staat, onder meer, het volgende: “VESTIGING ERFDIENSTBAARHEDEN a. Ten deze wordt nog gevestigd de erfdienstbaarheid van uitweg ten behoeve van de hierbij verkochte kadastrale percelen [kadastrale aanduiding ] , alsmede [kadastrale aanduiding ] als heersende erven - en ten laste van het perceel kadastraal bekend [kadastrale aanduiding ] - als lijdend erf -,welke erfdienstbaarheid ten doel heeft om met landbouwvoertuigen in de ruimste zin van het woord te komen en te gaan vanaf gemelde heersende erven over het lijdend erf naar de openbare weg ter plaatse en omgekeerd. Het is voor de eigenaar van het lijdend erfverboden op het lijdend erf stieren en eventueel ander agressief vee te laten lopen. Ten behoeve van het heersend erf zal er, bijvoorbeeld tijdens zaai-/oogstperioden en/of het aanwenden van drijfmest, op het lijdend erf tijdelijk een heining door middel van schrikdraad worden geplaatst, om ongestoord de hiervoor gemelde erfdienstbaarheid te kunnen uitoefenen. b. De hiervoor omschreven erfdienstbaarheid kan komen te vervallen op het moment dat het verkochte ontsloten wordt in noordelijke richting en aansluiting kan vinden op het fietspad dat loopt over de [adres] vanaf de [adres] . Het realiseren van de hiervoor bedoelde nieuwe ontsluiting en aansluiting op het bestaande pad zal voor rekening komen van de eigenaar van het kadastrale perceel [kadastrale aanduiding ] .” 2.9 Bij notariële akte van levering van 28 juni 2012 heeft [bedrijf] een deel van de in 2010 gekochte percelen aan [eiser 1] overgedragen. In deze akte van levering is, onder meer, het volgende bepaald: “AFSTAND ERFDIENSTBAARHEID In verband met de omstandigheid dat het verkochte thans ontsluiting heeft gekregen rechtstreeks op de openbare weg door middel van de aanleg van een brug naar de middenweg zijn partijen overeengekomen afstand te doen van de hiervoor aangehaalde erfdienstbaarheid van uitweg.” 2.10 Sinds 2014 is op [percelen 1] een zorgboerderij gevestigd met dagbesteding voor mensen met een beperking of ziekte. 2.11 In 2017 is het pad door [eiser 1] verhard. 2.12 Bij notariële akte van levering van 22 december 2020 heeft [eiser 1] de Percelen [eenmanszaak] van [eiseres 2] verkregen. In deze akte valt het volgende te lezen: “ OVEREENKOMST UITWEG Partijen zijn voorts onderling het volgende overeengekomen, hetgeen blijkt uit een aan deze akte te hechten email de dato twee en twintig december tweeduizend twintig, waarin woordelijk staat vermeld: Mocht de (niet contractueel vastgelegde) uitweg via [adres] door toedoen van de (toekomstig) grondeigenaar of overheid niet meer mogelijk zijn dan heeft [eiser 1] [lees: [eiser 1] , rb], zijn medewerkers en leveranciers het recht om via het [perceel 3] van [eiseres 2] [lees: [eiseres 2] , rb] en de dam over de ring zijn perceel richting de [adres] te ontsluiten. Indien het bovenstaande in de toekomst mocht plaatsvinden verplichten partijen zich hierbij om op eerste verzoek van koper een erfdienstbaarheid ten laste van het perceel kadastraal bekend [kadastrale aanduiding ] ten behoeve van (een gedeelde van) het verkochte te vestigen met de strekking als hiervoor omschreven.” 2.13 [naam 1] is begin 2021 overleden. 2.14 Op 21 oktober 2021 hebben [gedaagden] een koopovereenkomst ondertekend met de erfgename van [naam 1] – zijn zus – met betrekking tot de koop en levering van [percelen 2] . 2.15 Op 14 januari 2022 is [percelen 2] aan [gedaagden] geleverd. Op diezelfde dag hebben [gedaagden] een verklaring van [naam 1] ’s zus ontvangen waarin het volgende valt te lezen: “Zoals jullie verzoek, kan ik jullie vertellen dat ik [naam 3] op de [adres] ben geboren op [geboortedatum] . Ik heb daar tot aan mijn trouwen op 16 juni 1966 gewoond. Ik kwam daarna nog welke week tot aan het overlijden van mijn broer Dhr. [naam 1] op de boerderij en had een hele goede en vertrouwelijke relatie met mijn broer. De buren van mijn broer hebben nooit overpad gehad over het stukje perceel van mijn broer, het is tot aan een paar jaar geleden ook altijd onverhard gebleven en er was geen doorgang. De buren hebben hun uitgang altijd via de [adres] gehad. Mijn broer heeft mij een paar jaar geleden verteld dat Dhr. [eiser 1] [lees: [eiser 1] , rb.] naar hem toe is gekomen om te vragen of hij het kleine stukje perceel van hem kon kopen omdat hij zijn bedrijf [eenmanszaak] ging vestigen op het perceel van zijn vrouw [eiseres 2] [lees: [eiseres 2] , rb.] en hij daarvoor soms met een groot voertuig spullen moest vervoeren en deze voertuigen niet via de [adres] hun perceel konden bereiken door de te krappe doorgang daar. Mijn broer wilde het stukje perceel niet verkopen aan Dhr. In conventie 3.1 Samengevat vorderen [eisers] , in conventie, voor zover de wet het toelaat uitvoerbaar bij voorraad: Primair: voor recht te verklaren dat ten behoeve van [percelen 1] en ten laste van het [perceel 3] een erfdienstbaarheid van overpad is ontstaan om over het pad te komen en te gaan, een en ander voor bewoners van [percelen 1] en hun bezoekers, vanaf de [adres] over het [perceel 3] , zulks om [percelen 1] vanaf de [adres] te kunnen bereiken en vice versa. Subsidiair: voor recht te verklaren dat ten behoeve van [percelen 1] en ten laste van het [perceel 3] een recht van buurweg is ontstaan om over het pad te komen en te gaan, een en ander voor bewoners van [percelen 1] en hun bezoekers, vanaf de [adres] over het [perceel 3] , zulks om [percelen 1] vanaf de [adres] te kunnen bereiken en andersom. Primair en subsidiair: [gedaagden] te verbieden vanaf de dag na betekening van dit vonnis op wat voor manier dan ook het gebruik van het pad over het [perceel 3] vanaf [percelen 1] naar de [adres] en andersom te belemmeren, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 10.000 voor iedere dag, althans een door de rechtbank te bepalen periode, dat [gedaagden] het gebruik van het pad verhindert, tot een maximum van EUR 2.000.000 is bereikt; [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, de nakosten en wettelijke rente over de (na)kosten. 3.2 [eisers] leggen het volgende aan hun vorderingen ten grondslag. [eisers] menen dat zij recht hebben op gebruik van het pad, primair omdat door verjaring een erfdienstbaarheid van weg/overpad (art. 5:70 lid 1 BW) is ontstaan ten behoeve van [percelen 1] , en subsidiair omdat een recht van buurweg (art. 719 BW (oud)) is ontstaan. Het bestaan van de erfdienstbaarheid zou bovendien zijn erkend door [gedaagden] en de zus van [naam 1] . Hierom dienen [gedaagden] het gebruik van het pad ten behoeve van [percelen 1] te dulden. De verjaringstermijn voor de erfdienstbaarheid zou op 1 januari 2012 zijn voltooid. Ter onderbouwing van de primaire vordering wijzen [eisers] op een reeks omstandigheden waaruit zou blijken dat al meer dan twintig jaar bezit van een erfdienstbaarheid bestaat. Volgens hen wijst, in de eerste plaats, de inrichting van het landschap op het bestaan van een erfdienstbaarheid. Ook wordt het pad al sinds lange tijd intensief gebruikt door [eisers] en anderen ten behoeve van [percelen 1] . Het pad zou worden gebruikt (i) zowel voor privé als zakelijke en agrarische doeleinden, (ii) met en zonder gemotoriseerde voertuigen, en (iii) naar redelijkheid zonder tijdslot. Ter onderbouwing van de subsidiaire vordering wijzen [eisers] erop dat al voor 1992 sprake was van bestemming van het pad tot buurweg omdat het al voor 1992 feitelijk – en ongestoord – als buurweg werd gebruikt. 3.3 [gedaagden] voeren verweer en verzoeken bij een eventuele toewijzing van de vorderingen in conventie (i) het gebruik van de erfdienstbaarheid dan wel buurweg in omvang en aard te beperken, en (ii) de dwangsommen op nihil te bepalen, dan wel te matigen. Zij voeren bovendien aan dat geen sprake is van een erfdienstbaarheid omdat het gebruik van het pad zou hebben plaatsgevonden op basis van een (stilzwijgende) overeenkomst met [naam 1] waar zij niet aan gebonden zijn. In reconventie 3.4 Samengevat vorderen [gedaagden] , in reconventie, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: [eisers] te verbieden vanaf de dag na betekening van dit vonnis om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van [gedaagden] van het [perceel 3] als ontsluiting voor [percelen 1] gebruik te maken op enige wijze, althans indien de rechtbank oordeelt dat sprake is van een erfdienstbaarheid ten laste van het [perceel 3] op een wijze die de inhoud van die erfdienstbaarheid te buiten gaat, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 2.500 per geval van onbevoegd gebruik, tot een maximum van EUR 500.000; een verklaring voor recht dat [eisers] met het instellen van de onderhavige procedure onrechtmatig hebben gehandeld jegens [gedaagden] , uit hoofde waarvan [eisers] gehouden zijn aan [gedaagden] diens hierdoor geleden en nog te lijden schade te vergoeden, bestaande uit een volledige vergoeding van de proceskosten zijdens [gedaagden] , tot en met 20 april 2023 begroot op EUR 36.762,85; indien en voor zover de rechtbank oordeelt dat sprake is van een erfdienstbaarheid ten laste van het [perceel 3] , een verklaring voor recht dat [eisers] toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld door de ten laste van het [perceel 3] verkregen erfdienstbaarheid te kwader trouw op enig moment in bezit te nemen en vervolgens te houden gedurende de voor de verkrijgende verjaring ex art. 3:105 jo. 3:306 BW vereiste termijn van twintig jaren, alsmede dat [eisers] gehouden zijn aan [gedaagden] diens hierdoor gelegen en nog te lijden schade te vergoeden; indien en voor zover de rechtbank oordeelt dat sprake is van een erfdienstbaarheid ten laste van het [perceel 3] , veroordeling van [eisers] om ten titel van schadevergoeding in natura voor bedoelde schade aan [gedaagden] (bedoeld hiervoor onder c)) afstand te doen van de ten laste van het [perceel 3] verkregen erfdienstbaarheid, zulks vast te leggen in een tussen [gedaagden] en [eisers] op te maken en te ondertekenen schriftelijke overeenkomst; en [eisers] veroordeelt in de kosten van deze procedure, de nakosten en de wettelijke rente over de (na)kosten. 3.5 Ter onderbouwing van hun vorderingen stellen [gedaagden] , kort gezegd, het volgende. [gedaagden] menen dat er geen recht van erfdienstbaarheid of buurweg is ontstaan, dat [eisers] het pad dus onbevoegd gebruiken en dat moeten beëindigen. Indien en voor zover sprake is van inbezitneming door [eisers] van een deel van het [perceel 3] wisten zij dat dit onrechtmatig was. [gedaagden] lijden hierdoor schade die [eisers] zouden moeten vergoeden door de in bezit genomen zaak – de erfdienstbaarheid van het deel van het [perceel 3] waarover het pad loopt – terug te geven. Bovendien hebben [eisers] volgens [gedaagden] deze procedure aangespannen wetende dat hun vorderingen zonder grond zijn. Daarmee hebben [eisers] misbruik gemaakt van procesrecht en onrechtmatig gehandeld jegens [gedaagden] en zijn zij gehouden de volledige proceskosten van [gedaagden] te vergoeden. 3.6 [eisers] voeren verweer. Zij voeren bovendien aan [gedaagden] in de reconventionele vordering onder c) niet ontvankelijk moeten worden verklaard omdat die vordering slechts aan [naam 1] zou toekomen en niet is gebleken dat deze vorderingen aan [gedaagden] zijn gecedeerd. Bovendien is deze vordering volgens [eisers] verjaard. In conventie Juridisch kader erfdienstbaarheid van weg 4.1 Een erfdienstbaarheid van weg kan ontstaan door vestiging, of door verkrijgende dan wel bevrijdende verjaring (art. 5:72 BW). Vaststaat in deze zaak dat geen erfdienstbaarheid is gevestigd en dat geen erfdienstbaarheid door verkrijgende verjaring is ontstaan. Aan de orde is enkel of een erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring is ontstaan en zo ja, wat de omvang van die erfdienstbaarheid is. 4.2 Iemand die een goed ‘bezit’ op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid verkrijgt dat goed, ook al was het bezit niet te goeder trouw (art. 3:105 lid 1 BW). De verjaringstermijn van een rechtsvordering die strekt tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende vangt aan op de dag nadat de niet-rechthebbende bezitter is geworden (art. 3:314 lid 2 BW), en bedraagt twintig jaar (art. 3:306 BW). Onder het Burgerlijk Wetboek zoals dat gold vóór 1 januari 1992 was bezit van een erfdienstbaarheid van weg niet mogelijk. Vanaf 1 januari 1992 bestaat die mogelijkheid wel. Op grond van art. 95 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek kan bezit pas met de inwerkingtreding van het nieuwe BW ontstaan, dus vanaf 1 januari 1992. Dat betekent dat de verjaringstermijn zoals hiervoor bedoeld op zijn vroegst op 1 januari 1992 kan zijn aangevangen en voor het eerst pas op 1 januari 2012 kan zijn voltooid. 4.3 Of iemand bezitter is van een erfdienstbaarheid wordt beoordeeld naar verkeersopvattingen, met inachtneming van de wettelijke regels inzake bezit en op grond van uiterlijke feiten. Er geldt dus een objectieve maatstaf. De rol van de verkeersopvatting brengt mee dat de aard en de bestemming van het betrokken goed in aanmerking moeten worden genomen. Het bezit moet bovendien niet-dubbelzinnig en openbaar zijn. Bezit is niet dubbelzinnig wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert een erfdienstbaarheid te hebben. Openbaarheid houdt in dat het bezit niet verborgen mag zijn. De rechthebbende dient ervan op de hoogte te kunnen raken zodat die in staat is de nodige maatregelen tot verhindering van de verjaring te nemen (vgl. HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:307, rov. 3.3.2.). Bezit van een erfdienstbaarheid van weg is slechts mogelijk in twee gevallen: (i) wanneer het bezit naar buiten blijkt uit de aanwezigheid van een pad, een deur of een andere inrichting die uitsluitend voor de bezitter van de erfdienstbaarheid van nut kan zijn, en (ii) wanneer zo frequent van de weg gebruik gemaakt wordt dat het gebruik niet langer kan worden gezien als enkele op zichzelf staande inbreuken, maar als een onrechtmatige toestand die voortduurt. Inrichting landschap 4.4 [eisers] stellen in de eerste plaats dat het bezit van een erfdienstbaarheid blijkt uit de inrichting van het landschap ter plaatse. Er ligt immers een daadwerkelijk pad tussen [percelen 1] en de [adres] . Dit pad ligt er al in deze of gene vorm sinds 1870. Op [percelen 1] is het pad afgesloten met een hek. Het pad en het hek hebben enkel nut als sprake is van een erfdienstbaarheid om vanaf de [adres] naar [percelen 1] te komen en vice versa. Dat het landschap is ingericht op een erfdienstbaarheid kan worden bevestigd door getuigen, en is voor derden kenbaar, aldus [eisers] 4.5 [gedaagden] brengen daartegenin dat tot recent nimmer sprake is geweest van een daadwerkelijk pad. Zij wijzen op diverse luchtfoto’s door de jaren waarop het pad niet te zien is. Het pad dat op de door [eisers] overgelegde foto’s te zien is zijn momentopnamen. De sporen die daarop te zien zijn kunnen al bij eenmalig of seizoensintensief gebruik zijn ontstaan. Ook hebben [gedaagden] aangevoerd dat de inrichting zich niet uitstrekt tot gebruik van het pad met gemotoriseerde vervoersmiddelen. Voorts wijzen [gedaagden] erop dat [percelen 1] ontsluiting heeft ten zuiden via de [adres] . 4.6 Naar het oordeel van de rechtbank moet uit de inrichting van het landschap worden afgeleid dat sprake is van een erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van [percelen 1] om via het pad van en naar de [adres] te komen. Het pad is niet alleen vanaf de verharding in 2017 duidelijk aanwezig. Voldoende is komen vast te staan dat het pad zich er al bevond tussen 1 januari 1992 en 1 januari 2012, gelet op het volgende. 4.7 Zoals [gedaagden] onderkennen loopt sinds jaar en dag een weg over de dijk aan de [sloot] die langs [percelen 2] en [percelen 1] loopt. Vóór de verharding van de [adres] liep tot aan [percelen 1] een karrenspoor. Tot 1975 lag ter hoogte van [percelen 1] een brug over de [sloot] waarvoor men gebruik maakte van het pad. In 1975 is de [adres] verhard tot aan het pad, waarna de oude fietsbrug is afgebroken en de huidige fietsbrug is aangelegd. Vaststaat daarmee dat het pad in ieder geval tot 1975 bestond als onderdeel van het karrenspoor. Aannemelijk is dat het pad na verharding van de [adres] en verplaatsing van de brug is blijven bestaan om van en naar [percelen 1] te komen en om de nieuwe fietsbrug te bereiken. Dat het pad nadien is verdwenen, is niet aannemelijk gelet op de verbinding die het pad is blijven vormen tussen de [adres] en [percelen 1] . 4.8 Het bestaan van het pad kan bovendien worden afgeleid uit (de aard van) het gebruik daarvan door [eisers] en anderen. [eisers] hebben, naast verklaringen over hun eigen gebruik, dertig verklaringen overgelegd van getuigen die stellen het pad regelmatig te hebben gebruikt, welk gebruik in bijna alle gevallen betrekking heeft op (een deel van) de periode tussen 1 januari 1992 en 1 januari 2012. Ook dat duidt erop dat er daadwerkelijk een pad was. Bovendien is het gestelde gebruik van zodanige aard – soms met de fiets of met gemotoriseerde voertuigen – dat dit gebruik moeilijk voorstelbaar is zónder aanwezigheid van het pad. 4.9 De door [gedaagden] ingebrachte luchtfoto’s waarop dat het pad niet of nauwelijks zichtbaar is (die foto’s zien op de periode 2006-2017, één foto per jaar) wegen onvoldoende tegen het voorgaande op. Daartegenover staan immers foto’s van [eisers] waarop het pad wel duidelijk te zien is. [gedaagden] stellen op zichzelf terecht dat de foto’s van [eisers] momentopnames zijn. Dat geldt echter evenzeer voor de [gedaagden] zelf overgelegde foto’s. Een foto is per definitie een momentopname. [eisers] baseren zich voor het bestaan van het pad bovendien niet alleen op foto’s maar ook op de geschiedenis en het gebruik van het pad (zie hiervoor, rov. 4.7-4.8). 4.10 Naar het oordeel van de rechtbank duidt ook de aanwezigheid van het hek erop dat het landschap is ingericht op een erfdienstbaarheid. Het hek sluit [percelen 1] af ter hoogte van het pad en is, naar het eruit ziet, van zodanige breedte dat het vanuit [percelen 1] toegang geeft tot het pad voor gemotoriseerde voertuigen (en vice versa). [eisers] hebben ook onbestreden aangevoerd dat het hek s’ nachts wordt afgesloten en dat alleen [eisers] en een paar anderen de sleutels van het hek hebben. Het hek is dan ook duidelijk bestemd om de bewoners van [percelen 1] toegang te geven tot het pad, en ongewenste bezoekers buiten [percelen 1] te kunnen houden. Het pad en het hek zijn slechts de bewoners (en bezoekers) van [percelen 1] van nut waarmee duidelijk naar buiten blijkt van bezit van een erfdienstbaarheid. 4.11 Dat het pad niet bestemd zou zijn voor gemotoriseerd vervoer is in het licht van het voorgaande onvoldoende onderbouwd. Dat [percelen 1] ontsluiting heeft via de [adres] doet aan het voorgaande evenmin af nu dat losstaat van de vraag of er bezit is van een erfdienstbaarheid met betrekking tot het [perceel 3] . Gebruik van het pad 4.12 [eisers] wijzen er verder op dat bezit van een erfdienstbaarheid kan worden afgeleid uit het frequente gebruik van het pad. Bewoners van [percelen 1] (waaronder [eiseres 2] , [naam 2] , en [eiser 1] ) ma(a)k(t)en al sinds minstens 1970 vrijwel dagelijks gebruik van het pad. Ook bezoekers van [percelen 1] maken regelmatig gebruik van het pad. Dit betreft niet alleen privébezoek. Ook zakelijk en agrarisch bezoek (voor de eenmanszaak van [eiser 1] , landbouwmachines voor de bewerking van het land van [percelen 1] etc.) maakt regelmatig gebruik van het pad, aldus [eisers] 4.13 Dat het pad daadwerkelijk wordt gebruikt ten behoeve van [percelen 1] is door [gedaagden] niet betwist. [gedaagden] hebben hooguit erop gewezen dat de getuigenverklaringen zijn gekleurd door een, volgens hen, misleidend vraagformulier. Van misleiding is echter niet gebleken, en dat doet bovendien aan de inhoud van de verklaringen niet af. 4.14 Dat dit daadwerkelijke gebruik bovendien van zodanige aard is dat het duidt op kenbaar bezit van een erfdienstbaarheid is door [gedaagden] onvoldoende gemotiveerd betwist. Willems hebben de intensiviteit van het gebruik van het pad bestreden door erop te wijzen dat hierover inconsistente verklaringen zouden zijn afgelegd. Dit ziet echter slechts op verklaringen van [eiser 1] over persoonlijk gebruik en het aantal agrarische bewegingen per jaar. Ook als de inconsistente verklaringen van [eiser 1] buiten beschouwing worden gelaten, dan nog is het gebruik van het pad (aantal keren, doeleinden (agrarisch gebruik, de eenmanszaak van [eiser 1] ), en de aard van het gebruik (te voet, te fiets, en met gemotoriseerde voertuigen)) naar het oordeel van de rechtbank voldoende om te kunnen spreken van regelmatig gebruik dat duidt op bezit van een erfdienstbaarheid. Verjaring beoordelen per perceel en per gebruik? 4.15 [gedaagden] betogen verder dat uit het gebruik niet duidelijk is welk erf het heersend erf is. [percelen 1] als geheel is niet het heersend erf. Daarom moet afzonderlijk worden beoordeeld (i) of [eiseres 2] twintig jaren bezit had ten behoeve van de Percelen [eiseres 2] als heersend erf, en (ii) of [eiser 1] twintig jaren bezit had ten behoeven van Percelen [eiser 1] als heersend erf. Daarbij moet tevens de overdracht van percelen aan [bedrijf] in acht worden genomen, als gevolg waarvan het bezit is doorbroken. Bovendien moet bezit worden aangetoond ten aanzien van ieder gebruik (zoals sinds 2008 voor de eenmanszaak en sinds 2014 voor de op [percelen 1] gevestigde zorgboerderij) en begint de verjaringstermijn voor ieder gesteld gebruik te lopen vanaf de aanvang van het gebruik, aldus [gedaagden] 4.16 Dat het voor verjaring vereiste bezit dient te worden beoordeeld per type gebruik en ten aanzien van zowel [eiseres 2] met betrekking tot de percelen [eiseres 2] en [eiser 1] met betrekking tot de percelen [eiser 1] is onjuist. Voor de voltooiing van de verjaring is (enkel) nodig dat de toestand dat een ander dan de rechthebbende bezitter (althans onrechtmatig houder) is gedurende de gehele verjaringstermijn van twintig jaren heeft voortgeduurd (vgl. HR 10 augustus 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5324, rov. 5.4). Voor verjaring volstaat het vast te stellen dat de vordering van [naam 1] tot beëindiging van het bezit van een erfdienstbaarheid van weg met betrekking tot het [perceel 3] op 1 januari 2012 is verjaard. Of in het verleden afwisselend bezit is uitgeoefend door [naam 2] , [eiseres 2] , [eiser 1] , dan wel [bedrijf] , doet er niet toe. 4.17 Welk gebruik onder het door verjaring verkregen recht van erfdienstbaarheid valt, moet worden beoordeeld op basis van art. 5:73 lid 1 BW (zie hierna, rov. 4.30 en verder). Evenmin hoeft dus voor ieder soort gebruik een verjaringstermijn te zijn voltooid. Blijkt uit de notariële akten dat er geen sprake is van bezit? 4.18 [gedaagden] stellen dat uit de diverse notariële akten (van 19 augustus 2010, 28 juni 2012, en 22 december 2020) met dwingende bewijskracht naar buiten toe blijkt dat geen sprake is van bezit van een erfdienstbaarheid. Daarin wordt immers geen melding gemaakt van een erfdienstbaarheid met betrekking tot het pad, maar integendeel juist verondersteld dat er géén ontsluiting is naar de [adres] . De in de notariële akte van 19 augustus 2010 vermelde erfdienstbaarheid is bovendien alleen gevestigd ten behoeve van de Percelen [eiser 1] ten laste van de Percelen [eiseres 2] en is niet wederkerig gemaakt, hetgeen is vereist om naar het [perceel 3] te komen en gaan. Bovendien is die erfdienstbaarheid zinledig als er ontsluiting zou zijn naar de [adres] over het [perceel 3] . Tot slot leiden zij uit de verklaringen van [eiser 1] en [eiseres 2] in de akte van 22 december 2020 af dat zij op dat moment geen bezit hebben van een erfdienstbaarheid nu die akte de mogelijkheid open laat dat hen de toegang tot het pad nog kan worden ontzegd. 4.19 [eisers] bestrijden deze lezing van de notariële akten. In de eerste plaats hebben die geen dwingende bewijskracht omdat [naam 1] daarbij geen partij is. Voorts volgt volgens hen uit het feit dat een erfdienstbaarheid met betrekking tot het pad daarin niet is vermeld niet a contrario dat er geen bezit van een erfdienstbaarheid is. 4.20 Het betoog van [gedaagden] gaat niet op. 4.21 In de eerste plaats zijn twee van de akten van een datum die ligt ná 1 januari 2012 toen de verjaringstermijn voor de erfdienstbaarheid reeds zou zijn voltooid (namelijk 28 juni 2012 en 22 december 2020). Slechts de eerste akte zou voor de beoordeling van de erfdienstbaarheid van belang zijn. Deze akte heeft in dit geding tussen partijen geen dwingende bewijskracht nu [naam 1] en/of [gedaagden] daarbij geen partij zijn (art. 157 lid 2 Rv). Voor zover de verklaringen in de akte al gezien moeten worden als uiterlijk feiten waarnaar bezit moet worden beoordeeld, wegen die verklaringen onvoldoende op tegen de hiervoor uiteengezette bezitsdaden. De akte ziet niet op het pad en het [perceel 3] . De akte ziet slechts op het regelen van goederenrechtelijke verhoudingen van diverse percelen op [percelen 1] . Middels de akte wordt een aantal percelen geleverd aan [bedrijf] en een erfdienstbaarheid gevestigd op een specifiek perceel van [eiseres 2] om de aan [bedrijf] overgedragen percelen in zuidelijke richting te kunnen ontsluiten. Dat daarin staat dat geen ontsluiting is naar de [adres] via het [perceel 3] is in dat licht niet verwonderlijk want daar ziet de akte niet op. Voor zover daaruit moet worden afgeleid dat er geen erfdienstbaarheid was met betrekking tot het pad is dit niet in strijd met de stellingen van [eisers] die immers betogen dat de erfdienstbaarheid op 1 januari 2012 als gevolg van bezit door verjaring is ontstaan gelet op de inrichting van het landschap en het feitelijk gebruik. Die erfdienstbaarheid bestond nog niet op het moment dat de akte werd gepasseerd. Voor zover in de verklaring een aanwijzing gezien moet worden dat geen sprake was van bezitsdaden met betrekking tot het pad, kan dat evenmin worden gevolgd. De enkele verklaring in de akte dat geen sprake is van ontsluiting naar de [adres] betekent niet dat geen sprake kan zijn van bezitsdaden. Voldoende is vast komen te staan dat die bezitsdaden er waren; namelijk het pad, het hek, en het regelmatige gebruik daarvan ten behoeve van [percelen 1] . Daartegen weegt de enkele mededeling in de akte niet op. 4.22 Dat de in de akte van 19 augustus 2010 vermelde erfdienstbaarheid niet wederkerig is gemaakt staat niet aan het aannemen van bezit in de weg; nog steeds kan sprake zijn van bezit van een erfdienstbaarheid met betrekking tot het [perceel 3] . Was een en ander op basis van persoonlijke toestemming van [naam 1] ? 4.23 [gedaagden] stellen verder dat het gebruik van het [perceel 3] altijd plaatsvond op basis van een persoonlijke mondelinge afspraak met [naam 1] . Dit zou onder meer blijken uit verklaringen van [eisers] zelf (waaronder in de akte van 22 december 2020), de verklaring van de erfgename van [naam 1] , en het feit dat [eisers] het pad in 2017 hebben verhard ná daarvoor eerst toestemming te hebben gevraagd aan [naam 1] . 4.24 Er is geen sprake van bezit van een erfdienstbaarheid die tot verjaring kan leiden wanneer de inbreuk op het eigendom van de eigenaar van het dienende erf berust op een (schriftelijke of mondelinge) overeenkomst. De stelling dat een dergelijke (stilzwijgende) toestemming gegeven was door [naam 1] is een bevrijdend verweer, waarvoor [gedaagden] de stelplicht en de bewijslast hebben. 4.25 Naar het oordeel van de rechtbank hebben [gedaagden] onvoldoende gemotiveerd gesteld dat het gebruik van het pad plaatsvond op basis van persoonlijke toestemming van [naam 1] . 4.26 Persoonlijke toestemming kan in de eerste plaats niet worden afgeleid uit de verklaring van de zus van [naam 1] (zie hiervoor, rov. 2.15). Voorop staat dat deze verklaring ‘van horen zeggen’ is. De zus van [naam 1] was er niet bij toen de toestemming zou zijn gegeven. Ook begrijpt de rechtbank de verklaring van de zus zo dat de toestemming gegeven zou zijn in 2017 in verband met de verharding van het pad door [eiser 1] . Dat staat in zoverre niet aan het ontstaan van een erfdienstbaarheid in de weg omdat die immers al op 1 januari 2012 zou zijn ontstaan. Daarnaast ondersteunt de verklaring niet de stelling van [gedaagden] dat het gebruik van het pad plaatsvond op basis van toestemming van [naam 1] . De zus van [naam 1] verklaart immers dat afgezien van de toestemming voor het gebruik van het pad in verband met de activiteiten van de eenmanszaak van [eiser 1] in 2017, er verder geen toestemmingen zijn gegeven. Dit ondersteunt juist de stellingen van [eisers] dat het gebruik van het pad plaatsvond zonder toestemming van [naam 1] en dus niet, zoals [gedaagden] stellen, op basis van een (schriftelijke of mondelinge) overeenkomst. Dat het gedogen door [naam 1] plaats zou hebben gevonden op grond van goed agrarisch gebruik, zoals [gedaagden] hebben aangevoerd, kan evenmin worden gevolgd. Naar [gedaagden] eigen stellingen zou dit zien op gedogen op gezette, seizoensgebonden tijden door boeren. Een dergelijk beperkt gebruik ten behoeve van [percelen 1] (en gedogen door [naam 1] ) is niet gesteld. 4.27 Uit de uitlatingen van [eisers] zelf volgt evenmin dat sprake was van een (stilzwijgende) overeenkomst met [naam 1] . Dit volgt in de eerste plaats niet uit de akte van 22 december 2020 die op dit punt dubbelzinnig is. Daarin staat weliswaar dat het mogelijk is dat de (nieuwe) eigenaar van het [perceel 3] toegang tot het pad ontzegt, maar daar staat ook dat sprake is van een (niet contractueel vastgelegde) uitweg, wat overeenstemt met een recht van erfdienstbaarheid. Ook de communicatie tussen [eisers] en kandidaat-notaris Van Gelderen die de levering van [percelen 2] aan [gedaagden] op 14 januari 2021 heeft voorbereid en geeffectueerd levert onvoldoende aanwijzingen voor het gebruik van het pad op basis van persoonlijke toestemming op. Voldoende gemotiveerd is door [eisers] weersproken dat zij met die mededelingen hebben gedoeld op een mondelinge overeenkomst in de door [gedaagden] bepleite juridische zin ( [eisers] zijn geen juristen). Zij hebben aangevoerd dat zij daarmee wilden uitdrukken dat [naam 1] wist van het gebruik van het pad en daar niet tegen optrad. Uit de berichten van [eiser 1] aan [gedaagden] van ná 14 januari 2022 waarin hij toestemming vraagt om over het pad te gaan, alsmede de toestemming die [eiser 1] in 2017 aan [naam 1] heeft gevraagd om het pad te verharden, volgt evenmin dat het gebruik van het pad voorheen plaatsvond op basis van een mondelinge overeenkomst. Ook hier is aannemelijk dat [eiser 1] die toestemming steeds beleefdheidshalve heeft gevraagd. Dat de website van [eiser 1] vermeldt dat bezoekers via de [adres] naar [percelen 1] kunnen komen is evenmin bedoeld als een uitlating van [eiser 1] over het bestaan van persoonlijke toestemming, zoals [gedaagden] heeft aangevoerd. 4.28 In het licht van het voorgaande hebben [gedaagden] , gelet op de stellingen van [eisers] , onvoldoende gemotiveerd onderbouwd dat het gebruik van het pad berustte op een (mondelinge) overeenkomst met [naam 1] . Tussenconclusie 4.29 De gevorderde primaire verklaring voor recht zal worden toegewezen. Uit een en ander blijkt voldoende dat tussen 1 januari 1992 en 1 januari 2012 sprake was van bezit van een erfdienstbaarheid van weg, zodat door verjaring een erfdienstbaarheid van weg is ontstaan. De overige stellingen van partijen behoeven in dat licht geen bespreking meer. Anders dan door beide partijen gevorderd zal de rechtbank hieraan geen dwangsom verbinden. Er zijn geen aanwijzingen dat de uitgesproken verklaring voor recht en de veroordeling niet zullen worden gerespecteerd. Bovendien gunt de rechtbank het partijen dat zij in de toekomst als goede buren met elkaar kunnen omgaan, wat in deze fase niet wordt geholpen door discussies over dwangsommen. Omvang erfdienstbaarheid 4.30 Hiermee komt de rechtbank toe aan de vraag wat de aard en omvang van de erfdienstbaarheid is. Nu een akte tot vestiging van de erfdienstbaarheid ontbreekt is beslissend of de erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze is uitgeoefend (art. 5:73 lid 1 BW). 4.31 Dat de erfdienstbaarheid van weg is uitgeoefend om vanaf de [adres] van en naar [percelen 1] te komen, zowel door de bewoners van [percelen 1] als hun bezoekers, is voldoende vast komen te staan. Ook is voldoende duidelijk dat het pad is gebruikt voor agrarische doeleinden (waaronder de bewerking van het land rondom [percelen 1] ) en voor zakelijke doeleinden (waaronder de bedrijfsuitoefening van de eenmanszaak [eiser 1] en de zorgboerderij). Tot [gedaagden] in [percelen 2] kwamen wonen is dat gebruik gedurende lange tijd, te goeder trouw, en zonder tegenspraak (van [naam 1] ) uitgeoefend. Dit is door [gedaagden] niet weersproken, zodat dit gebruik onder de aard en omvang van de erfdienstbaarheid valt. 4.32 De rechtbank ziet op dit moment geen aanleiding om de uitoefening van de erfdienstbaarheid naar redelijkheid te beperken. Niet is gebleken dat de aard en omvang van het gebruik van het pad op dit moment zodanig is dat het belang van [gedaagden] daartoe noopt. Daarbij weegt de rechtbank mee dat het gaat om een relatief kort pad, aan het einde van het [perceel 3] . Het pad loopt niet langs het huis van [gedaagden] Dat huis ligt bovendien aan een openbare weg (de [adres] ), waar verkeer hoedanook geduld moet worden. In reconventie 4.33 Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen in reconventie onder a) en b) moeten worden afgewezen. Die vorderingen zijn spiegelbeeldig aan de vorderingen in conventie, althans [gedaagden] heeft daarbij geen belang. De rechtbank in conventie: 6.1 verklaart voor recht dat ten behoeve van [percelen 1] als heersend erf, ten laste van het [perceel 3] als dienend erf, een erfdienstbaarheid van overpad is ontstaan om van en naar [percelen 1] te komen, inclusief het recht om met gemotoriseerde voertuigen over het [perceel 3] van en naar [percelen 1] te komen, 6.2 verbiedt [gedaagden] om het gebruik van het onder 6.1 genoemde recht van erfdienstbaarheid te belemmeren op een wijze waarin de wet niet voorziet, 6.3 wijst het meer of anders gevorderde af, In reconventie: 6.4 wijst de vorderingen af, In conventie en in reconventie: 6.5 veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot dit vonnis vastgesteld op € 2.237,14, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling, 6.6 veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - € 135,50 aan salaris advocaat, - te vermeerderen met € 45,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als [gedaagden] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, - en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling, 6.7 verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M. Wouters, rechter, bijgestaan door mr. R.T. van Ginneken, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2024. 5.1 De slotsom is dat de primaire vordering in conventie onder 1. zal worden toegewezen en voor recht zal worden verklaard dat ten behoeve van [percelen 1] als heersend erf een erfdienstbaarheid van weg bestaat ten laste van het [perceel 3] als dienend erf. Voorts zal de rechtbank het in conventie primair (en subsidiair) gevorderde onder 3 toewijzen en [gedaagden] verbieden het gebruik van het pad te belemmeren op een wijze bij wet niet toegestaan. 5.2 [gedaagden] krijgen ongelijk en zij zullen daarom hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [eisers] als volgt vastgesteld: - kosten van de dagvaarding € 129,14 - griffierecht € 314,00 - salaris advocaat € 1.794,00 (3,00 punten × € 598,00) Totaal € 2.237,14 5.3 De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 5.4 Voor het niet uitspreken van uitvoerbaar bij voorraadverklaring ziet de rechtbank geen aanleiding. Niet is onderbouwd welk belang van [gedaagden] daartoe noopt, in het bijzonder gelet op het feit dat het oordeel van de rechtbank de bestaande situatie bevestigt zodat er in zoverre niets voor [gedaagden] verandert.