ECLI:NL:RBAMS:2024:314

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/742342 / KG ZA 23-1001 EAM/MvG Vonnis in kort geding van 4 januari 2024 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IJVOGEL AMSTERDAM B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres in conventie bij dagvaarding van 23 november 2023, verweerster in reconventie, advocaat mr. D.A.J. Sturhoofd te Amsterdam, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat mr. K. Dirlik te Alkmaar. Partijen zullen hierna IJvogel Amsterdam en [gedaagde] worden genoemd. 1.1. Tijdens de mondelinge behandeling op 19 december 2023 heeft IJvogel Amsterdam de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. [gedaagde] heeft verweer gevoerd mede aan de hand van een tevoren ingediende conclusie van antwoord en tevens een tegenvordering ingesteld. IJvogel Amsterdam heeft de tegenvordering bestreden. Beide partijen hebben producties en een pleitnotitie in het geding gebracht. Aanvankelijk was vonnis bepaald op 9 januari 2024. Aan de advocaten van partijen is op 4 januari 2024 meegedeeld dat die dag bij vervroeging vonnis zal worden gewezen. 1.2. Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig: - aan de zijde van IJvogel Amsterdam: [naam 1] , financieel beheerder, met mr. Sturhoofd; - [gedaagde] met zijn echtgenote en mr. Dirlik. 2.1. IJvogel Amsterdam is eigenaar van de bedrijfsruimte aan de [adres] (hierna: de bedrijfsruimte). 2.2. Op 1 maart 2019 heeft [gedaagde] met [naam 2] (hierna: [naam 2] ) een vennootschap onder firma opgericht met de handelsnaam “ [naam vof] ”. 2.3. IJvogel Amsterdam, [gedaagde] en [naam 2] hebben op 1 maart 2019 een huurovereenkomst gesloten op grond waarvan [gedaagde] en [naam 2] met ingang van 1 april 2019 de bedrijfsruimte huren van IJvogel Amsterdam. Zij zijn in de bedrijfsruimte een (ham)burgerrestaurant gaan exploiteren. In de huurovereenkomst staat, voor zover van belang, het volgende: “ (…) Gehuurde Artikel 6 (1) Het gehuurde is bestemd om te worden gebruikt voor Horeca en het is huurder niet toegestaan een andere bestemming aan het gehuurde te geven. (…) Gebruik Artikel 8 Huurder zal het gehuurde als een goed huurder en overeenkomstig de in artikel 6 aangegeven bestemming gebruiken, terwijl hij het bovendien overeenkomstig die bestemming van voldoende inventaris c.q. de nodige stoffering en meubilering zal voorzien en voorzien zal houden. (…) Huurder is verplicht zijn bedrijf te voeren zoals een goed huurder betaamt. (…)”. 2.4. [naam 2] was werkzaam als kok in het burgerrestaurant en is daar lange tijd verantwoordelijk geweest voor de dagelijkse gang van zaken. [gedaagde] was de afgelopen 2,5 jaar niet werkzaam in het restaurant en slechts beperkt betrokken bij de dagelijkse bedrijfsvoering. Tussen [gedaagde] en [naam 2] is in mei 2023 onenigheid ontstaan. [naam 2] is toen gestopt met zijn werk voor [naam vof] en heeft een deel van de inventaris van het burgerrestaurant meegenomen. Sindsdien is de exploitatie van het restaurant in de bedrijfsruimte gestopt. 2.5. Het is [gedaagde] en [naam 2] niet gelukt hun geschil minnelijk op te lossen. 2.6. Bij e-mail van 14 juli 2023 heeft de advocaat van IJvogel Amsterdam aan [gedaagde] , voor zover van belang, het volgende geschreven: “(…) Schending exploitatieplicht Verhuurder heeft inmiddels geconstateerd dat het gehuurde al enige tijd niet meer wordt geëxploiteerd. Op grond van artikel 8 lid 1 respectievelijk lid 3 dient huurder het gehuurde daadwerkelijk te gebruiken. Er is derhalve sprake van een exploitatieplicht. Nogmaals: het gehuurde is al enige tijd gesloten. Dit volgt ook uit uw website, (…). Hierbij wordt u verzocht respectievelijk gesommeerd er zorg voor te dragen dat het gehuurde binnen drie werkdagen na heden wederom wordt geëxploiteerd, (…)”. 2.7. Bij brief van 19 juli 2023 heeft de advocaat van [gedaagde] aan de advocaat van IJvogel Amsterdam bericht, voor zover van belang, dat de bedrijfsruimte niet wordt geëxploiteerd, omdat [naam 2] de voor exploitatie benodigde inventaris en al het kasgeld van het burgerrestaurant heeft meegenomen en dat [gedaagde] en [naam 2] in gesprek zijn over de inventaris zodat de bedrijfsruimte zo snel mogelijk weer geëxploiteerd kan worden. 2.8. Bij e-mail van 15 augustus 2023 heeft de advocaat van IJvogel Amsterdam aan de advocaat van [gedaagde] bericht, voor zover van belang, dat de bedrijfsruimte nog altijd niet wordt geëxploiteerd en dat nog steeds sprake is van schending van de exploitatieplicht. 2.9. Bij e-mail van 30 augustus 2023 heeft de advocaat van IJvogel Amsterdam de advocaat van [gedaagde] verzocht, voor zover van belang, hem binnen een week te berichten wanneer aan de exploitatieplicht zal worden voldaan. Verder staat in die e-mail dat de bovenbuurvrouw van de bedrijfsruimte last heeft van kakkerlakken en is [gedaagde] verzocht de bedrijfsruimte schoon te maken en schoon te houden. 2.10. Op 31 augustus 2023 heeft [gedaagde] met Smokey Burger West B.V. i.o. (hierna: Smokey Burger) een koopovereenkomst gesloten. In de overeenkomst staat dat tot de verkochte zaken behoren de goodwill van het burgerrestaurant en de inventaris. Tot het verkochte behoren niet de handelsnaam “ [naam vof] ”, alle sociale media-accounts en de vorderingen en schulden van het burgerrestaurant. Partijen zijn een koopsom overeengekomen van € 80.000,00 (€ 60.000,00 aan inventaris, en € 20.000,00 aan goodwill). In de overeenkomst is opgenomen dat als IJvogel Amsterdam niet meewerkt aan de indeplaatsstelling van Smokey Burger als nieuwe huurder van de bedrijfsruimte de koop niet doorgaat. 2.11. Bij e-mail van 11 september 2023 heeft de advocaat van [gedaagde] aan de advocaat van IJvogel Amsterdam bericht, voor zover van belang, dat [gedaagde] een potentiële koper heeft gevonden voor het burgerrestaurant. In die e-mail wordt IJvogel Amsterdam verzocht mee te werken aan de overname van de huurovereenkomst/indeplaatsstelling door Smokey Burger. 2.12. Bij e-mail van 14 september 2023 heeft de advocaat van IJvogel Amsterdam aan de advocaat van [gedaagde] bericht, voor zover van belang, dat van indeplaatsstelling geen sprake kan zijn omdat de activiteiten van het burgerrestaurant in de bedrijfsruimte zijn gestaakt, de bedrijfsruimte is ontdaan van inventaris, er geen werknemers actief zijn in de bedrijfsruimte en er geen bedrijfsvoorraad is, zodat geen ander actief kan worden overgedragen dan de huurovereenkomst. Verder staat in die e-mail dat overname van de huurovereenkomst wellicht mogelijk is. In dat kader is om meer informatie verzocht over de overnemende partij. 2.13. Bij e-mail van 22 september 2023 heeft de advocaat van [gedaagde] aan de advocaat van IJvogel Amsterdam bericht, voor zover van belang, dat slechts een deel van de inventaris is meegenomen door [naam 2] , maar de bedrijfsruimte niet volledig is ontdaan van inventaris, dat het burgerrestaurant nog waarde heeft en [gedaagde] met Smokey Burger in onderhandeling is over de koopprijs. Verder staat in die e-mail dat [gedaagde] ervan uitgaat dat IJvogel Amsterdam medewerking verleent aan de overdracht van de huurrechten aan Smokey Burger. 2.14. Bij e-mail van 17 oktober 2023 heeft de advocaat van IJvogel Amsterdam aan de advocaat van [gedaagde] bericht, voor zover van belang, dat IJvogel Amsterdam aan Smokey Burger heeft laten weten dat geen medewerking zal worden verleend aan overdracht van de huurrechten. Verder staat in die e-mail dat de exploitatie van de bedrijfsruimte nog steeds niet is hervat en dat een kort geding zal worden gestart om tot ontruiming van de bedrijfsruimte te komen. 2.15. Nadien hebben IJvogel Amsterdam en Smokey Burger verder onderhandeld over de voorwaarden waaronder Smokey Burger de bedrijfsruimte kan huren van IJvogel Amsterdam. Tot een overeenkomst is het niet gekomen. Smokey Burger was bereid een huur van € 2.000,00 per maand te betalen, maar IJvogel Amsterdam verlangde een huurprijs van € 3.000,00 per maand. 2.16. Bij e-mail van 16 november 2023 heeft de gemachtigde van [naam 2] aan de advocaat van IJvogel Amsterdam bericht dat [naam 2] akkoord is met ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van de bedrijfsruimte. 3.1. IJvogel Amsterdam vordert, samengevat, [gedaagde] te veroordelen: I. de bedrijfsruimte binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis te ontruimen; II. tot betaling van € 925,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, III. tot betaling van de proces- en nakosten. 3.2. IJvogel Amsterdam stelt hiertoe, samengevat, het volgende. Op grond van de huurovereenkomst is [gedaagde] verplicht de bedrijfsruimte te exploiteren. In artikel 8 lid 1 van de huurovereenkomst staat dat [gedaagde] verplicht is de bedrijfsruimte als een goed huurder en overeenkomstig de in artikel 6 aangegeven bestemming te gebruiken, waarbij de bedrijfsruimte dient te worden voorzien van voldoende inventaris. Op grond van artikel 8 lid 3 is [gedaagde] verplicht zijn bedrijf te voeren zoals het een goed huurder betaamt. Onder omstandigheden kan ook uit artikel 7:213 Burgerlijk Wetboek een exploitatieplicht volgen. Dat is hier het geval. Door de bedrijfsruimte niet te exploiteren zal deze in waarde dalen en de staat ervan achteruit gaan. Verder werkt leegstand verloedering en kraken in de hand en worden eventuele gebreken minder snel geconstateerd. Door de bedrijfsruimte sinds mei 2023 niet te exploiteren is [gedaagde] tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst. IJvogel Amsterdam betwist dat [gedaagde] met ingang van 1 december 2023 de bedrijfsruimte weer exploiteert, zoals [gedaagde] stelt. Voor zover dat al het geval is, maakt dat een eerdere tekortkoming niet goed. 3.3. [gedaagde] heeft als volgt verweer gevoerd. Uit artikelen 6 en 8 van de huurovereenkomst volgt geen exploitatieplicht. Aan de eis van artikel 8 lid 1 dat het gehuurde overeenkomstig de bestemming van voldoende inventaris wordt voorzien, is steeds voldaan. Het woord “gebruiken” in artikel 8 lid 1 suggereert niet een verplichting de bedrijfsruimte te allen tijde te exploiteren. Op grond van de wet rust op [gedaagde] ook geen exploitatieplicht. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 7:213 Burgerlijk Wetboek (BW) volgt juist dat op een huurder geen verplichting rust om het gehuurde ook daadwerkelijk te gebruiken. Van deze hoofdregel kan slechts onder omstandigheden worden afgeweken. Bijvoorbeeld als het gehuurde in waarde daalt. Dat is hier niet het geval. Omdat op [gedaagde] geen exploitatieplicht rust, is hij niet tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst door de bedrijfsruimte tijdelijk niet te exploiteren. Vanaf 1 december 2023 wordt de bedrijfsruimte weer geëxploiteerd. IJvogel Amsterdam meent een huur te kunnen vragen van € 3.000,00 per maand. Dit bedrag ligt veel hoger dan de huidige huur. Van achteruitgaan of daling in waarde van het gehuurde is dus geen sprake. Voor zover al sprake is van een tekortkoming door de bedrijfsruimte tijdelijk niet te exploiteren, rechtvaardigt deze tekortkoming niet de ontbinding van de huurovereenkomst, zodat in kort geding niet vooruit kan worden gelopen met de ontruiming van de bedrijfsruimte. [gedaagde] exploiteert sinds 1 december 2023 weer de bedrijfsruimte. Een eventuele tekortkoming is door het alsnog nakomen van de gestelde exploitatieplicht daarmee overeenkomstig artikel 6:86 BW gezuiverd. [gedaagde] heeft zich lange tijd tot het uiterste ingespannen om [naam 2] zover te krijgen de door hem meegenomen inventaris en kasgeld terug te geven. De tijdelijke onmogelijkheid om de bedrijfsruimte te exploiteren is door toedoen van [naam 2] ontstaan. De eventuele tekortkoming van het niet voldoen aan de exploitatieplicht is dan ook geen tekortkoming die aan [gedaagde] kan worden toegerekend. De gevolgen van de gestelde tekortkoming zijn voor IJvogel Amsterdam gering. De exploitatie is immers weer opgepakt en eventueel verloren goodwill wordt snel genoeg terug verdiend. IJvogel Amsterdam heeft ook geen financieel nadeel geleden, omdat [gedaagde] de huur steeds heeft betaald. De gevolgen van een ontruiming zijn echter catastrofaal voor [gedaagde] . Hij zal dan het burgerrestaurant niet kunnen verkopen en loopt de koopsom van € 80.000,00 mis. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. [gedaagde] vordert samengevat - IJvogel Amsterdam te verplichten, op straffe van een dwangsom, te gehengen en te gedogen dat Smokey Burger de exploitatie van het burgerrestaurant “ [naam vof] ” in de bedrijfsruimte voortzet, met veroordeling van IJvogel Amsterdam in de proces- en nakosten, beide te vermeerderen met de wettelijke rente. 4.2. [gedaagde] stelt daartoe, samengevat, het volgende. Smokey Burger is nog steeds bereid om het burgerrestaurant van hem over te nemen. Hangende een procedure over de indeplaatsstelling wil Smokey Burger op korte termijn de exploitatie overnemen van [gedaagde] . [gedaagde] heeft er recht en belang bij op korte termijn over een titel te beschikken die hem de mogelijkheid biedt de exploitatie van de bedrijfsruimte te laten overnemen door Smokey Burger. IJvogel Amsterdam heeft geen redelijke grond om de indeplaatsstelling te weigeren, terwijl aan de eisen voor een indeplaatsstelling is voldaan. Hangende een procedure waarin indeplaatsstelling zal worden gevorderd, zal IJvogel Amsterdam moeten gehengen en gedogen dat Smokey Burger de exploitatie van het burgerrestaurant voortzet. 4.3. IJvogel Amsterdam heeft als volgt verweer gevoerd. Een van de voorwaarden voor indeplaatsstelling is dat het bestaande bedrijf daadwerkelijk wordt overgedragen. Er dient overdracht plaats te vinden van onder meer personeel, handelsnaam, inventaris, contracten, voorraad en goodwill. Dit betekent dat de activiteiten feitelijk niet gestaakt mogen zijn. De exploitatie van de onderneming is al maanden gestaakt. De handelsnaam “ [naam vof] ” kan niet door [gedaagde] aan de kopers worden overgedragen, omdat het recht op het gebruik van de naam rust bij [naam 2] . Er is op dit moment geen klantenkring, goede naam of uniek concept, zodat duidelijk is dat de goodwill uitsluitend wordt voldaan ten behoeve van de locatie. Uit de koopovereenkomst volgt dat uitsluitend de goodwill en de inventaris aan de kopers worden overgedragen. Van een werkelijke bedrijfsoverdracht is daarom geen sprake. 4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 5.1. In een kort geding is een vordering tot ontruiming slechts toewijsbaar indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de vordering eveneens toewijst en indien van de eisende partij niet kan worden gevergd dat de uitkomst van een bodemprocedure wordt afgewacht. 5.2. De vraag is of [gedaagde] verplicht is de bedrijfsruimte te exploiteren. Die verplichting kan, onder omstandigheden, voortvloeien uit artikel 7:213 BW (goed huurderschap), maar kan ook in de huurovereenkomst worden overeengekomen. Partijen verschillen van mening of zij in de huurovereenkomst een exploitatieplicht zijn overeengekomen. 5.3. Voor de uitleg van de inhoud van een overeenkomst is niet (alleen) de tekst van belang, maar komt het (ook) aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij op dat punt redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 5.4. In artikel 8 lid 1 van de huurovereenkomst staat, samengevat, dat de huurder het gehuurde moet gebruiken overeenkomstig de in artikel 6 aangegeven bestemming (horeca) en dat het gehuurde overeenkomstig die bestemming moet worden voorzien van voldoende inventaris, stoffering en meubilering. Het gehuurde betreft een zogenaamde 290-bedrijfsruimte: een bedrijfsruimte die voor het publiek toegankelijk moet zijn en waar een product of dienst direct wordt geleverd. [gedaagde] heeft artikel 8 lid 1 van de huurovereenkomst, gelet op de aard van het gehuurde (290-bedrijfsruimte) en de in de overeenkomst overeengekomen horecabestemming zo moeten begrijpen dat het woord “gebruiken” inhoudt dat het burgerrestaurant daadwerkelijk wordt opengesteld (en blijft) voor publiek. Voorlopig oordelend rust op [gedaagde] op grond van de huurovereenkomst dan ook een exploitatieplicht. 5.5. Niet in geschil is dat het burgerrestaurant in ieder geval vanaf medio mei 2023 tot en met november 2023 gesloten is geweest. Bij e-mail van 14 juli 2023 van haar advocaat heeft IJvogel Amsterdam [gedaagde] voor het eerst gesommeerd de bedrijfsruimte te exploiteren. Ondanks meerdere sommaties nadien, is [gedaagde] daartoe niet overgegaan. Dat [gedaagde] hiertoe mogelijk niet in staat was vanwege een conflict met [naam 2] , komt voor zijn rekening en risico. Het komt er op neer dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van de exploitatieverplichting uit hoofde van de huurovereenkomst. Dat het niet exploiteren van het burgerrestaurant [gedaagde] niet kan worden toegerekend, is, wat er ook zij van die stelling, niet relevant. Artikel 6:265 BW vereist namelijk niet dat de tekortkoming aan [gedaagde] kan worden toegerekend, wil IJvogel Amsterdam gerechtigd zijn de overeenkomst te ontbinden. Aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat het niet exploiteren van het burgerrestaurant een tekortkoming is die ernstig genoeg is om ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van de bedrijfsruimte te rechtvaardigen. 5.6. Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. [gedaagde] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de bedrijfsruimte recent weer wordt geëxploiteerd. Hij heeft daarover wisselende standpunten ingenomen. In de conclusie van antwoord staat dat de bedrijfsruimte per 1 december 2023 weer wordt geëxploiteerd. Ter zitting heeft [gedaagde] dit standpunt afgezwakt door desgevraagd mee te delen dat hij per 1 december 2023 is gestart met het zoeken naar personeel en het bedenken van een menukaart. Volgens [gedaagde] is het burgerrestaurant vervolgens op woensdag 13 december 2023 weer geopend voor publiek, maar wel met aangepaste openingstijden. In reactie daarop heeft [naam 1] ter zitting meegedeeld dat hij op maandag 18 december 2023 bij de bedrijfsruimte langs is geweest en deze die dag gesloten was. Daarmee geconfronteerd gaf [gedaagde] desgevraagd aan dat het burgerrestaurant op maandag dicht is. Verder heeft [gedaagde] geen stukken in het geding gebracht die blijk geven van exploitatie van het burgerrestaurant. 5.7. Bovenstaande betekent dat de gevorderde ontruiming zal worden toegewezen. 5.8. IJvogel Amsterdam maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Voldoende gebleken is dat de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren en dat de gemaakte kosten naar hun omvang redelijk zijn. De vordering van IJvogel Amsterdam tot ontruiming van de bedrijfsruimte is een vordering van onbepaalde waarde. Conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is het gevorderde bedrag van € 925,00 dan ook toewijsbaar. 5.9. Als de in het ongelijk gestelde partij in conventie zal [gedaagde] worden veroordeeld in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van IJvogel Amsterdam begroot op € 131,59 aan kosten dagvaarding, € 2.837,00 aan griffierecht en € 1.079,00 aan salaris advocaat. 5.10. De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 6.1. Gelet op de beoordeling in conventie zal de vordering in reconventie van [gedaagde] worden afgewezen. Nu [gedaagde] de bedrijfsruimte zal moeten ontruimen, omdat aannemelijk is dat de bodemrechter de huurovereenkomst tussen partijen zal ontbinden vanwege een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst, hoeft IJvogel Amsterdam niet te gehengen en te gedogen dat Smokey Burger, hangende een vordering tot indeplaatsstelling, de exploitatie van het burgerrestaurant voortzet. Gelet op het oordeel in conventie is niet aannemelijk dat die vordering in een eventueel te starten bodemprocedure kans van slagen heeft. 6.2. Als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie zal [gedaagde] worden veroordeeld in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van IJvogel Amsterdam begroot op nihil, omdat niet aannemelijk is dat zij voor haar verweer in reconventie afzonderlijke kosten heeft gemaakt. De voorzieningenrechter in conventie 7.1. veroordeelt [gedaagde] om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis, de bedrijfsruimte gelegen aan de [adres] met het zijne en de zijnen, onder afgifte van alle sleutels te ontruimen, 7.2. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van € 925,00 aan IJvogel Amsterdam aan buitengerechtelijke incassokosten, 7.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van IJvogel Amsterdam begroot op € 4.047,59, 7.4. veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 90,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, 7.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 7.6. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 7.7. weigert de gevraagde voorzieningen, 7.8. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van IJvogel Amsterdam begroot op nihil. Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 januari 2024. type: MvG coll: mb