ECLI:NL:RBARN:2004:AP6221

Rechtbank Arnhem Sector bestuursrecht Registratienummers: 03/197, 03/198 en 03/199 ZW Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen: [X], eiser, wonende te [A], vertegenwoordigd door mr. D.J.B. de Wolff, en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV), verweerder. 1. Aanduiding bestreden besluiten 1. Besluit van verweerder van 20 december 2002, uitgereikt door UWV te Arnhem inzake de hoogte van het dagloon voor de uitkering ingevolge de Ziektewet (ZW) ingaande op 12 oktober 1998 (besluit I); 2. Besluit van verweerder van 20 december 2002, uitgereikt door UWV te Arnhem inzake de hoogte van de uitkering ingevolge de ZW ingaande op 19 oktober 1998 en 6 november 1998 (besluit II); 3. Besluit van verweerder van 20 december 2002 inzake de terugvordering van het onverschuldigd betaalde ziekengeld over de periode van 12 oktober 1998 tot en met 19 september 1999 (besluit III). Bij besluit van 10 januari 2001 heeft verweerder eiser meegedeeld dat zijn dagloon ingevolge de ZW per 12 oktober 1998 f. 129,70 wordt. Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit I heeft verweerder het ingediende bezwaar, voor zover het hierop betrekking had, ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd. Bij besluit van eveneens 10 januari 2001 heeft verweerder eiser meegedeeld dat in verband met samenloop van de ZW-uitkering met een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheids- verzekering (WAO) per 6 november 1998 het dagloon in het kader van de ZW f. 8,34 zal bedragen. Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit II heeft verweerder het ingediende bezwaar, voor zover het op besluit II betrekking had, ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd. Ten slotte heeft verweerder eiser bij besluit van 10 januari 2001 meegedeeld dat de door hem teveel ontvangen ZW-uitkering over de periode vanaf 19 oktober 1998 tot en met 19 september 1999 ad f. 45.410,77 wordt teruggevorderd. Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit III heeft verweerder het ingediende bezwaar, voor zover het op besluit III betrekking had, ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd. Tegen deze besluiten is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen. Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 3 mei 2004. Eiser is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. De Wolff, voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door G.N.M. Diebels, werkzaam bij het UWV. De rechtbank verklaart het beroep gegrond; vernietigt de bestreden besluiten; bepaalt dat verweerder nieuwe besluiten op bezwaar dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 1288,- en wijst het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden; bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen het door eiser betaalde griffierecht ad € 87,- aan hem vergoedt. Aldus gegeven door mr. W.F. Bijloo als rechter, in tegenwoordigheid van mr. M.C.G. Sturkenboom als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2004. De griffier, De rechter, Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. Verzonden op: In geding is of de bestreden besluiten de rechterlijke toets kunnen doorstaan. Aan de bestreden besluiten ligt het volgende ten grondslag. Eiser heeft op 7 november 1996 zijn werk in verband met ziekte gestaakt. Per 6 november 1997 is aan hem een uitkering ingevolge de WAO toegekend, gebaseerd op een arbeidsongeschiktheidsklasse van 25 tot 35%. Daarnaast heeft eiser sinds 7 november 1997 een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (WW). Op 21 september 1998 heeft eiser zich toegenomen arbeidsongeschikt gemeld. Na een wachttijd van vier weken is per 19 oktober 1998 zijn WAO-uitkering met toepassing van artikel 39a van die wet herzien en berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%. Eiser heeft tegen besluit I aangevoerd dat bij de berekening van het ZW-dagloon ten onrechte geen rekening is gehouden met het overwerk dat hem bij zijn voormalige werkgever [werkgeefster] verrichtte. Hierbij verwijst eiser naar de artikelen 4 en 5 van het Dagloonbesluit Ziektewet – BV TAB, risicogroep Agrarische Bedrijven (DZ AB). De rechtbank overweegt ten aanzien van besluit I als volgt. Gelet op het bepaalde in artikel 15, eerste lid, van de ZW is voor de vaststelling van het dagloon van belang wat eiser tijdens het genot van het ziekengeld bij een vijfdaagse werkweek gemiddeld per dag zou hebben kunnen verdienen bij [werkgeefster], indien hij niet arbeidsongeschikt zou zijn geworden. Blijkens het tweede lid stelt Onze Minister met betrekking tot de vaststelling van het dagloon nadere regels. Ingevolge artikel 4, vijfde lid, van het DZ AB wordt voor de werknemer die laatstelijk voor het ontstaan van de ongeschiktheid tot werken werkzaam was in een functie waarin het gehele of nagenoeg het gehele jaar regelmatig overwerk dient te worden verricht, het volgens het eerste tot en met het vierde lid berekende dagloon verhoogd met een toeslag. Volgens artikel 4, tiende lid, onder a, van de DZ AB vindt het vijfde lid van dit artikel slechts toepassing indien door de in dit lid bedoelde werknemer gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar tenminste gemiddeld één uur per week overwerk werd verricht. Ingevolge artikel 4, zesde lid, van het DZ AB wordt voor de werknemer die laatstelijk voor het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid tot werken werkzaam was in een functie waarin uitsluitend of nagenoeg uitsluitend gedurende een of meer jaarlijks terugkerende perioden overwerk dient te worden verricht, het volgens het eerste lid tot en met het vierde lid berekende dagloon over de dagen gelegen binnen deze periode(n) verhoogd met een toeslag. Volgens artikel 4, tiende lid, onder b, van het DZ AB vindt het zesde lid slechts toepassing indien en voor zover door de in dat lid bedoelde werknemer in een of meer jaarlijks terugkerende periode(n), tijdens die periode(n), tenminste een uur per dag overwerk werd verricht. De rechtbank constateert dat niet in geschil is dat eiser voordat hij arbeidsongeschikt werd, gemiddeld twee uur per week overwerk verrichtte. Blijkens het verweerschrift van 17 april 2003 neemt verweerder het standpunt in dat eiser werkzaam was in een functie waarin gedurende een of meer jaarlijks terugkerende perioden overwerk moest worden verricht en dat hij niet voldoet aan het vereiste van artikel 4, tiende lid, onder b, van het DZ AB zodat met zijn overwerkverdiensten geen rekening kan worden gehouden. Uit de gedingstukken blijkt echter dat eiser, die als medewerker groen- onderhoud werkzaam was, alleen gedurende de wintermaanden niet werkte en dan een uitkering op grond van de Werkloosheidswet ontving. De laatste maal voor het intreden van zijn arbeidsonge- schiktheid betrof dat bij voorbeeld de periode van 22 december 1995 tot 17 maart 1996. Hieruit volgt dat eiser werkzaam was in een functie waarin het gehele of nagenoeg het gehele jaar regelmatig overwerk diende te worden verricht en dat hij voldoet aan het in artikel 4, tiende lid, onder a, van het DZ AB gestelde vereiste. Naar het oordeel van de rechtbank had verweerder derhalve bij de vaststelling van het ZW-dagloon rekening moeten houden met de overwerkverdiensten van eiser. Nu dit achterwege is gebleven, komt besluit I voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met artikel 15, eerste lid, van de Zw en moet het beroep in zoverre gegrond worden verklaard. Ten aanzien van besluit II overweegt de rechtbank het volgende. De rechtbank verwijst wat betreft het standpunt van eiser dat het overwerk ten onrechte niet is meegenomen bij de berekening van het ziekengeld naar hetgeen hierboven ten aanzien van besluit I is overwogen. Namens eiser is voorts aangevoerd dat verweerder ten onrechte de uitkering ingevolge de Stichting Aanvullingsfonds ZW- en WAO-uitkeringen Agrarische Sectoren (SAZAS) heeft betrokken bij de berekening van het recht op ziekengeld. Ingevolge artikel 32, tweede lid, aanhef en sub b, van de ZW, wordt, voor zover hier van belang, indien de verzekerde ter zake van ongeschiktheid tot werken wegens ziekte zowel recht heeft op toekenning van ziekengeld op grond van deze wet als op herziening van een arbeidsongeschiktheidsuitkering in verband met artikel 39a van de WAO, het ziekengeld slechts uitbetaald voor zover het het bedrag waarmee de arbeidsongeschiktheidsuitkering op grond van de WAO in verband met die herziening is verhoogd, overtreft. Volgens artikel 32, vierde lid, van de ZW kan de minister onder meer met betrekking tot de gevallen van samenloop van ziekengeld met arbeidsongeschiktheidsuitkering op grond van de WAO regels stellen. Met het Besluit samenloop ziekengeld met AAW/WAO-uitkering (Beschikking van de staatssecretaris van Sociale Zaken van 30 september 1976, nr.54 655, Stcrt. 1976, 191, laatstelijk gewijzigd bij Besluit van 18 februari 2002, Stcrt. 2002, 37) zijn bedoelde regels gesteld. Voorts is in dit verband van belang de Regeling samenloop arbeids- ongeschiktheidsuitkering met inkomsten uit arbeid (Beschikking van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 15 februari 1994, nr. SZ/SV/A/93/0701A, laatstelijk gewijzigd bij Beschikking van 5 september 2002, nr. SWV/F&W/02/55069, Stcrt. 2002, 171). De SAZAS-uitkering betreft een aanvulling op de WAO-uitkering van eiser en vindt zijn grondslag derhalve niet in die wet en evenmin in de nadere regelgeving. De rechtbank is van oordeel dat noch in de WAO noch in het Besluit samenloop ziekengeld met AAW/WAO-uitkering en de Regeling samenloop arbeidsongeschiktheidsuitkering met inkomsten uit arbeid steun is te vinden voor het standpunt dat een dergelijke bovenwettelijke aanvulling dient te worden aangemerkt als een uitkering op grond van de WAO. Mitsdien moet de SAZAS-uitkering bij de toepassing van artikel 32, tweede lid, aanhef en sub b, van de ZW buiten beschouwing worden gelaten. Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat besluit II wegens strijd met artikel 32 van de ZW dient te worden vernietigd en dat het beroep ook in zoverre gegrond dient te worden verklaard. Ten slotte overweegt de rechtbank ten aanzien van besluit III als volgt. Nu de besluiten I en II gezien het vorenstaande dienen te worden vernietigd, is aan besluit III de grondslag komen te ontvallen. Derhalve dient besluit III eveneens te worden vernietigd. De hiertegen aangevoerde grieven behoeven derhalve geen bespreking meer. Mitsdien moet het beroep gegrond worden verklaard. De rechtbank acht termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb en verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten, zijnde € 1288,- aan verleende rechtsbijstand. Voorts dient verweerder het door eiser betaalde griffierecht te vergoeden. Van andere kosten in dit verband is de rechtbank niet gebleken. Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank tot de volgende beslissing.