ECLI:NL:RBARN:2007:BA4230

vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 152220 / KG ZA 07-103 Vonnis in kort geding van 22 maart 2007 in de zaak van [eisers] beiden wonende te [woonplaats], eisers, procureur mr. L. Paulus, advocaat mr. C.J.Alberts te Veenendaal, tegen [gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde, advocaat mr.J.H. van den Sigtenhorst te Zutphen. Partijen zullen hierna [eisers] en [eiser sub 2] en [gedaagde] genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de mondelinge behandeling - de pleitnota van [eisers] en [eiser sub 2] 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. [eisers] en [eiser sub 2] zijn sedert 1990 eigenaar van het perceel met opstallen gelegen aan de [adres] 46 te [woonplaats] (perceelnummer 1196) en [gedaagde] sedert 1978 van het perceel met opstallen gelegen in die straat op nummer 42 (perceelnummer 2015). Tussen partijen is een geschil gerezen over het gebruik van het pad, gelegen achter hun percelen (hierna: het achterpad). Het achterpad heeft twee perceelnummers, te weten 1816 en 3282. [gedaagde] is sinds 1984 eigenaar van perceel 1816 en sinds 2003 van perceel 3282. Het perceel 1816 heeft [gedaagde] van de erven van de eigenaar van het naastgelegen perceel met opstallen, [adres] 44 (perceelnummer 1611) gekocht. Er is daarbij een erfdienstbaarheid van overpad gevestigd ten gunste van het perceel 1611 en ten laste van het perceel 1816. 2.2. [eisers] en [eiser sub 2] hebben vanaf 1990 tot september 2006 via een achteruitgang in de tuin met toestemming van [gedaagde] gebruik gemaakt van het achterpad. Omdat [gedaagde] zijn percelen met opstallen wilde verkopen heeft hij, mede op advies van zijn makelaar, een hek geplaatst, zodanig dat [eisers] en [eiser sub 2] geen gebruik meer kunnen maken van het achterpad. [gedaagde] heeft zijn percelen met opstallen verkocht aan [betrokkene 1]. De levering zal eind maart 2007 plaatsvinden. 2.3. Met betrekking tot de vraag of [eisers] en [eiser sub 2] recht kunnen doen gelden op het gebruik van het achterpad zijn verschillende verklaringen van oud-bewoners overgelegd. 2.4. Op 10 december 2006 heeft mevrouw [betrokkene 2], dochter van oud-bewoners van de [adres] 46, schriftelijk verklaard: Mijn ouders woonden in Uw huis van 1939 tot + 1961.(…) Mijn moeder zou nooit de kolenboer door de voordeur hebben binnengelaten! Ik herinner mij dat ze achter in de tuin liepen met een puntzak op hun hoofd! Ook de fietsen konden écht niet door de voordeur naar binnen gebracht worden! 2.5. [betrokkene3], eveneens oud-bewoner de [adres] 46 heeft op 19 februari 2007 schriftelijk verklaard: In de periode juni 1985 tot 2 mei 1988, heeft mijn gezin, bestaande uit mijn echtgenoot en destijds twee kinderen, veelvuldig gebruik gemaakt van de achteruitgang van de [adres] 46 richting [adres]. (…). Ik verklaar eveneens dat de nieuwe bew[betrokkene 4]dres] 46, de heer [betrokkene4], met hun beide kinderen ook dagelijks gebruik maakte van de achteruitgang. Ook de fam.[gedaagde] en vooral hun kinderen maakte bijna dagelijks gebruik van deze achteruitgang om de Fam.[betrokkene 4] te bezoeken. 2.6. [betrokkene5], oud-bewoner van [adres] 44, heeft op 23 februari 2007 schriftelijk verklaard: Toen ons gezin in maart 1984 het huis aan de [adres] betrok was het pad dat achter de tuin lag geheel overwoekerd en nauwelijks toegankelijk. De andere huizen: nrs. 46,48 e.v. hadden geen achteruitgang naar het pad, de bewoners van die panden gingen met de fiets door de gang. 2.7. Op 5 maart 2007 heeft mevrouw [betrokkene 6], oud-bewoner van [adres] 44, schriftelijk verklaard: Hierbij verklaar ik, mevrouw [betrokkene 6], dat wij, de [betrokkene 6], het pand Koehoornstraat 44 te [woonplaats] in 1984 verkocht hebben aan de heer en mevrouw [betrokkene 5]. Het stuk grond dat naar de [adres] leidt, is op dezelfde datum verkocht aan de heer J.H. [gedaagde] en mevrouw [echtgenote van gedaagde], [adres] 42 te [woonplaats]. Het betreffende stuk grond was toen ter tijd een wildernis. Er was geen opening naar de tuin van het pand [adres] 46.(…). 2.8. In een e-mail van 3 maart 2007 van [betrokkene 1] aan [gedaagde] heeft [betrokkene 1] geschreven: Wij begrijpen dat het handig is om zo nu en dan achter uit je tuin te kunnen en willen best meewerken aan een bescheiden overpad te voet. Maar in de vorm van een gunst van onze kant, niet in de vorm van een onherroepelijk recht. (…). 3.1. [eisers] en [eiser sub 2] vorderen samengevat – dat [gedaagde] zal worden verboden de achteruitgang in de tuin van [eisers] en [eiser sub 2] te blokkeren en dat hij zal worden veroordeeld om bij levering van zijn woning aan de kopers een kwalitatieve verplichting op te leggen dat ook zij [eisers] en [eiser sub 2] toegang dienen te verlenen tot het achterpad, een en anders op straffe van verbeurte van dwangsommen. 3.2. [eisers] en [eiser sub 2] stellen allereerst een spoedeisend belang bij de zaak te hebben omdat het voor hen onmogelijk is om met de fietsen, containers en tuinafval door de woning te gaan, terwijl een bodemprocedure waarschijnlijk zeer veel tijd zal vergen. Zij leggen voorts aan hun vorderingen de volgende stellingen ten grondslag: a. er is op basis van artikel 744 (oud) BW door verjaring sprake van een erfdienstbaarheid, b. [gedaagde] maakt misbruik van zijn recht door het gebruik van het achterpad door [eisers] en [eiser sub 2] te belemmeren, nu zijn belang bij het verhinderen van het gebruik niet opweegt tegen het belang van [eisers] en [eiser sub 2] om via het achterpad op de openbare weg te komen, c. de afsluiting van het achterpad is jegens [eisers] en [eiser sub 2] onrechtmatig en dus onaanvaardbaar, nu dit in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is, d. de afsluiting van het achterpad is in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:2 BW onaanvaardbaar, nu [eisers] en [eiser sub 2] daardoor ernstig in hun belangen worden geschaad, terwijl [gedaagde] daarbij geen rechtens te respecteren belang heeft. 3.3. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. Het verweer dat [eisers] en [eiser sub 2] geen spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen omdat het hek al in september 2006 is geplaatst en deze kort gedingprocedure pas in februari 2007 is geëntameerd, faalt. De enkele omstandigheid dat [eisers] en [eiser sub 2] niet aanstonds na september 2006 een kort geding hebben aangespannen hoeft de voorzieningenrechter er niet van te weerhouden aan te nemen dat er een spoedeisend belang bij de vorderingen bestaat. Dit geldt te meer nu [eisers] en [eiser sub 2] gemotiveerd hebben uiteengezet dat zij eerst een regeling met de rechtsopvolger van [gedaagde] wilden beproeven alvorens [gedaagde] in rechte te betrekken. (vgl. HR 29 juni 2001, NJ 2001, 602). 4.2. [gedaagde] betwist de stelling van [eisers] en [eiser sub 2] dat door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan ten gunste van het perceel van [eisers] en [eiser sub 2] en ten laste van het perceel van [gedaagde]. Vooropgesteld wordt dat de vordering van [eisers] en [eiser sub 2] dienaangaande in deze kort gedingprocedure slechts dan zal worden toegewezen indien met hoge mate van waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat ook de bodemrechter zal oordelen dat door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan, dan wel dat de afsluiting via de achteruitgang anderszins onrechtmatig is. Met betrekking tot de vermeende erfdienstbaarheid wordt het volgende overwogen. De ter zitting overgelegde verklaringen van oud-bewoners spreken elkaar tegen, waarbij op voorhand geen aanleiding bestaat aan de ene verklaring meer gewicht toe te kennen dan aan de andere. [gedaagde] heeft voorts ter zitting verklaard dat hij na aankoop van het perceel in 1984 is begonnen met het ontginnen van de grond en het aanleggen van een achterpad. Nu deze kort gedingprocedure geen ruimte laat voor nader onderzoek, moet worden geoordeeld op grond van de voorhanden zijnde stukken en het verhandelde ter zitting. De voorzieningenrechter is op grond daarvan vooralsnog van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat vanaf 1939 tot 1984/1985 een vrije doorgang over het achterpad aanwezig was. 4.3. Tussen partijen staat vast dat in ieder geval vanaf 1984/1985 het achterpad aanwezig is en dat daarvan door de bewoners van de [adres] 46 gebruik is gemaakt. [gedaagde] stelt daarover steeds afspraken te hebben gemaakt met de verschillende bewoners. Hij zou zich daarbij steeds zijn rechten als eigenaar van het achterpad hebben voorbehouden. Uit het daarover door partijen aangevoerde is het op voorhand onvoldoende aannemelijk geworden dat de bewoners van de [adres] 46 voortdurend gebruik hebben kunnen en mogen maken van het achterpad. Zo staat als onweersproken vast dat [gedaagde] in 1988 en 1990 het achterpad tijdelijk heeft afgesloten door middel van het sluiten van het afscheidingshek tussen het achterpad en de tuin van de [adres] 46. Vast staat dat [eisers] en [eiser sub 2] vanaf 1990 onafgebroken gebruik hebben gemaakt van het achterpad. 4.4. In 1992 is het nieuwe artikel 5:72 BW met onmiddellijke werking ingevoerd. Gelet op het bovenstaande wordt voorshands geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat op grond van het oude recht een erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan, nu niet vaststaat dat de verjaringstermijn vóór 1984/1985 is gaan lopen en deze in elk geval is gestuit in 1988 en 1990 en in 1992 de nieuwe wet in werking is getreden. Maar ook wordt voorshands geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat op grond van artikel 5:72 BW een erfdienstbaarheid door verjaring is gevestigd. Immers, de erfdienstbaarheid is niet ingeschreven in de openbare registers, zodat [eisers] en [eiser sub 2] niet kunnen worden aangemerkt als bezitters te goeder trouw. In dat geval kan een erfdienstbaarheid slechts door verloop van twintig jaar worden verkregen. Deze termijn is nog niet verstreken. Daarmee is onvoldoende zeker dat de bodemrechter zal oordelen dat door verjaring een erfdienstbaarheid is gevestigd. Vooralsnog moet ervan worden uitgegaan dat [gedaagde] de onbezwaarde eigendom van de percelen toekomt waarover het achterpad loopt. 4.5. [gedaagde] stelt voorts de doorgang vanuit de tuin van het perceel van [eisers] en [eiser sub 2] te hebben afgesloten in verband met de verkoop van zijn percelen. Met de afsluiting heeft hij zijn eigendom gemarkeerd om zodoende de grootst mogelijke duidelijkheid te kunnen verstrekken aan zijn rechtsopvolgers omtrent de omvang daarvan. Voorshands geoordeeld is dit een te rechtvaardigen belang van [gedaagde]. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter moet dit (eigenaars)belang zwaarder wegen dan het belang van [eisers] en [eiser sub 2] bij het mogen gebruiken van het perceel van [gedaagde], hoezeer zij daarbij ook belang hebben. [eisers] en [eiser sub 2] kunnen zich voor het gebruik slechts op een persoonlijke afspraak met [gedaagde] beroepen. Nu [gedaagde] op te rechtvaardigen gronden op de afspraak dat [eisers] en [eiser sub 2] het achterpad mogen gebruiken terug is gekomen, komen [eisers] en [eiser sub 2] wellicht in een vervelende situatie terecht, maar vooralsnog kan niet worden geoordeeld dat [gedaagde] aldus misbruik van zijn recht maakt dan wel onrechtmatig of in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt. Het is aan [eisers] en [eiser sub 2] om met de [betrokkene 1], als rechtsopvolger van [gedaagde], tot goede afspraken te komen ten aanzien van het gebruik van het achterpad, wat gelet op de e-mail van 3 maart 2007 waarschijnlijk niet op onoverkomelijke bezwaren zal stuiten. 4.6. Het voorgaande leidt tot het voorlopig oordeel dat [eisers] en [eiser sub 2] geen recht kunnen doen gelden op het gebruik van het achterpad. Hun vorderingen zullen daarom worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen zij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld, welke aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: Griffierecht € 251,00 Salaris procureur € 816,00 Totaal € 1.067,00 De voorzieningenrechter 5.1. wijst de gevorderde voorzieningen af, 5.2. veroordeelt eiser in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van gedaagde bepaald op € 1.067,00. Dit vonnis is gewezen door mr. G. Noordraven en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. I.A. van Gemert op 22 maart 2007.