ECLI:NL:RBARN:2004:AQ6817

Rechtbank Arnhem

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 93248 / HA ZA 02-1730

Datum vonnis: 21 juli 2004

Vonnis

in de zaak van

1. de naamloze vennootschap

FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V.,

gevestigd te Amstelveen,

2. de naamloze vennootschap

NIEUWE HOLLANDSE LLOYD SCHADEVERZEKERINGSMAATSCHAPPIJ N.V.,

gevestigd te Woerden,

3. de naamloze vennootschap

ERASMUS SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

4. de naamloze vennootschap

ROYAL & SUN ALLIANCE SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

5. de naamloze vennootschap

DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

6. de naamloze vennootschap

HANNOVER INTERNATIONAL INSURANCE (NEDERLAND) N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

7. de naamloze vennootschap

ACHMEA SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

8. de vennootschap naar buitenlands recht,

LONDON SPECIAL RISKS Ltd.,

gevestigd te Londen, Groot Brittanië,

9. de commanditaire vennootschap

VALLESIA C.V.,

gevestigd te Drunen,

eisers in de hoofdzaak,

verweerders in het incident,

procureur mr. P.C. Plochg,

advocaten mrs. T. Roos en P.E. van Dam te Capelle aan den IJssel,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SCHEEPSWERF GELRIA B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

gedaagde sub 1 in de hoofdzaak,

eiseres in het incident,

procureur mr. F.J. Boom,

advocaat mr. J. Spiegel te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ALUSTAAL B.V.,

gevestigd te Huissen,

gedaagde sub 2 in de hoofdzaak,

procureur mr. J.M. Bosnak,

advocaat mr. F.R.A. Schaaf te Den Haag.

Partijen zullen verder worden aangeduid met ‘eisers’, ‘Gelria’ en ‘Alustaal’.

Het verloop van de procedure

Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 19 maart 2003 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Verder zijn nog de volgende processtukken gewisseld:

? een conclusie van repliek tevens akte na comparitie van partijen tevens verzoek ex art. 200 Rv. tot horen van deskundige met producties van de zijde van eisers;

? een conclusie van dupliek met producties van de zijde van Gelria;

? een conclusie van dupliek van de zijde van Alustaal;

? een akte uitlating productie van de zijde van eisers;

? een antwoordakte van de zijde van Gelria.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De vaststaande feiten

1.1 Eisers sub 1 t/m 4 zijn casco- en bedrijfsschadeverzekeraars, eisers 5 t/m 8 zijn cascoverzekeraars van het motortankschip ‘Vallesia’, verder ‘het mts Vallesia’. (bouwjaar 1988; lengte 104,27 m.; breedte 11,96 m.; diepgang 3,55 m., tonnage 2.558 ton). Eiseres sub 9 is verzekerde.

1.2 Blijkens uittreksel uit het Kadaster en de Openbare Registers te Rotterdam van 28 november 2003 is Vallesia Beheer B.V., gevestigd te Drunen, de juridische eigenaar van het mts Vallesia. Vallesia Beheer B.V. is de beherend vennoot van eiseres sub 9.

1.3 Het mts Vallesia is een chemicaliëntanker met 8 roestvrijstalen ladingtanks, die aan de buiten- en onderzijde zijn omgeven door luchtkasten. Er zijn 8 ladingtanks en 6 luchtkasten verdeeld over de ladingzone aanwezig. De luchtkasten aan stuurboord- en bakboordzijde zijn door een langsscheeps schot, waarin zich luchtgaten bevinden, van elkaar gescheiden.

1.4 Op 3 maart 2000 is het geladen mts Vallesia aan stuurboordzijde aangevaren, tengevolge waarvan schade aan de huid van het schip is ontstaan.

1.5 Bij brief van 6 maart 2000 heeft expertisebureau Verschoor & Bras B.V., gevestigd te Rotterdam, namens eiseres sub 9 bij verschillende scheepswerven, waaronder Gelria, een offerte aangevraagd voor aan het mts Vallesia tengevolge van de aanvaring te verrichten noodzakelijke reparaties. In deze aanvraag is onder meer opgenomen:

“ (...)

Schade-omvang

De omvang van de schade kan als volgt worden omschreven:

(...)

Reparatie

(...)

Deze aanvraagspecificatie is niet volledig en alleen opgesteld met het doel het schip weer in de oorspronkelijke goede toestand te brengen.

De werf dient zich derhalve zelf te overtuigen van de juiste afmetingen en omvang.

Condities

- De definitieve afmetingen van het te vernieuwen staalwerk zullen in overleg met de rederij, Classificatiebureau Lloyd’s Register of Shipping, de betrokken experts en de werf worden vastgesteld, zodra het schip aan de werf is.

- Het staat de opdrachtgever vrij de reparatie te gunnen aan de werf van zijn voorkeur.

- Opdrachtgever heeft het recht om zelf, of een door hemzelf te benoemen deskundige, toezicht uit te oefenen tijdens de reparatie.

- Het vaartuig zal schoon en gasvrij bij de werf arriveren.

- De reparaties moeten onder toezicht en tot genoegdoening van de Eigenaresse en Lloyd’s Register of Shipping worden uitgevoerd.

- De reparatieduur gaat in bij aankomst van het vaartuig aan de werf.

- In de prijsopgave dienen te zijn inbegrepen:

(...)

Boeteclausule

(...)

Offerte

Gevraagd wordt te offreren als volgt:

(...)

U dient uw aanbieding dinsdag 7 maart 2000 vóór 16.00 uur in te dienen bij:

(...)

Opmerkingen

De “Vallesia” kan normaal gesproken op woensdag 8 maart 2000 aan de werf worden verwacht.

De offerte moet worden ingediend met de tekst zoals vermeld in de bijlage van deze aanvraag.”

1.6 Gelria heeft haar offerte tijdig ingediend bij de in de aanvraag genoemde personen. In deze - ongedateerde - offerte staat onder meer:

“Ondergetekende Scheepswerf “Gelria B.V.” te Nijmegen, verklaart hiermede akkoord te gaan met de condities, zoals vermeld in de aanvraag voor offerte van reparaties aan het motortankschip “Vallesia” opgesteld door Verschoor & Bras te Rotterdam.

Wij bieden aan het werk, exclusief de hellingkosten, zoals vermeld in de bij deze aanvraag behorende specificatie, conform de gestelde condities uit te voeren voor de navolgende prijzen:

(...)”

1.7 Op 8 maart 2000 is het mts Vallesia aan het einde van de middag op de werf van Gelria aangekomen.

1.8 Op 9 maart 2000 heeft ten kantore van Gelria te Nijmegen in aanwezigheid van onder meer de heer A (schipper van het mts Vallesia) en de heer B van Verschoor & Bras een bespreking plaatsgevonden, waarbij over de offerte van Gelria nader is onderhandeld. Gelria heeft naar aanleiding hiervan haar aanbieding op enige punten gewijzigd. Nadat de heer B van Verschoor & Bras was vertrokken, heeft schipper A het volgende stuk ondertekend:

“ (...)

Scheepsnaam: “Vallesia”

Opdrachtbevestiging/BTW-verklaring

Geachte Hr A,

Hierbij bevestigen wij uw schriftelijke/mondelinge opdracht van 9-3 2000 voor het uitvoeren van werkzaamheden/leveranties ten behoeve van bovengenoemd schip/project.

Wellicht ten overvloede wijzen wij u op onze algemene werfvoorwaarden zoals die op de achterzijde zijn vermeld.

Ten behoeve van de Wet op de Omzetbelasting 1965 verklaart u hierbij dat uw schip in internationaal varend verkeer wordt gebezigd in de zin van voornoemde wet.

Uw BTW-nummer is: (...)

In afwijking met de algemene voorwaarden is ten aanzien van de betaling met u overeengekomen dat:

Via Overvliet (Hr.

C)

Indien u, binnen de periode dat het schip zich aan de werf bevindt, redenen heeft om de betalingsovereenkomst te wijzigen, dan zult u ons daarvan onverwijld schriftelijk in kennis stellen.

(...)

Op al onze leveranties en werkzaamheden zijn de VNSI-bepalingen van toepassing welke staan afgedrukt op de achterzijde.” ( cursieve tekst handgeschreven; Rb.)

1.9 In april 2000 heeft Gelria over bijna de volledige lengte van ladingtank nr. 3 de stuurboord roestvrijstalen zijwand van het mts Vallesia vernieuwd, waarbij het laswerk van de roestvrijstalen ladingtank in opdracht van Gelria in onderaanneming is uitgevoerd door Alustaal. Daaraan voorafgaand had Alustaal op verzoek van Gelria op 10 respectievelijk 13 maart 2000 offertes aan haar uitgebracht ter zake van het verrichten van de in die offertes genoemde werkzaamheden. Beide offertes, die zich bij de stukken bevinden, vermelden de toepasselijkheid van de metaalunievoorwaarden. Bij aan Alustaal gerichte faxbrief van 13 maart 2000 heeft Gelria Alustaal opdracht gegeven ‘voor het repareren van de schade aan het motortankschip Vallesia volgens uw aanbieding van 13-3-2000’.

Na beëindiging van de reparatiewerkzaamheden is het mts Vallesia door classificatiebureau Lloyd’s Register of Shipping goedgekeurd en daarna afgenomen door eiseres sub 9. Bij factuur van 13 april 2000 heeft Gelria de werkzaamheden voor een bedrag van ƒ 226.107,80 - na aftrek van een al eerder in rekening gebracht voorschot van ƒ 100.000,-- aan eiseres sub 9 in rekening gebracht.

1.10 Op 5 november 2001 bemerkte de bemanning van het mts Vallesia tijdens het lossen te Frankfurt (Duitsland) enige roestdruppels bij de bocht van de ontluchting ten behoeve van luchtkast nr. 2 aan stuurboordzijde. Bij ontluchting kon bovendien een zure lucht worden waargenomen. Na verwijdering van het mandeksel bleek een enorme corrosie aanwezig te zijn en de luchtkast nog steeds erg zuur te ruiken. De luchtkast werd daarop diverse keren gespoeld en aan de werf onder druk gebracht, waarna lekkage van een lasverbinding in ladingtank nr. 3 werd vastgesteld.

1.11 Naar aanleiding van deze ontdekking in het mts Vallesia heeft Verschoor & Bras de opdracht van eisers gekregen om de schade aan het mts Vallesia op te nemen en te begroten. Op 9 november 2001 en op latere data hebben Verschoor & Bras en Gelria, vertegenwoordigd door de heer D en door het Werktuig- en Scheepbouwkundig Expertisebureau A.J.J. van den Andel B.V. (hierna: Van den Andel BV) zich met dat doel aan boord van het mts Vallesia begeven. (De verzekeringsmakelaar van) Alustaal heeft van het bijwonen van de expertise afgezien.

1.12 Bij brief van 13 november 2001 heeft Verschoor & Bras namens eisers het volgende aan Gelria bericht:

“ (...) Hiermede komen wij terug op onze eerdere contacten en gezamenlijke expertise met de heer D op 9 november jl. bij Breko BV te Papendrecht. Gebleken is dat product vanuit ladingtank nr. 3 kon weglekken naar de omringende luchtkast nr. 2 door een ondichte lasverbinding welke na een schadereparatie vorig jaar april door u is aangebracht.

Op verzoek van onze opdrachtgevers dienen wij u voor alle uit de schade voortkomende kosten aansprakelijk te houden. (...)”

1.13 Van den Andel B.V. heeft hierop namens Gelria bij brief van 20 november 2001 als volgt gereageerd:

“(...) Namens partijen betrokken bij Gelria B.V. moeten wij, tot onze spijt, de aansprakelijkheid afwijzen. Dit op basis van de door Gelria B.V. gehanteerde VSNI voorwaarden van toepassing op de door betreffende uitgevoerde reparatie. (...)”.

1.14 In aanvulling op de onder 1.13 genoemde brief heeft Marsh B.V. te Amsterdam, de verzekeringsmakelaar van Gelria, op 14 februari 2002 Overvliet Assurantiemakelaars als volgt bericht:

“(...) Bijgaand doen wij u een kopie van de VNSI-voorwaarden aan u toekomen. Op alle werkzaamheden en leveranties van verzekerde zijn de bepalingen van deze voorwaarden van toepassing.

Namens verzekerde en diens verzekeraars kunnen wij u informeren dat aansprakelijkheid niet wordt erkend. Wij verwijzen u hiervoor naar de bepalingen van artikel 12 en 13 van de VNSI-voorwaarden. (...).”

1.15 De artikelen 12 en 13 van de VNSI-voorwaarden bevatten- kort gezegd - een garantietermijn van drie maanden voor herstel van gebreken aan het werk en een exoneratiebeding voor schade. De VNSI-voorwaarden bevinden zich bij de stukken.

1.16 De herstelwerkzaamheden aan het mts Vallesia zijn in de periode van 4 februari 2002 tot en met 22 februari 2002 uitgevoerd door Gerhard Schmitz GmbH te Duisburg voor een bedrag van € 59.860,20.

1.17 In het door de onder 1.11 genoemde partijen gezamenlijk opgestelde expertiserapport van 7 maart 2002 - met daarin de bevindingen van hun onderzoek op het mts Vallesia vanaf 9 november 2001 - verklaren zij, onder meer, als volgt:

“(...)

Schadeomschrijving

De lasverbinding aan de voorzijde van de reparatie in ladingtank nr. 3 tussen stuurboord tankwand en -bodem ondicht waardoor lekkage van product naar luchtkast nr. 2, het staalwerk met name in luchtkast nr. 2 stuurboordzijde zeer ernstig gecorrodeerd, het staalwerk in luchtkast nr. 2 bakboordzijde, met name op de horizontale delen doch in mindere mate dan aan stuurboordzijde, eveneens aangetast door corrosie.

(...)

Opmerkingen

Ten tijde van de expertise was de onder “Schadeomschrijving” gerapporteerde lasverbinding reeds deels gerepareerd (vanuit de ladingtank al uitgeslepen en gelast). In dit verband hebben ondergetekenden de beweerdelijke ondichtheid niet vast kunnen stellen. Gebaseerd op de overige bevindingen achten ondergetekenden het echter aannemelijk dat in de gerefereerde lasverbinding lekkage van product is ontstaan.”

1.18 Door Van den Andel B.V. is op 14 maart 2002 ook een eigen onderzoeksrapport - ten behoeve van Gelria - opgemaakt met daarin onder meer het volgende:

“ (...)

Investigation

(...)

During our survey the alleged leaking welding seam on the inside of no. 3 hold starboardside had been grinded out and welded bij repairers. A photograph taken by the yard, after grinding and previous to welding revealed either a slaginclusion or gasinclusion in the welding seam.

Repairs on said welding seam on the outside of no.3 hold, in no.2 space, had not been executed. It was noted that the welding seams did not overlap in way of the existing plating and plating installed during repairs by the insured in April 2000.

(...)

Cause of damage and conclusion

(...)

As repairs to the alleged leaking welding seam were ongoing during our inspection we have not actually witnessed the leakage. Based on our findings we are, however, of the opinion that the leakage had originated in the reported welding seam.

It can, however, not be determined when the actual leaking commenced. The tests, in presence of the Lloyd’s surveyor, revealed no anomalies after the repairs effected bij the insured in April 2000. Furthermore the crew of “VALLESIA” did not inspect the void spaces since the last repairs.

We do find it plausible that due to the loading and unloading of the cargotanks possibly in combination with the sagging, hogging and twisting motion of the vessel, stress forces originated in the reported welding seam. In combination with the reported inclusions and the poor finishing of the welds on the outside of the hold leakage was initiated at a given time and continued for an extensive period of time.

(...)”

1.19 Eisers hebben bij brief van 19 april 2002 de toepasselijkheid van de VNSI-voorwaarden van de hand gewezen en Gelria gesommeerd in totaal een bedrag € 127.091,35 + P.M., te vermeerden met wettelijke rente sedert 5 november 2001 ter zake van door haar geleden schade te voldoen.

2.1 Eisers vorderen, na wijzing van eis, dat de rechtbank

a) Gelria en Alustaal hoofdelijk zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eisers sub 1 t/m 8 te betalen het achter hun namen vermelde percentage van het bedrag van € 70.308,45 ter zake van cascoschade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 november 2001, althans vanaf 3 mei 2002, althans vanaf de dag der dagvaarding tot en met de dag der algehele voldoening;

b) Gelria en Alustaal hoofdelijk zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eisers sub 1 t/m 4 te betalen het achter hun namen vermelde percentage van het bedrag van € 22.689,- ter zake van bedrijfsschade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 november 2001, althans vanaf 3 mei 2002, althans vanaf de dag der dagvaarding tot en met de dag der algehele voldoening;

c) Gelria en Alustaal hoofdelijk zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres sub 9 te betalen een bedrag van € 34.373,90 wegens het voor haar rekening komende eigen risico, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 november 2001, althans vanaf 3 mei 2002, althans vanaf de dag der dagvaarding tot en met de dag der algehele voldoening;

d) Gelria en Alustaal hoofdelijk zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eisers te betalen een bedrag van € 2.450,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot en met de dag der algehele voldoening;

2.2 Eisers voeren daartoe kort samengevat aan dat Gelria op de voet van art. 6:74 jo. art. 6:171 BW aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de door Alustaal in onderaanneming gemaakte fout ter zake van de overeengekomen (las)werkzaamheden aan het mts Vallesia. Alustaal is zelf op de voet van art. 6:162 BW aansprakelijk voor de schade als gevolg van een door haar gemaakte fout ter zake van de laswerkzaamheden. Zij draagt althans op de voet van art. 6:162 jo art. 6:170 BW een risico aansprakelijkheid voor de door haar werknemer(s) gemaakte fout.

3.1 Gelria en Alustaal voeren gemotiveerd verweer.

3.1.1 Als meest verstrekkend verweer voert Gelria - overigens eerst bij dupliek- aan dat eiseres sub 9 niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering nu zij niet de eigenaar van het mts Vallesia is, maar Vallesia Beheer B.V..

Gelria stelt zich daarnaast op het standpunt dat zij niet aansprakelijk is voor de door eisers geleden schade. In de eerste plaats niet omdat die aansprakelijkheid is uitgesloten onder de toepasselijke VNSI-voorwaarden. In de tweede plaats niet omdat het oorzakelijk verband tussen de gestelde schade en de gebrekkige lasverbinding ontbreekt. Betwist wordt voorts dat de door haar verrichte reparatiewerkzaamheden de oorzaak vormen van de ondichte lasverbindingen. Verder stelt zij dat eiseres sub 9 medeschuld heeft aan de schade. Ten slotte betwist zij de schadeomvang.

3.1.2 Alustaal betwist onrechtmatig jegens eiseres sub 9 te hebben gehandeld. Zij betwist voorts dat er een lekke lasverbinding is vastgesteld in ladingtank nr. 3 en zij betwist tevens dat er causaal verband bestaat tussen de door haar verrichte laswerkzaamheden en eventueel opgetreden lekkage in het mts Vallesia. De vordering van eisers zal in elk geval afstuiten op de door Alustaal gehanteerde Metaalunievoorwaarden, althans op de VNSI-voorwaarden zoals door Gelria worden gehanteerd. Alustaal betwist voorts de hoogte van de gevorderde schade.

niet- ontvankelijkheid?

4. Bij dupliek heeft Gelria zich op het standpunt gesteld dat eiseres sub 9 geen schade heeft geleden omdat zij geen eigenaar is van het mts Vallesia zodat haar ook geen vorderingsrecht toekomt. Daarom bepleit zij de niet-ontvankelijkheid van eiseres sub 9 en in het kielzog daarvan de niet-ontvankelijkheid van eisers 1 t/m 8 als gesubrogeerde verzekeraars.

5. Eisers erkennen dat niet eiseres sub 9 maar Vallesia Beheer B.V.- beherend vennoot van eiseres sub 9 - juridisch eigenaar van het mts Vallesia is maar zij wijzen er van hun kant op dat eiseres sub 9 economisch eigenaar is, met dien verstande dat het mts Vallesia voor haar rekening wordt geëxploiteerd. Zij stellen dat zowel de baten (vrachten) als de lasten (kosten, reparatierekeningen) voor rekening van eiseres sub 9 komen. Dat dit in de onderlinge rechtsverhouding tussen eiseres sub 9 en Vallesia Beheer B.V. daadwerkelijk het geval is is door Gelria niet voldoende gemotiveerd bestreden, zodat er van moet worden uitgegaan dat schade aan het schip voor rekening van eiseres sub 9 als economisch eigenaar komt. Dat brengt mee dat in die onderlinge rechtsverhouding het (vermogensrechtelijk) belang van het schip de economisch eigenaar, eiseres sub 9, volledig aangaat (vgl HR 13 september 2003, NJ 2003, 400). Daarop duidt ook de in geding zijnde overeenkomst waarbij Gelria zich tegenover eiseres sub 9 heeft verbonden tot het verrichten van reparatiewerkzaamheden aan het schip. Uit een en ander volgt dat wanneer komt vast te staan dat Gelria de overeengekomen reparatiewerkzaamheden niet goed heeft uitgevoerd en als gevolg daarvan schade aan het schip is ontstaan, niet Vallesia Beheer B.V. maar eiseres sub 9 op de voet van art. 6:74 BW een vordering op Gelria toekomt. Dit verweer van Gelria treft derhalve geen doel.

toepasselijkheid VNSI-voorwaarden

6. Verschoor & Bras hebben namens eiseres sub 9 op 6 maart 2000 aan verschillende scheepswerven, waaronder Gelria, gevraagd een offerte uit te brengen voor het verrichten van aan het mts Vallesia als gevolg van de aanvaring op 3 maart 2000 noodzakelijke reparaties. Vastgesteld kan worden dat die uitnodiging tot het uitbrengen van een offerte geen melding maakt van de toepasselijkheid van Algemene Voorwaarden (noch van de uitsluiting daarvan) terwijl de in die uitnodiging genoemde specifieke condities voorshands zelf niet als algemene voorwaarden als bedoeld in art. 6:231 aanhef en onder a BW kunnen worden aangemerkt. Gelria heeft daarop tijdig vóór de sluitingstermijn een offerte uitgebracht waarin evenmin een verwijzing naar Algemene Voorwaarden voorkomt. Volgens eisers (repliek sub 8.2) was vervolgens al op 7 maart 2000 duidelijk dat de door Gelria uitgebrachte offerte het gunstigst was en is reeds op die dag met Gelria overeenstemming bereikt dat de reparatie bij haar zou worden uitgevoerd. Gelria heeft op dit punt bij antwoord (sub 8) erkend dat ‘vallesia (….) de eer heeft gegund aan Gelria om de reparatiewerkzaamheden uit te gaan voeren’. Een en ander rechtvaardigt de conclusie dat er al op 7 maart 2000 tussen eiseres sub 9 en Gelria daadwerkelijk overeenstemming is bereikt over het uitvoeren van de reparatiewerkzaamheden door Gelria op basis van de door haar uitgebrachte offerte en dat toen geen enkele verwijzing naar de toepasselijkheid van de VNSI-voorwaarden heeft plaatsgevonden.

7. Vervolgens is op 8 maart 2000 het mts Vallesia op de werf van Gelria aangekomen en hebben op 9 maart 2000 tussen eiseres sub 9, vertegenwoordigd door Verschoor & Bras en de heer A, schipper van de Vallesia, enerzijds en Gelria anderzijds nadere onderhandelingen plaatsgevonden over de offerte van Gelria. Die onderhandelingen hebben reeds op 9 maart 2000 geleid tot een gewijzigde prijsaanbieding door Gelria en (mondelinge) overeenstemming daarover door de partijen, een en ander zoals weergegeven in de als productie 3 door eisers overgelegde brief van Verschoor & Bras van 10 maart 2000. Kennelijk direct aansluitend op die bespreking waarbij partijen het eens zijn geworden over een gewijzigde prijs voor het reparatiewerk en na het vertrek van Verschoor & Bras heeft schipper A de onder 1.8 genoemde opdrachtbevestiging getekend. In die opdrachtbevestiging wordt verwezen naar de toepassing van de op de achterzijde afgedrukte VNSI-voorwaarden. Nu die opdrachtbevestiging namens eiseres sub 9 is getekend en vaststaat dat nimmer tegen de toepasselijkheid van de VNSI-voorwaarden door eiseres sub 9 is geprotesteerd terwijl bovendien aangenomen moet worden dat in het handelsverkeer tussen ondernemers toepasselijkverklaring van (de onderhavige) algemene voorwaarden door een werf als Gelria gebruikelijk is en eiseres sub 9 als professionele rederij daarop bedacht diende te zijn, moet de conclusie zijn dat eiseres sub 9 de gelding van de VNSI-voorwaarden alsnog heeft aanvaard gelet op het bepaalde in de artt. 6:231 onder c juncto 6:232 juncto 3:35 BW. Daaraan doet niet af dat er eerder, op 7 maart 2000, al een overeenkomst was gesloten als onder 6 bedoeld, en evenmin dat er van moet worden uitgegaan dat tijdens de onderhandelingen op 9 maart 2000 niet over de gelding van de algemene voorwaarden van Gelria is gesproken. Evenmin kan de enkele omstandigheid dat de ‘opdrachtbevestiging/BTW-verklaring’ inhoudelijk niets zou toevoegen aan de reparatie-overeenkomst van 7 maart 2000 tot een ander oordeel leiden, wat daarvan overigens ook zij. Het (primaire) beroep van eisers op de niet-toepasselijkheid van de VNSI-voorwaarden treft dus geen doel. Ook het beroep op art. 6:225 lid 3 BW kan, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 6 is overwogen, niet slagen.

8. Bij dit alles gaat de rechtbank er overigens bij gebreke van enig debat door partijen op dit punt van uit dat art. 8:260 BW niet van toepassing is en dat de schipper van het mts Vallesia bevoegd was om op 9 maart 2000 namens eiseres sub 9 na het bereiken van de wilsovereenstemming de opdrachtbevestiging te tekenen.

beroep op vernietiging op grond van artt. 6:233 aanhef en onder b juncto 234 BW

9. Ook het subsidiaire beroep van eisers op de vernietiging van de onder 1.15 genoemde bedingen uit de VNSI-voorwaarden omdat die voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst door Gelria aan eiseres sub 9 ter hand zijn gesteld, kan niet slagen.

10. Op grond van art. 6:233 aanhef en onder b BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Uit art. 6:234 lid 1 BW blijkt dat de gebruiker de wederpartij die mogelijkheid - behoudens de hier niet relevante mogelijkheid van lid 2 onder b - alleen dan heeft geboden indien die algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld. Uit de hiervoor onder 7 geschetste gang van zaken moet worden afgeleid dat laatstgenoemde situatie zich hier voordoet. Aannemelijk is immers dat de (voorbedrukte) opdrachtbevestiging waarin naar de VNSI-voorwaarden wordt verwezen en die op de achterzijde daarvan staan afgedrukt direct aansluitend op de op 9 maart 2000 tussen de partijen mondeling bereikte wilsovereenstemming door Gelria is ingevuld en aan schipper A is overhandigd, en dat valt redelijkerwijs aan te merken als een terhandstelling ‘bij het sluiten van de overeenkomst’ als bedoeld in art. 6:234 lid 1 BW. Daaruit volgt dat er van moet worden uitgegaan dat Gelria heeft voldaan aan de op haar op grond van art. 6:233, aanhef en onder b BW rustende informatieplicht. In zoverre treft het beroep van eisers op vernietiging derhalve geen doel.

beroep op vernietiging op grond van art. 6:233 aanhef en onder a BW

11. Meer subsidiair beroepen eisers zich op de vernietigingsgrond van art. 6:233 aanhef en onder a BW. Zij stellen dat het beroep van Gelria op haar algemene voorwaarden - in het bijzonder de artt. 12 en 13 daarvan - als jegens haar kennelijk onredelijk bezwarend moeten worden aangemerkt.

12. Bij de beantwoording van de vraag of bepaalde bedingen voor de wederpartij als onredelijk bezwarend moeten worden aangemerkt dient te worden gelet op de aard van de overeenkomst, de overige inhoud daarvan, de wijze waarop die voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Daaromtrent wordt als volgt overwogen.

a. tussen de partijen is een aanneemovereenkomst gesloten waarbij Gelria zich tegenover eiseres sub 9 heeft verbonden reparatiewerkzaamheden te verrichten aan het mts Vallesia. Artikel 12 van de VNSI-voorwaarden bevat een garantietermijn van 3 maanden voor herstelwerkzaamheden en op grond van art. 13 van die voorwaarden is de aansprakelijkheid van Gelria beperkt tot ‘het nakomen van de in het vorige artikel omschreven garantieverplichtingen’. Aansprakelijkheid voor schade is uitgesloten, behoudens in geval van opzet of grove schuld van de zijde van Gelria. Bedrijfs,-gevolg,-of indirecte schade is uitgesloten, behoudens opzet van de zijde van Gelria. Nu eiseres sub 9 een rechtspersoon is die bij het sluiten van de overeenkomst handelde in de uitoefening van het rederijbedrijf, bestaat in beginsel geen grond voor reflexwerking van art. 6:237 BW. Bijzondere omstandigheden die tot het aanvaarden van een uitzondering op dat uitgangspunt nopen zijn gesteld noch gebleken.

b. Een garantietermijn van drie maanden betekent een beperking van de aansprakelijkheid van Gelria. Volgens eisers is die garantie termijn onredelijk kort, omdat de werf zich aldus aan haar aansprakelijkheid voor fouten kan onttrekken indien die fouten niet binnen drie maanden na oplevering worden ontdekt en gemeld, zelfs al zouden die fouten, zoals hier het geval was, verborgen zijn in die zin dat zij zich naar hun aard pas na geruime tijd zullen manifesteren en bijgevolg pas na (veel) meer dan drie maanden ontdekt kunnen worden. Het is juist dat de schade in het onderhavig geval pas in november 2001 aan het licht is gekomen, maar uit de overgelegde gegevens valt niet overtuigend af te leiden dat de oorzaak van de lekkage - de gestelde ondichte lasverbinding in ladingtank 3 - redelijkerwijs naar zijn aard niet binnen drie maanden na oplevering ontdekt had kunnen worden en evenmin zijn voldoende aanknopingspunten voorhanden waaruit kan worden afgeleid dat een termijn van drie maanden in het algemeen bij reparaties van schepen als onredelijk kort valt aan te merken. Daarnaast geldt nog het volgende. Hoewel partijen zich in hun debat niet hebben uitgelaten over de ratio van de relatief korte garantietermijn van drie maanden, valt aan te nemen dat deze is gelegen in het zoveel mogelijk beperken van (onvoorzienbare) risico’s voor de werf. Aannemelijk is dat relatief kleine onvolkomenheden in de uitvoering van reparaties van schepen als de onderhavige tot grote, niet steeds goed voorzienbare, schades kunnen leiden, bijvoorbeeld in de situatie dat - zoals in dit geval - een gedeelte van het werk is uitbesteed aan een derde en/of die onvolkomenheden als gevolg van omstandigheden waarop de werf geen invloed kan uitoefenen eerst na langere tijd worden opgemerkt. Bovendien zal de werf geen invloed hebben op de wijze waarop na reparatie van het schip gebruik wordt gemaakt en valt niet uit te sluiten dat die wijze van gebruik een rol kan spelen bij het ontstaan van schade ter plaatse van eerdere reparaties. Daarop lijkt het onder 1.18 genoemde rapport van Van den Andel BV (‘cause of damage and conclusion’) te duiden. Het is tegen die achtergrond niet onbegrijpelijk en niet onredelijk dat Gelria die risico’s zo beperkt mogelijk zal willen houden.

c. Eisers hebben onweersproken gelaten het betoog van Gelria dat de door haar gesloten verzekering is gebaseerd op de hantering van deze aansprakelijkheidsbeperkingen bij gebreke waarvan verzekering van dit risico voor haar niet of niet onder gelijke voorwaarden mogelijk zal zijn.

d. Het gaat om een overeenkomst tussen een rederij (eiseres sub 9) en een werf (Gelria) die behoren tot bedrijfstakken waarin standaardisering van overeenkomsten door algemene voorwaarden met exoneraties een alledaags verschijnsel is (vgl in dat verband HR 31 december 1993, S&S 1994,36); dat zijn professionele partijen die geacht moeten worden over voldoende kennis en ervaring te beschikken met betrekking tot het sluiten van contracten en het hanteren van algemene voorwaarden met aansprakelijkheid beperkende bedingen. Aan dat professionele karakter doet niet af dat bij eiseres sub 9 zes personen in dienst zijn en bij Gelria 54. De vergelijking met het door het Hof Arnhem (22 oktober 2002, NJ 2003, 366) berechte geval gaat reeds daarom niet op omdat in dat geval de wederpartij van de gebruiker volgens het Hof was aan te merken als een kleine, beginnende ondernemer zonder relevante ervaring op het terrein van algemene voorwaarden, hetgeen hier niet kan worden aangenomen. Art. 6:233 aanhef en onder a BW beoogt aan consumenten en kleine ondernemers een bijzondere bescherming te bieden tegen het gebruik van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden (vgl. HR 14 juni 2002, NJ 2003,112). Gelria en eiseres sub 9 behoren niet tot één van die categorieën.

e. Eisers verwijten Gelria ‘inferieur laswerk’ te hebben verricht omdat sprake is van een ondichte lasverbinding aan de voorzijde van de reparatie in ladingtank 3 als gevolg waarvan lekkage is ontstaan. Door eisers is niet gesteld, en daarvan is ook overigens niet gebleken, dat sprake is van opzet of grove schuld van de zijde van Gelria dan wel van de zijde van Alustaal (wier fouten op de voet van art. 6:76 BW aan Gelria worden toegerekend). Maar overigens staat ook geenszins met voldoende zekerheid vast dat sprake was van een ‘evidente fout van de lassers’ zoals eisers stellen. Noch het rapport van Verschoor & Bras, noch het rapport van Van den Andel BV bieden een helder antwoord op de vraag naar de oorzaak van de ondichte lasverbinding, laat staan dat daaruit helder wordt dat slecht laswerk door Gelria/Alustaal daarvan de oorzaak is geweest. Opmerking verdient in dat verband dat volgens het rapport van Van den Andel BV de lekkage zou zijn veroorzaakt door een combinatie van factoren waaronder ‘the poor finishing of the welds on the outside of the hold’, maar een deugdelijke onderbouwing van deze laatste conclusie ontbreekt geheel in dat rapport.

f. Van de gestelde schade is een bedrag van € 92.997,45 aan eiseres sub 9 vergoed door haar verzekeraars, ten belope van welk bedrag zij als gesubrogeerd verzekeraars veroordeling vorderen van gedaagden. Eiseres sub 9 vordert thans nog vergoeding van het eigen risico ad € 34.373,90. In zoverre kan niet worden gezegd dat er sprake is van een wanverhouding tussen de beperking van de aansprakelijkheid en het restant van de schade.

13. Op grond van de onder 12 a tot en met f vermelde omstandigheden in onderling verband en samenhang beschouwd is de rechtbank van oordeel dat de bedingen uit de artikelen 12 en 13 van de VNSI-voorwaarden niet als onredelijk bezwarend zijn aan te merken. De door eisers nog aangevoerde omstandigheden dat die voorwaarden eenzijdig door Gelria zijn opgesteld, dat partijen niet eerder zaken met elkaar hebben gedaan en dat een niet geringe tegenprestatie is bedongen voor de reparatiewerkzaamheden (fl. 326.107,80) zijn van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te kunnen leiden. Het beroep van eisers op de vernietigingsgrond van art. 6:233 aanhef en onder a BW faalt derhalve.

14. Nog meer subsidiair hebben eisers aangevoerd dat het beroep van Gelria op de in haar algemene voorwaarden opgenomen aansprakelijkheidsbeperkende bedingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zodat die bedingen ook op die grond buiten toepassing behoren te blijven. Aangenomen kan worden dat het eisers vrijstaat om meer subsidiair een beroep te doen op art. 6:233 aanhef en onder a BW en nog meer subsidiair op art. 6:248 lid 2 BW. Buiten hetgeen eisers reeds ten grondslag hebben gelegd aan hun beroep op art.

6:233 aanhef en onder a BW hebben zij geen afzonderlijke feiten en omstandigheden aangevoerd ter ondersteuning van het (nog meer subsidiaire) beroep op art. 6:248 lid 2 BW. Ook die stelling moet derhalve stranden op grond van hetgeen hiervoor onder 12 en 13 is overwogen met dien verstande dat het beroep van Gelria op de aansprakelijkheidsbeperkende bedingen uit haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar moet worden geacht.

15. Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen, voor zover ingesteld tegen Gelria, afstuiten op de artikelen 12 en 13 van de toepasselijke VNSI-voorwaarden. De vraag naar de aansprakelijkheid van Gelria voor de gestelde schade behoeft dan geen behandeling meer.

aansprakelijkheid Alustaal op grond van art. 6:162 BW?

16. Aan de op een onrechtmatige daad gestoelde vordering tegen Alustaal leggen eisers (dagvaarding sub 12) eveneens het niet goed uitvoeren van de laswerkzaamheden in ladingtank 3 ten grondslag, als gevolg waarvan schade aan het schip is ontstaan. Vast staat dat die laswerkzaamheden aan het mts Vallesia door Alustaal in opdracht van Gelria zijn uitgevoerd.

17. Als uitgangspunt heeft te gelden dat een eventuele wanprestatie van Alustaal jegens haar contractuele wederpartijpartij Gelria- bestaande uit niet goed uitgevoerd laswerk in ladingtank 3 van het mts Vallesia – op zichzelf nog geen onrechtmatige daad oplevert jegens eiseres sub 9. Anders dan eisers betogen brengt ook de enkele voorzienbaarheid van schade nog niet mee dat een partij (Alustaal) het belang van deze derde bij het uitvoeren van haar overeenkomst dient te ontzien. Indien er echter van moet worden uitgegaan dat het belang van de derde nauw is betrokken bij de tussen partijen gesloten overeenkomst van onderaanneming kan onder omstandigheden op een partij een bijzondere zorgplicht rusten om de belangen van derden te ontzien die met (de uitvoering van) de overeenkomst zijn verbonden (vgl HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323 (Staat/Degens). Relevante omstandigheden daarbij zijn onder meer de aard van het derdenbelang, de voorzienbaarheid en de ernst van de schade, de ernst van de wanprestatie, het bestaan van een contractuele voorziening omtrent het derdenbelang en door de partij bij de derde opgewekt vertrouwen omtrent haar prestatie. Met name deze laatste twee omstandigheden kunnen in belangrijke mate bijdragen aan het oordeel dat de partij bij de uitvoering van de overeenkomst ook naar buitencontractuele maatstaven rekening heeft te houden met het belang van de derde.

18. Op zichzelf kan worden aangenomen dat Alustaal als onderaannemer van Gelria nauw was betrokken bij de (uitvoering van de hoofd) aannemingsovereenkomst tussen eiseres sub 9 en Gelria terwijl op diezelfde grond er een nauwe betrokkenheid bestond van eiseres sub 9 bij de veronderstellenderwijs niet goed nagekomen overeenkomst tussen Gelria en Alustaal. Gelria heeft immers in opdracht van eiseres sub 9 herstelwerkzaamheden uitgevoerd aan het mts Vallesia en Gelria op haar beurt heeft een deel van die werkzaamheden, waaronder het laswerk, uitbesteed aan Alustaal. Op die nauwe betrokkenheid duiden ook de door Alustaal aan Gelria uitgebrachte offertes (productie 1,2 en 3 bij cva Alustaal) waarin wordt vermeld dat er wordt gelast ‘volgens nog af te spreken norm/voorwaarden (aan te geven vooraf door Lloyds, hoe het gekeurd moet worden en door wie)’ en de overgelegde handgeschreven brief van Alustaal aan Gelria (cva Alustaal productie 5). Dan resteert de vraag of op grond van de omstandigheden van het geval een bijzondere op Alustaal rustende zorgplicht moet worden aanvaard. Daaromtrent wordt het volgende overwogen.

19. De aard van het betrokken belang van eiseres sub 9 is van zuiver vermogensrechtelijke aard - zij is immers geen eigenaar - en is om die reden van minder gewicht dan ingeval van een absoluutrechtelijk belang. Omtrent de vraag naar de mate van waarschijnlijkheid dat schade zal ontstaan als gevolg van niet goed uitgevoerd laswerk en de ernst van het aan Alustaal te maken verwijt hebben eisers onvoldoende aangevoerd terwijl zij omtrent de vraag of Gelria en Alustaal in hun overeenkomst (mede) met het oog op het belang van eiseres sub 9 enige voorziening hebben getroffen en over de vraag of Alustaal bij eiseres sub 9 op enige wijze vertrouwen heeft opgewekt over de kwaliteit van haar prestatie in het geheel niets hebben gesteld. Weliswaar valt uit de tekst van de onder 18 besproken offertes van Alustaal af te leiden dat het laswerk zou moeten voldoen aan door classificatiebureau Lloyd’s Register of Shipping aan te geven normen/voorwaarden maar door eisers is niets aangevoerd waaruit kan worden afgeleid wat die normen en/of voorwaarden precies inhielden, of die normen in overleg met eiseres sub 9 aan Gelria/Alustaal zijn voorgeschreven dan wel of Gelria en/of Alustaal enig overleg met eiseres sub 9 hebben gevoerd over de aan het laswerk te stellen kwaliteitseisen. In zoverre hebben zij derhalve niet aan de op grond van art. 150 Rv op hen rustende stelplicht voldaan, en dat brengt mee dat niet van een op Alustaal rustende bijzondere zorgplicht als hiervoor onder 17 bedoeld kan worden uitgegaan. Dat voert tot de slotsom dat de op grond van onrechtmatige daad tegen Alustaal ingestelde vordering reeds daarom dient te worden afgewezen. Aan de vraag naar het causaal verband - en daarmee aan de vraag naar de toepasselijkheid van de in de rechtspraak ontwikkelde ‘omkeringsregel’- wordt dan niet toegekomen.

Slot

20. De slotsom moet zijn dat de vorderingen, zowel voor zover deze zijn ingesteld tegen Gelria als tegen Alustaal, dienen te worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij dienen eisers de kosten te dragen, zowel in de hoofdzaak als in het incident.

De rechtbank, recht doende,

in de hoofdzaak

wijst de vorderingen van eisers af;

veroordeelt eisers in de kosten van de procedure tegen Alustaal, aan de zijde van Alustaal begroot op € 2.460,-- voor verschotten en op € 3.675,-- voor salaris procureur;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt eisers in de kosten van de procedure tegen Gelria, aan de zijde van Gelria eveneens begroot op € 2.460,-- voor verschotten en op € 3.675,-- voor salaris procureur;

in het incident

veroordeelt eisers in de kosten van het incident, aan de zijde van Gelria begroot op € 1.225,-- voor salaris procureur.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. van der Pol, rechter, en uitgesproken in het openbaar op woensdag 21 juli 2004.

De griffier: De rechter: