ECLI:NL:RBARN:2007:BA9077

vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 152416 / KG ZA 07-117 Vonnis in kort geding van 20 juni 2007 in de zaak van [eiser], wonende te [adres], eiser, procureur mr. J.M. Bosnak, advocaat mr. B. Oudenaarden te Arnhem, tegen [gedaagde], wonende te [adres], gedaagde, advocaat mr. D.G. Lasschuit te Noordwijk. Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de mondelinge behandeling - de pleitnota van [eiser] - de pleitnota van [gedaagde] - de aanhouding ten behoeve van mediation. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. [eiser] is sinds 1 november 2005 eigenaar van het perceel kadastraal bekend als gemeente [woonplaats], sectie A nummer 1306, plaatselijk bekend als [adres] te [woonplaats]. [gedaagde] en wijlen haar echtgenoot zijn op 24 december 1986 ieder voor 50% eigenaar geworden van de woning met berging, ondergrond, erf en tuin aan de [adre[huisnummer] te [woonplaats]. Het perceel van [eiser] grenst aan het perceel van [gedaagde]. Een gedeelte van [eiser]’s perceel ligt aan de [adres] tussen de nummers [huisnummer] en [huisnummer] (hierna: het deel van het perceel tussen nummer [huisnummer] en nummer [huisnummer]). Op 23 juni 1998 is de echtgenoot van [gedaagde] overleden. 2.2. [eiser] heeft het betreffende perceel gekocht van de heer [betrokkene], die op hun beurt het perceel in 1987 hadden gekocht van de heer [betrokkene 2], van zijn broer en zijn beide zusters, gezamenlijk de erven van de heer [betrokkene 3]. Deze had het perceel met daarop twee zomerhuisjes op 28 mei 1953 in eigendom verworven van de heer [betrokkene 4]. Een ander deel van het aan de heer [betrokkene 4] toebehorende perceel is daarbij overgedragen aan de heer [betrokkene 5], destijds wonende aan de [adres] [huisnummer]. Aan de [adres] [huisnummer] hebben vervolgens de familie [betrokkene 6], de familie [betrokkene 6] en ten slotte de familie [gedaagde] gewoond. Op de strook grond tussen de woningen aan de [adres] [huisnummer] en [huisnummer] stonden in 1953 een tweetal huisjes, die door [betrokkene 3] werden gesloopt om ruimte te maken voor de aanvoer van hooi, stro, koeien, paarden en verdere benodigdheden voor de boerderij die zich bevond op perceel B 1306. 2.3. [gedaagde] en haar echtgenoot, en later haar dochter, hebben tot 1 januari 2006 een taxibedrijf gedreven. De auto’s werden achter de woning geparkeerd. Hiertoe werden de auto’s over de strook grond tussen de woningen aan de Achterstraat [huisnummer] en [huisnummer] gereden. In 1990 heeft [gedaagde] een rolhek geplaatst om haar perceel te kunnen afsluiten teneinde diefstal van de taxi’s te voorkomen. 2.4. [eiser] heeft op 26 januari 2007 een onherroepelijke bouwvergunning gekregen om een woning te bouwen op het deel van zijn perceel tussen nummer [huisnummer] en nummer [huisnummer]. 2.5. [eiser] heeft [gedaagde], nadat hij het eigendom van het perceel verwierf, meerdere malen gesommeerd om het rolhek, dat volgens [eiser] op zijn grond staat, te verwijderen en [gedaagde] verzocht om het gebruik van de strook grond te staken. [gedaagde] heeft zich hier tegen verzet, waarna [eiser] het perceel heeft afgesloten door het plaatsen van bouwhekken. 3.1. [eiser] vordert dat de voorzieningenrechter [gedaagde] gebiedt om op straffe van verbeurte van een dwangsom binnen één week na het wijzen van dit vonnis, dat deel van het perceel van [eiser] dat zij dan wel de haren in gebruik heeft dan wel hebben, te ontruimen en ontruimd te houden, waarbij met name wordt gedoeld op het verwijderen van het hekwerk aan de achterzijde van haar woning aan de [adre[huisnummer] te [woonplaats], voor zover dat staat op het perceel van [eiser] en op het beëindigen en beëindigd houden van het gebruik van het perceel van [eiser] door hierover met een auto te (laten) rijden, dan wel hierop een auto te (laten) plaatsen. 3.2. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat het gedeelte van het perceel dat is gelegen tussen nummer [huisnummer] en nummer [huisnummer] in volle eigendom aan hem toebehoort, terwijl volgens de metingen van het kadaster het rolhek van [gedaagde] 40 cm op dat perceel is geplaatst. Bovendien is in de registers geen recht van erfdienstbaarheid ingeschreven ten behoeve van het perceel aan de [adre[huisnummer]. 3.3. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. [gedaagde] heeft allereerst aangevoerd dat [eiser] niet-ontvankelijk in zijn vordering dient te worden verklaard, omdat [gedaagde] slechts voor 5/8 deel eigenaar is van de onroerende zaak. De kinderen van [gedaagde] zijn als erfgenamen alle drie voor 1/8 deel eigenaar, zodat zij als mede-eigenaren ook gedagvaard hadden moeten worden. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande dat het juist is dat [gedaagde] niet de enige eigenaar is van het perceel [adre[huisnummer] en dat [eiser] dit in het kadaster had kunnen controleren. Indien de vorderingen zullen worden toegewezen, gelden deze alleen ten aanzien van één van de vier eigenaren, te weten [gedaagde]. De vraag is of [eiser] daarbij belang heeft. Wat daar verder ook van zij, om proceseconomische redenen zal de voorzieningenrechter de vorderingen thans toch inhoudelijk beoordelen. 4.2. Ten aanzien van de vordering met betrekking tot het beëindigen van het gebruik van het perceel van [eiser] door hierover niet langer met een auto te (laten) rijden, dan wel hierop een auto te (laten) plaatsen, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Het verweer van [gedaagde] dat er in het onderhavige geval sprake is van een buurweg ex artikel 719 BW (oud) moet worden verworpen. Voor het bestaan van een buurweg is noodzakelijk dat de buren de weg gezamenlijk in gebruik hebben. Thans maakt alleen [gedaagde] er gebruik van. In het verleden was dit mogelijk anders, zo blijkt uit de verklaring van [betrokkene 2] – die overigens zelf niet feitelijk woonachtig is geweest aan de [adres] – van 10 maart 2007, maar [eiser] betwist dit, zodat hierover onvoldoende duidelijkheid bestaat. Dit verweer van [gedaagde] kan dan ook vooralsnog niet slagen. 4.3. De stelling van [gedaagde] dat een recht van erfdienstbaarheid van weg door verkrijgende verjaring is ontstaan, treft evenmin doel. Volgens artikel 744 BW (oud) was verkrijging van een erfdienstbaarheid door verjaring beperkt tot voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden. Een erfdienstbaarheid was ex artikel 724 lid 3 BW (oud) niet voortdurend indien voor de uitoefening ervan telkens een menselijke handeling nodig was, zoals in casu een recht van overgang. Er is evenmin sprake van een zichtbare erfdienstbaarheid omdat er ex artikel 725 lid 3 BW (oud) geen blijvend uitwendig teken was dat uit zijn aard voor waarneming vatbaar was. Op grond van het huidige BW is evenmin een recht van erfdienstbaarheid door verkrijgende verjaring ontstaan, omdat de verjaringstermijn van 20 jaar thans, gerekend vanaf 1 januari 1992, nog niet is verstreken. 4.4. Sinds 1953 wordt het gedeelte van het perceel gelegen tussen nummer [huisnummer] en nummer [huisnummer] als uitweg gebruikt, hetgeen niet is betwist door [eiser]. Op grond van artikel 2004 BW (oud) verjaren alle rechtsvorderingen, zowel zakelijke als persoonlijke, na 30 jaren, zonder dat degene die zich op de verjaring beroept, verplicht is enige titel aan te tonen, of dat men hem enige exceptie, ontleend aan het mogelijk ontbreken van goede trouw, kan tegenwerpen. Nu niet gesteld of gebleken is dat de rechtsvoorgangers van [eiser] eerder de verjaring hebben gestuit of zich op een andere wijze hebben verzet tegen het gebruik van het perceel door de rechtsvoorgangers van [gedaagde], moet vooralsnog worden aangenomen dat de termijn van bevrijdende verjaring in 1983 is voltooid. Ten overvloede wordt hierbij overwogen dat indien een rechtsvordering op grond van het oude burgerlijk recht reeds voor het in werking treden van het NBW was verjaard, de termijn op 1 januari 1992 niet is herleefd (artikel 73a Overgangswet NBW). Het voorgaande leidt ertoe dat het verweer van [gedaagde] slaagt en zij het deel van het perceel toebehorende aan [eiser] en gelegen tussen nummer [huisnummer] en nummer [huisnummer] als uitweg mag blijven gebruiken. De vordering van [eiser] zal derhalve in zoverre worden afgewezen. 4.5. Ten aanzien van de vordering met betrekking tot het verwijderen van het rolhek overweegt de voorzieningenrechter als volgt. In 1989 zouden Kop (voormalig eigenaar van perceel van [eiser]) en [gedaagde] een afspraak hebben gemaakt over het plaatsen van het rolhek door [gedaagde] op het perceel van Kop. De stelling van [gedaagde] dat deze afspraak te kwalificeren is als een voortdurende verplichting ex artikel 6:259 BW treft geen doel, omdat ten tijde van het oude burgerlijk recht de mogelijkheid hiertoe nog niet bestond. Vaststaat dat het hek er sinds 1990 staat, zodat de verjaringstermijn van 20 jaar ex artikel 3:306 jo 3:105 BW nog niet is verstreken. Nu [gedaagde] niet heeft weersproken dat het hek ongeveer 40 centimeter op het perceel van [eiser] staat en er geen zakelijk recht is bedongen of ontstaan, zal de vordering tot verwijdering van het hek worden toegewezen. De voorzieningenrechter acht daarbij nog van belang dat het hek volgens [gedaagde] in eerste instantie was bedoeld om diefstal van de achter haar woning geparkeerde taxi’s tegen te gaan en het taxibedrijf thans inmiddels is beëindigd. De afspraak met Kop kan niet leiden tot een ander oordeel, nu Kop in dienst was bij [gedaagde] en wellicht eigen belangen had bij het verlenen van toestemming voor het plaatsen van het hek. Aan deze veroordeling zal een dwangsom worden verbonden, zoals in het dictum omschreven. 4.6. Omdat [gedaagde] gelet op het hiervoor onder 4.5. overwogene een gedeelte van het perceel van [eiser] als uitweg mag blijven gebruiken, kan [eiser] voorshands geoordeeld niet overgaan tot het bouwen van een woning op dat gedeelte van het perceel. Bovendien is voorshands aannemelijk dat een zeven meter hoge woning hinder dan wel beperking van lichtinval ten aanzien van de woning van [gedaagde] zal veroorzaken. De woning van [gedaagde] heeft immers maar één verdieping en is zo blijkt uit de overgelegde foto’s lager dan de nog te realiseren woning door [eiser]. 4.7. De vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten is niet onderbouwd en zal dus worden afgewezen. 4.8. Gelet op de omstandigheid dat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De voorzieningenrechter 5.1. gebiedt [gedaagde] om binnen één week na betekening van dit vonnis dat deel van het perceel van [eiser] dat zij in gebruik heeft te ontruimen en ontruimd te houden, in die zin dat het hekwerk aan de achterzijde van de woning van [gedaagde] aan de [adre[huisnummer] te [woonplaats] dient te worden verwijderd voor zover dat hek is geplaatst op het perceel van [eiser], 5.2. bepaalt dat [gedaagde] voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het onder 5.1. bepaalde, aan [eiser] een dwangsom verbeurt van € 500,-, tot een maximum van € 10.000,-, 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 20 juni 2007.