ECLI:NL:RBARN:2004:AP3787

Rechtbank Arnhem Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 111855 / KG ZA 04-217 Datum vonnis: 19 mei 2004 Vonnis in kort geding in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAN DER SLUIJS RETAIL B.V., gevestigd te Geertruidenberg, eiseres bij dagvaarding van 14 april 2004, procureur mr. J.M.J. Huver, advocaat mr. D.Th.J. van der Klei te Den Haag, tegen 1. de vennootschap onder firma AUTOBEDRIJF X V.O.F., gevestigd te Arnhem, 2. X, wonende te Arnhem, 3. Y, wonende te Arnhem, gedaagden, procureur mr. F.J. Boom, advocaten mrs. P. Amador Sanchez en J.C. Stam te Rotterdam en Brussel (België). Het verloop van de procedure Eiseres -hierna te noemen: VDS- heeft gedaagden -hierna zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk te noemen: X- ter terechtzitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd als weergegeven in de dagvaarding. X heeft geconcludeerd tot weigering van de gevraagde voorzieningen. De advocaten van partijen hebben de zaak bepleit overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities. Zij hebben daarbij producties in het geding gebracht. Ten slotte is vonnis bepaald op heden. De vaststaande feiten 1. X exploiteert een tankstation te Arnhem. Op 14 augustus 1998 heeft hij met TOTAL Nederland N.V. -hierna te noemen: TOTAL- een overeenkomst gesloten, gewijzigd bij aangetekende brief van 13 oktober 1998 -hierna te noemen: de koopovereenkomst- over de bevoorrading van zijn tankstation. 2. In de koopovereenkomst is onder meer bepaald: “1. Koper (vzr: X) koopt van TOTAL en deze verkoopt aan Koper alle door Koper benodigde aardolieproducten. De benodigde hoeveelheden worden geraamd op: (...) 8. Deze overeenkomst is heden aangegaan voor een periode van 8 jaar, ingaande op de datum waarop de eerste levering volgens de bepalingen van deze overeenkomst heeft plaatsgevonden, welke laatste datum door TOTAL per aangetekende brief, die als integrerend deel van deze overeenkomst wordt beschouwd, aan Koper zal worden meegedeeld. Indien deze overeenkomst niet ten minste drie maanden voor afloop van deze periode per aangetekende brief door een der partijen aan de wederpartij is opgezegd, zal zij worden geacht stilzwijgend voor een zelfde periode te zijn verlengd en zo vervolgens van periode tot periode. (...) 11. Op deze overeenkomst zijn mede van toepassing de Algemene Verkoop- en Leveringsvoorwaarden van TOTAL (...) waarvan een exemplaar aan deze overeenkomst is gehecht. 12. Bijzondere bepalingen: (...) b. Indien Koper binnen de periode van 8 jaar, waarvoor deze overeenkomst is aangegaan, een totaalafname van 3.200.000 liter motorbrandstoffen en 40.000 liter smeermiddelen niet heeft bereikt en betaald, dan zal deze overeenkomst onverminderd van kracht blijven tot aan het moment waarop zulks wel zal zijn geschied, met dien verstande dat de overeenkomst in ieder geval eindigt tien jaar na de datum van de eerste levering als bedoeld in de eerste alinea van dit artikel.” 3. In de algemene voorwaarden als hiervóór in de overeenkomst bedoeld, is onder andere opgenomen: “22. Zowel voor wat betreft gesloten overeenkomsten als voor wat betreft haar uitvoering zijn wij (vzr: TOTAL) gerechtigd een ander in onze plaats te stellen.” 4. TOTAL heeft bij aangetekende brief van 9 februari 1999 aan X onder meer bericht: “Ter voldoening aan het gestelde in artikel 8 van bovengenoemde overeenkomsten (vzr: waaronder de koopovereenkomst), delen wij u mee dat de eerste levering krachtens genoemd artikel heeft plaatsgevonden op 22 december 1998. ” 5. Bij aangetekende brief van 12 mei 2003 aan TOTAL heeft X onder andere geschreven: “Hierbij delen wij u mede dat we, conform Europese regelgeving mogelijk maakt, de lopende overeenkomsten met uw onderneming wensen te beëindigen. Het betreft hier: Een koopovereenkomst, gedateerd 14 augustus 1998, (...) Een aangetekende brief, gedateerd 13 oktober 2003. ” 6. In reactie op de brief van 12 mei 2003 van X heeft TOTAL bij brief van 5 juni 2003 aan X laten weten dat zij niet akkoord gaat met beëindiging van de koopovereenkomst. 7. Bij brief van 15 september 2003 aan de adviseur van X heeft TOTAL onder andere bericht: “In aansluiting op onze brief van 15 augustus 2003 delen wij u mede dat wij uit hoofde van onze Algemene Leveringsvoorwaarden gerechtigd zijn de overeenkomst over te dragen aan een andere partij, in dit geval de Van der Sluijs Groep, hetgeen inmiddels heeft plaatsgevonden op 1 september 2003. Wij verzoeken u dan ook zich in het vervolg tot Van der Sluis te richten.” 8. Ondanks sommaties daartoe weigert X de bevoorrading van zijn tankstation door VDS (die daarvoor Van Gelder Aardolie B.V. had ingeschakeld). De vorderingen 1. Kort weergegeven vordert VDS, bij vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, hoofdelijke veroordeling van X tot nakoming van de koopovereenkomst, op straffe van verbeurte van dwangsommen, met veroordeling van X in de proceskosten. 2. VDS voert voor het gevorderde aan dat X gehouden is de koopovereenkomst na te komen. Volgens VDS is de koopovereenkomst rechtsgeldig. Primair beroept zij zich daarbij op de verordening van 22 december 1999 met nummer 2790/1999 -hierna te noemen: de Groepsvrijstelling- van de Commissie van de Europese Gemeenschappen -hierna te noemen: de Commissie. Volgens VDS expireert de koopovereenkomst op grond van de Groepsvrijstelling uiterlijk op 31 december 2006. Voor zover nodig beroept VDS zich daarbij ook op conversie. Subsidiair beroept VDS zich op de zogenoemde De Minimisbekendmaking van de Commissie (PB 2001/C 368/07) -hierna te noemen: de Bekendmaking. Meer subsidiair beroept VDS zich erop dat als de Groepsvrijstelling en de Bekendmaking al niet rechtstreekse werking hebben, zij een ontheffing kan krijgen van de Commissie, en voor wat de Mededingingswet betreft van de NMA. 3. X voert gemotiveerd verweer tegen het gevorderde, waarop hierna voor zover nodig zal worden ingegaan. De voorzieningenrechter weigert de gevraagde voorzieningen; veroordeelt VDS in de kosten van dit kort geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van X bepaald op € 241,00 wegens griffierecht en op € 703,00 voor salaris procureur; verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis en in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde uitgesproken op 19 mei 2004. 1. Als preliminair verweer voert X aan dat VDS niet ontvankelijk is in haar vorderingen. Zij stelt daartoe dat VDS niet rechtsgeldig in de plaats van TOTAL is getreden bij de koopovereenkomst, omdat X de koopovereenkomst reeds had opgezegd, artikel 22 van de algemene voorwaarden nietig is op grond van de reflexwerking van artikel 6:236 BW en het onduidelijk is wat door TOTAL is overdragen en aan wie. 2. Dit verweer faalt. Dat de koopovereenkomst volgens X reeds was opgezegd kan geen grond zijn voor niet-ontvankelijkheid van VDS, nu de beëindiging van de koopovereenkomst juist in geding is. Dat artikel 22 van de algemene voorwaarden nietig is, is onvoldoende aannemelijk, nu X niet, althans onvoldoende heeft aangetoond dat het voor hem onredelijk bezwarend is als zijn wederpartij in de koopovereenkomst wijzigt. Het verweer van X dat onduidelijk is wat door TOTAL is overgedragen en aan wie, gaat ook niet op. Hoewel de hiervóór onder 7 weergegeven passage uit de brief van TOTAL daarover niet geheel duidelijk is, is thans duidelijk dat kennelijk bedoeld is dat VDS in de plaats is getreden van TOTAL bij (onder meer) de koopovereenkomst. In dit kort geding kan er vanuit worden gegaan dat VDS bij de koopovereenkomst de wederpartij geworden is van X. Mitsdien is zij ontvankelijk in haar vorderingen. 3. Als inhoudelijk verweer tegen het gevorderde voert X aan dat de koopovereenkomst nietig is wegens strijd met het mededingingsrecht, in het bijzonder met het bepaalde in artikel 7 van de Mededingingswet. Volgens X is Europees mededingingsrecht niet van toepassing op de koopovereenkomst. 4. Zowel artikel 81 (voorheen artikel 85) van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap -hierna te noemen het Verdrag- als artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) verbieden overeenkomsten tussen ondernemingen die merkbaar de mededinging op de markt beperken. Dergelijke overeenkomsten zijn van rechtswege nietig. Tot overeenkomsten die merkbaar de mededinging kunnen beperken worden ook zogenoemde exclusieve afnameovereenkomsten gerekend, zoals de koopovereenkomst. Als de koopovereenkomst de mededinging merkbaar beperkt, dan is de koopovereenkomst nietig. Om dat te kunnen beoordelen, dient eerst bepaald te worden op welke markt de koopovereenkomst mogelijk de mededinging merkbaar beperkt. Niet in geschil is dat dit de Nederlandse markt betreft van de bevoorrading van tankstations. Als de koopovereenkomst, die gelet op het vorenstaande uitsluitend betrekking heeft op de nationale markt, de handel tussen de lidstaten van de EG niet ongunstig kan beïnvloeden, dan zijn alleen de Nederlandse mededingingsregels van toepassing op de koopovereenkomst en niet tevens de Europese. Nu in dit kort geding onvoldoende zicht kan worden verkregen op de beïnvloeding van de koopovereenkomst op de handel tussen de lidstaten, waardoor niet uit te sluiten valt dat die beïnvloeding er is, zal de koopovereenkomst ook getoetst worden aan Europese mededingingsregelgeving. 5. Krachtens artikel 81 lid 3 van het Verdrag kan het bepaalde in het eerste lid van artikel 81 buiten toepassing worden verklaard, onder andere zoals dat is gedaan in de Groepsvrijstelling. Het gevolg daarvan is dat een overeenkomst die onder de werking van de Groepsvrijstelling kan vallen, niet aangemeld hoeft te worden bij de Commissie, maar ook dat partijen bij die overeenkomst niet de zekerheid hebben, die zij wel zouden hebben als zij ex artikel 81 lid 3 een individuele ontheffing had aangevraagd bij en verkregen van de Commissie. Primair beroept VDS zich op de Groepsvrijstelling. De vraag is derhalve of de koopovereenkomst in overeenstemming is met de Groepsvrijstelling. Daarvoor is als eerste van belang of de koopovereenkomst kan worden aangemerkt als een verticale overeenkomst. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dat het geval nu de koopovereenkomst ziet op de bevoorrading van X door VDS. Om onder de vrijstelling van de Groepsvrijstelling te kunnen vallen mag de leverancier, in dit geval VDS, geen groter marktaandeel hebben dat 30%. Aannemelijk is dat VDS aan die eis voldoet. Voorts mag de overeenkomst, om onder de werking van de Groepsvrijstelling te komen, geen langere tijdsduur hebben dan vijf jaar. Voor reeds bestaande overeenkomsten kent de Groepsvrijstelling een overgangsbepaling in artikel 12 lid 2. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient de overgangsbepaling aldus uitgelegd te worden dat in de periode van 1 juni tot en met 31 december 2001 overeenkomsten die op 31 mei 2000 reeds van kracht waren -zoals de koopovereenkomst- voor zover nodig in overeenstemming konden worden gebracht met de Groepsvrijstelling. TOTAL en X hebben in de overgangsperiode zoals hier bedoeld de koop-overeenkomst niet in overeenstemming gebracht met de Groepsvrijstelling. De voorzieningenrechter neemt aan dat koopovereenkomst voldeed aan de verordeningen die genoemd worden in artikel 12 van de Groepsvrijstelling, nu geen van partijen het tegendeel heeft aangevoerd. Was de koopovereenkomst wel in overeenstemming gebracht met de Groepsvrijstelling, dan was de koopovereenkomst uiterlijk in oktober 2003 geëindigd. Reeds om die reden kan conversie geen uitkomst bieden aan VDS. Dit alles leidt er toe dat de koopovereenkomst niet valt en ook niet via conversie gebracht kan worden onder de werking van de Groepsvrijstelling. 6. Vervolgens is de vraag of het beroep van VDS op de Bekendmaking kans van slagen heeft. In de Bekendmaking kwantificeert de Commissie aan de hand van marktaandeeldrempels wat geen merkbare beperking van de mededinging is in de zin van artikel 81 lid 1 van de het Verdrag. Niet althans onvoldoende weersproken is dat het marktaandeel van VDS in 2003 en thans ongeveer 7% is. Nu de laagste drempel in de bekendmaking 5% is en op grond van artikel 9 van de Bekendmaking de Commissie van mening is dat overeenkomsten de mededinging ook niet beperken indien de drempels de afgelopen twee jaar met niet meer dan 2% zijn overschreden, acht de voorzieningenrechter een beroep op de Bekendmaking op voorhand niet kansloos. Voorlopig geoordeeld is het daarom niet de Europese mededingingsregelgeving die X de mogelijkheid biedt om de koopovereenkomst als beëindigd te beschouwen. 7. De koopovereenkomst dient ook getoetst te worden aan het Nederlandse mededingingsrecht, neergelegd in de Mededingingswet. Artikel 7 Mw geeft omzetdrempels aan de hand waarvan bepaald dient worden of de koopovereenkomst merkbaar de mededinging beperkt. Als de toepasselijke omzetdrempel wordt overschreden, dan brengt dat mee dat de koopovereenkomst in strijd is met artikel 6 Mw en dienten- gevolge van rechtswege nietig. VDS heeft niet de stelling van X weersproken dat zij in 2003 een omzet had van meer dan € 1,5 miljard. Dit is een ruime overschrijding van de omzetdrempels in artikel 7 Mw. In dit kort geding is het daardoor aannemelijk dat de koopovereenkomst nietig is. 8. VDS beroept zich erop dat zij ex artikel 17 Mw ontheffing kan krijgen van het verbod in artikel 6 Mw. Volgens VDS heeft zij bij aanvraag van de ontheffing een grote kans die te krijgen. Wat daarvan zij, VDS gaat voorbij aan het bepaalde in artikel 20 Mw dat de ontheffing niet verder terugwerkt dan tot het moment van de aanvraag. Omdat VDS nog geen aanvraag tot ontheffing van het verbod van artikel 6 Mw heeft ingediend bij de Nma, blijft vooralsnog aannemelijk dat de koopovereenkomst nietig is, zodat X thans niet veroordeeld kan worden tot naleving ervan. Dit brengt mee dat de vorderingen niet vatbaar zijn voor toewijzing en derhalve zullen worden afgewezen. 9. Als de in het ongelijk gestelde partij zal VDS worden veroordeeld in de kosten van dit kort geding.