ECLI:NL:RBARN:2007:BB0163

vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 156930 / KG ZA 07-355 Vonnis in kort geding van 6 juli 2007 in de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats], eiser in conventie, verweerder in reconventie, procureur mr. H. van Ravenhorst, advocaat mr. M. Stokdijk te Arnhem, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ONLY NATURAL B.V., gevestigd te Nijmegen, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, procureur mr. L. Paulus, advocaat mr. H.E. Eelkman Rooda te Rotterdam. Partijen zullen hierna [eiser] en Only Natural genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties (producties 1 t/m 15) - een faxbericht met producties (producties 16 t/m 18) van [eiser] - de eis in reconventie - een akte houdende producties (producties 1 t/m 25) van Only Natural - een akte houdende producties (productie 26) van Only Natural - de mondelinge behandeling op 29 juni 2007 - de pleitnota van [eiser] - de pleitnota van Only Natural. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Bij overeenkomst, gedateerd 31 oktober 2005, heeft Only Natural aan [eiser] de ‘complete inventaris’ en de bouwkundige voorzieningen van de Australian Homemade verkoopunit aan de [adres] te Nijmegen verkocht voor een prijs van € 178.640,00 exclusief BTW. Tevens zijn partijen toen overeengekomen een franchiseovereenkomst met betrekking tot de exploitatie van de verkoopunit volgens de formule van “Australian Homemade” te zullen sluiten, een huurovereenkomst te zullen sluiten en een bruikleenovereenkomst op te zullen stellen ‘inzake het gebruik van de inventaris op de eerste verdieping, welke thans volledig eigendom is van Only Natural B.V.’ 2.2. [eiser], als de franchisenemer, en Only Natural, als de franchisegever, hebben vervolgens een franchiseovereenkomst gesloten, ondertekend op 2 januari 2006. In deze franchiseovereenkomst staat onder meer: De franchisegever heeft in 1995 een franchiseketen opgericht en uitgebouwd middels eigen filia(a)l(en) en door franchisenemers geëxploiteerde franchiseondernemingen. De franchiseketen (…) richt zich voornamelijk op het drijven van een onderneming in ijs- en chocoladeproducten en het exploiteren van ondernemingen op dat gebied. (…) Kenmerkend voor bovengenoemde franchiseketen is de verplichting, voor alle aangeslotenen, tot uniform gebruik van: a. een gemeenschappelijke handelsnaam, zijnde “Australian Homemade”; b. samenhangende onderscheidingsmiddelen voor de hierboven genoemde handelsnaam en gedeponeerd merk “Australian Homemade”, zoals afgebeeld op emblemen, logo’s, kleurencombinaties, teksten, slogans, uithangborden, modellen, tekeningen en andere afgeleide beeldaanduidingen die het in- en exterieur van de contractsvestigingen waarbinnen de ondernemingen worden uitgeoefend in overwegende mate bepalen; c. de franchiseketen kenmerkt zich niet uitsluitend door de hiervoor genoemde externe onderscheidingskenmerken maar tevens door middel van, door de franchisegever ontwikkelde, specifieke exploitatienormen, zoals bijvoorbeeld in- en verkooptechnieken, serviceverlening, van het uiterlijk en de inrichting van de bedrijfsruimte en algehele bedrijfsvoering, welke door de aangeslotenen uniform worden toegepast; d. voorts heeft de franchisegever een assortiment van producten en/of diensten samengesteld en een systeem ontwikkeld voor optimale rendementsbewaking en bedrijfseconomische begeleiding waaronder een formule voor reclame, verkoopbevordering en prijspolitiek (…); (…) DUUR VAN DE OVEREENKOMST-OPZEGTERMIJN 4.1 Deze overeenkomst wordt aangegaan voor de periode liggend tussen de aanvangsdatum als bedoeld in artikel 1.1. (dag van de feitelijke ter beschikking stelling van de vestiging) en de datum einde huurovereenkomst betreffende de door de franchisenemer gehuurde contractvestiging en derhalve eindigende op 14 april 2011. 4.2a De franchisegever verleent aan de franchisenemer gedurende de in artikel 4.1 vermelde periode het recht tot gebruik van het Australian Homemade franchisesysteem. 4.2b De franchisegever verhuurt aan de franchisenemer middels een separate gesloten huurovereenkomst de bedrijfsruimte aan de [adres] (te noemen bedrijfsruimte) te Nijmegen. De franchisegever aanvaardt deze bedrijfsruimte en verplicht deze bedrijfsruimte in gebruik te nemen en in gebruik te houden. De franchisenemer is verplicht de bedrijfsruimte uitsluitend te gebruiken als Australian Homemadewinkel en magazijn. Ander gebruik is niet toegestaan. (…) HANDBOEK 5.1 De franchisegever is bevoegd de franchisenemer collectieve en individuele instructies en aanwijzingen te geven alsmede collectieve en individuele voorschriften te stellen aangaande de wijze waarop het franchisesysteem dient te worden geëxploiteerd. De franchisegever is bevoegd de in de eerste zin bedoelde collectieve instructies, aanwijzingen en voorschriften op te nemen in het handboek. 5.2 De franchisenemer is verplicht de instructies en aanwijzingen bedoelde in artikel 5.1 op te volgen. Verder is de franchisenemer verplicht alle voorschriften omschreven in het Handboek en alle door de franchisegever ter uitvoering daarvan gegeven aanwijzingen na te leven. (…) VERPLICHTINGEN FRANCHISENEMER (…) 8.2 De franchisenemer verplicht zich de winkel te exploiteren overeenkomstig de instructies, aanwijzingen en voorschriften bedoeld in artikel 5.1, alsmede overeenkomstig hetgeen in het handboek staat vermeld. (…) INKOOP EN LEVERING 12.1 De franchisegever heeft ten behoeve van franchisepakket een assortiment van producten en/of diensten samengesteld, welke zaken door of overeenkomstig de instructies van de franchisegever zijn vervaardigd en zijn (product) naam of merk dragen. Een lijst van tot het assortiment behorende producten en/of diensten is opgenomen in het handboek. (…) 12.2 De franchisenemer is verplicht de voor de exploitatie van zijn franchiseonderneming benodigde goederen, grondstoffen, verpakkingen en overige bedrijfsmiddelen uitsluitend te betrekken van de franchisegever of door hem aangewezen contractsleveranciers. (…) 12.5 De franchisegever dient alles in het werk te stellen om de franchisenemer regelmatig te bevoorraden met zaken van bonafide kwaliteit. (…) BEËINDIGING OVEREENKOMST BIJ NALATIGHEID 17.1a Indien de franchisenemer de bepalingen van deze overeenkomst, de door de franchisegever gegeven instructies, aanwijzingen of voorschriften niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt, zal de franchisegever de franchisenemer (…) aanzeggen welke maatregelen moeten worden genomen om: a. de exploitatie, respectievelijk de situatie weer in overeenstemming te brengen met deze overeenkomst, en of b. zodat wordt voldaan aan de bepalingen uit deze overeenkomst, dan wel aan de door de franchisegever verstrekte instructies, aanwijzingen of voorschriften. De franchisegever zal de franchisenemer één maand gunnen om de noodzakelijke maatregelen te nemen. (…) 17.2 Mocht na ommekomst van de in artikel 17.1 gestelde termijn blijken, dat de nalatige partij nog niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan, dan zal de andere partij gerechtigd zijn deze overeenkomst op een termijn van acht dagen, (…) op te zeggen, mits de nalatigheid bedoeld in artikel 17.1 deze opzegging rechtvaardigt. 2.3. Partijen hebben tevens een huurovereenkomst gesloten, gedateerd 1 januari 2006. Deze overeenkomst houdt in dat Only Natural vanaf 1 januari 2006 een bedrijfsruimte, bestaande uit een winkelunit, een kelder en de eerste verdieping, gelegen aan de [adres] te Nijmegen aan [eiser] verhuurt voor een huurprijs van € 47.710,20 per jaar. 2.4. De eerste verdieping van de bedrijfsruimte aan de Koningstraat werd ten tijde en voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst gebruikt als verkoopruimte voor broodjes en non-food artikelen e.d. [eiser] heeft de inventaris en de bouwkundige voorzieningen op de eerste verdieping vanaf 1 januari 2006 van Only Natural in bruikleen gekregen. Bij de stukken zit een concept ‘gebruiksovereenkomst met koopoptie’ met betrekking tot het gebruik c.q. de koop van deze inventaris en deze voorzieningen. Deze conceptovereenkomst is voordat de franchiseovereenkomst werd getekend door Only Natural aan [eiser] voorgelegd, maar nooit door partijen ondertekend. In de conceptovereenkomst staat onder meer dat de gebruiker ([eiser]) en Only Natural, eigenaar, overeenkomen dat: De onderhavige overeenkomst eindigt (…) Door opzegging van de zijde van de eigenaar (…) indien de tussen gebruiker en eigenaar gesloten franchiseovereenkomst inzake het exploiteren van de Australian Homemade formule aan de [adres], [pc] te Nijmegen tussentijds wordt beëindigd. 2.5. In het dossier zit voorts een concept van een ‘overeenkomst’ met betrekking tot de exploitatie van de No Worries formule op de eerste etage. 3.1. [eiser] vordert samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: - Only Natural te veroordelen om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis [eiser] toegang te verlenen tot de inkoopmogelijkheden van ijs, chocolade, non-alcoholische dranken en alle aanverwante producten die voor een volledige exploitatie van de winkel van [eiser] noodzakelijk zijn; dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000 voor iedere dag of dagdeel dat Only Natural daarmee in gebreke blijft; - Only Natural te veroordelen om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis [eiser] te voorzien van ijs, chocolade, non-alcoholische dranken en alle aanverwante producten die voor een volledige exploitatie van de winkel van [eiser] noodzakelijk zijn, zulks ter overbrugging van de levertijd die gemoeid is met het de bestellingen, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag of dagdeel dat Only Natural daarmee in gebreke blijft; - Only Natural te veroordelen om aan [eiser] als voorschot op schadevergoeding te betalen een bedrag van € 18.000,00 over de periode van 4 juni tot en met 1 juli 2007 alsook een bedrag van € 6.000,00 per week voor zover de sluiting van de winkel voortduurt na 1 juli 2007, althans een evenredig deel van dat bedrag voor zover de sluiting slechts een gedeelte van een week betreft, en met dien verstande dat dit bedrag € 12.000,00 per week bedraagt in de periode van 9 juli 2007 tot en met 22 juli 2007, althans een in goede justitie te bepalen bedrag; - Only Natural te veroordelen in de proceskosten. 3.2. Only Natural voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. Only Natural vordert samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: - [eiser] te veroordelen om onmiddellijk na betekening van dit vonnis de exploitatie van de franchisonderneming, waaronder begrepen het gebruik van de handelsnaam en het merk “Australian Homemade”, aan de [adres] te Nijmegen te staken en gestaakt te houden; - te bepalen dat bij niet (tijdige) nakoming van dit vonnis [eiser] aan Only Natural een onmiddellijk opeisbare dwangsom verbeurt van € 50.000,00 alsmede een dwangsom verbeurt van € 10.000,00 per dag of dagdeel dat de niet-nakoming voortduurt; - [eiser] te veroordelen om onmiddellijk na betekening van het in dit kort geding te wijzen vonnis de gehele onroerende zaak aan de [adres] te Nijmegen, met alle aan hem in eigendom toebehorende goederen te verlaten en te ontruimen en ter vrije en algehele beschikking te stellen van Only Natural, onder afgifte van de sleutels, met machtiging van Only Natural, zo gedaagde met de bevolen ontruiming in gebreke mocht blijven, deze ontruiming zelf uit te (doen) voeren; - [eiser] te veroordelen in de proceskosten. 4.2. [eiser] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 5.1. Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of door Only Natural gestelde tekortkomingen ten aanzien van de exploitatie van het No Worries gedeelte op de eerste verdieping als tekortkomingen in de nakoming van de franchiseovereenkomst kunnen worden aangemerkt, die de beëindiging daarvan, zoals door Only Natural is gedaan, op de voet van artikel 17.2 van die overeenkomst rechtvaardigen. Only Natural stelt zich op het standpunt dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord omdat de exploitatie van No Worries onderdeel is van Australian Homemade en (mede) plaats vindt op basis van de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst. Volgens [eiser] echter staat No Worries los van de Australian Homemade formule waar de franchiseovereenkomst op ziet en is ten aanzien van No Worries, los van de franchiseovereenkomst, ook nooit een (franchise)overeenkomst gesloten. 5.2. Uit hetgeen door of namens partijen ter zitting is verklaard, blijkt dat No Worries een pilot project is dat enkel in Nijmegen wordt uitgevoerd. Voorts is gebleken dat No Worries een eigen logo, eigen bedrijfskleding, een eigen handboek en een eigen assortiment, bestaande uit broodjes, koffie en Australische souvernirs heeft en daarmee afwijkt van de (gebruikelijke) Australian Homemade formule zoals daarvan in de franchiseovereenkomst blijkt. 5.3. Dat No Worries valt onder de franchiseovereenkomst blijkt niet uit de tekst van de franchiseovereenkomst. Met geen woord wordt daarin verwezen naar No Worries of de verkoop van No Worries-goederen als souvenirs en broodjes of meer algemeen naar de verkoop van ‘non-food’. Evenmin zijn in de franchiseovereenkomst bepalingen te vinden over de gehoudenheid van de franchisenemer tot deelneming aan een buiten de overeengekomen franchiseformule van Australian Homemade gelegen pilot project op verlangen en/of aanwijzing van de franchisegever. 5.4. Voor zover Only Natural stelt dat het de bedoeling was No Worries onder de franchiseovereenkomst te laten vallen, heeft zij onvoldoende gesteld dat en op grond waarvan [eiser] deze bedoeling heeft kunnen en moeten begrijpen. Uit het verklaarde ter zitting blijkt dat partijen vóór het aangaan van de franchiseovereenkomst hebben gesproken over No Worries. Daarbij is de door Only Natural opgestelde conceptovereenkomst met betrekking tot de exploitatie van No Worries op de eerste verdieping aan [eiser] voorgelegd. Niet valt in te zien waarom een dergelijke overeenkomst naast de franchiseovereenkomst nodig zou zijn indien, zoals Only Natural stelt, de verplichting tot een bedrijfsexploitatie van de eerste verdieping volgens de No Worries formule al onderdeel uitmaakte van de franchiseovereenkomst. Het naast de franchiseovereenkomst voorleggen van de conceptovereenkomsten met betrekking tot de eerste verdieping en de exploitatie daarvan als No Worries duidt er veeleer op dat die exploitatie overeenkomstig een andere formule nu juist niet in de franchiseovereenkomst begrepen was. Dat de conceptovereenkomsten abusievelijk zouden zijn voorgelegd, zoals Only Natural nog heeft verklaard, is niet aannemelijk gemaakt. 5.5. De franchiseovereenkomst is ook toegesneden op de exploitatie van het reeds succesvol gebleken concept van Australian Homemade. De gedetailleerde overeenkomst gaat uit van ontwikkelde standaarden die voor alle franchisenemers gelden, zoals gebruikelijk is en inherent aan franchising. No Worries was nog niet elders beproefd en betrof ook geenszins een standaardformule. Het betrof een pilot store waarvan de bedoeling was dat na verloop van tijd zou worden bezien of deze zijn vruchten af zou werpen en of deze ook elders zou gaan worden toegepast. Een dergelijke proefformule verdraagt zich niet met de door partijen geparafeerde Europese erecode inzake franchising. Ook daarom is niet aannemelijk dat No Worries onder de franchiseovereenkomst valt. 5.6. Alles afwegende acht de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk geworden dat No Worries ten tijde van het aangaan van de franchiseovereenkomst onderdeel uitmaakte van de franchiseovereenkomst. Dat partijen dit nadien alsnog zijn overeengekomen, zoals Only Natural stelt, is evenmin voldoende aannemelijk geworden. Niet blijkt van een nadere tussen partijen gesloten overeenkomst. Uit het enkele feit dat [eiser] bij brief van 9 juni 2006 heeft toegezegd zich te conformeren aan de No Worries formule, betekent nog niet dat de No Worries formule daarmee deel uit is gaan maken van de franchiseovereenkomst. Gelet op het vorenstaande kunnen eventuele tekortkomingen bij de uitvoering van de No Worries formule, niet als tekortkoming in de nakoming van de franchiseovereenkomst worden aangemerkt en rechtvaardigen dergelijke tekortkomingen in beginsel ook niet de beëindiging van de franchiseovereenkomst, zoals bedoeld in artikel 17.2 van de franchiseovereenkomst. Dit zou nog anders kunnen zijn indien sprake is van een onlosmakelijk verband tussen de No Worries pilot op de eerste verdieping en de franchiseovereenkomst. Dat dit het geval is, is niet, althans onvoldoende gebleken. Niet blijkt dat op enig moment het voortduren van de franchiseovereenkomst afhankelijk is gesteld van het al dan niet succesvol verlopen van en/of het voortduren van de No Worries pilot. Dit blijkt met name ook niet uit de - overigens nooit ondertekende - concept No Worries exploitatieovereenkomst. 5.7. Ook indien er een nauw verband zou bestaan tussen No Worries en de franchiseovereenkomst, rechtvaardigen de gestelde tekortkomingen in de nakoming van No Worries naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet de beëindiging van de franchiseovereenkomst. Of een tekortkoming de beëindiging rechtvaardigt, hangt af van de aard en betekenis van de tekortkoming in verband met de inhoud van de overeenkomst en de belangen van partijen bij beëindiging respectievelijk voortzetting daarvan. Ten aanzien van de uitvoering van het No Worries proefproject zijn partijen vanaf het begin af aan en tot op heden in discussie over de precieze rechten en verplichtingen over en weer, waarover kennelijk nooit overeenstemming is bereikt. Gelet hierop en nu de Australian Homemade winkel overigens zonder problemen en naar tevredenheid van Only Natural door [eiser] wordt, althans werd geëxploiteerd, heeft Only Natural onvoldoende gesteld en is de voorzieningenrechter ook onvoldoende gebleken dat en op grond waarvan het belang van Only Natural bij beëindiging van de franchiseovereenkomst, zwaarder zou moeten wegen dan het belang van [eiser], die voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van de exploitatie van de winkel, bij instandhouding ervan. 5.8. Gelet op het vorenstaande is voldoende aannemelijk geworden dat Only Natural niet gerechtigd was de franchiseovereenkomst op grond van artikel 17.2 van de franchiseovereenkomst te beëindigen. Aangenomen moet daarom worden dat de franchiseovereenkomst voortduurt en dat Only Natural derhalve sinds 21 mei 2007 tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de franchiseovereenkomst en gehouden is die verplichtingen weer na te komen. De vorderingen van [eiser] strekkende tot - kort gezegd - het door Only Natural geven van toegang tot de mogelijkheden tot het bestellen van voorraad voor de winkel alsmede het, tot dat de bestelde voorraad is geleverd, voorzien van de winkel van voorraad zullen worden toegewezen, nu de bevoorrading en de toegang tot het doen van de bestellingen - naar niet door Only Natural is betwist - tot de verplichtingen van Only Natural uit hoofde van franchiseovereenkomst behoren. De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd tot een bedrag van € 225.000,00. 5.9. [eiser] heeft voorts de betaling van een geldsom gevorderd als voorschot op de ten gevolge van de beëindiging van de franchiseovereenkomst door hem geleden schade. 6.1. De vordering in reconventie is gegrond op het ten gevolge van de beëindiging van de franchiseovereenkomst onrechtmatige verblijf van [eiser] en zijn eigendommen in de winkelruimte aan de [adres] te Nijmegen alsmede het ten gevolge van de beëindiging onrechtmatige gebruik van de naam Australian Homemade. Uit hetgeen hiervoor bij de beoordeling van de conventionele vordering reeds is overwogen, volgt dat Only Natural de franchiseovereenkomst niet heeft kunnen beëindigen. Van onrechtmatig verblijf in de Koningstraat en van onrechtmatig gebruik van de naam Australian Homemade is reeds hierom geen sprake. Het in reconventie gevorderde moet dan ook worden afgewezen. 6.2. Only Natural zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op een bedrag van € 408,00 (0,5 punt maal het tarief van € 816,-). De voorzieningenrechter in conventie 7.1. veroordeelt Only Natural om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis [eiser] toegang te verlenen tot de inkoopmogelijkheden van ijs, chocolade, non-alcoholische dranken en alle aanverwante producten die voor een volledige exploitatie van de winkel van [eiser] noodzakelijk zijn, 7.2. veroordeelt Only Natural om binnen één werkdag na betekening van dit vonnis [eiser] te voorzien van ijs, chocolade, non-alcoholische dranken en alle aanverwante producten die voor een volledige exploitatie van de winkel van [eiser] noodzakelijk zijn, zulks ter overbrugging van de levertijd van de bij gebruikmaking van de te verlenen toegang tot de inkoopmogelijkheden (als hiervoor onder 5.1 bedoeld) gedane bestellingen, 7.3. bepaalt dat Only Natural voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelt met het onder 5.1 en 5.2 bepaalde, aan [eiser] een dwangsom verbeurt van € 5.000,- tot een maximum van € 225.000,00. 7.4. veroordeelt Only Natural om ten titel van voorschot op de schadevergoeding aan [eiser] te betalen een bedrag van € 24.000,00 (vierentwintigduizend euro), 7.5. veroordeelt Only Natural in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.212,00, 7.6. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 7.7. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 7.8. wijst de vorderingen af, 7.9. veroordeelt Only Natural in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 408,00. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. G.M.L. Tomassen op 7 juli 2007.