ECLI:NL:RBARN:2007:BB1598

vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 153406 / KG ZA 07-159 Vonnis in kort geding van 27 juni 2007 in de zaak van 1. [eiser], wonende te [woonplaats], 2. [eiser], wonende te [woonplaats], eisers, procureur mr. P.M. Wilmink, advocaat mr. P.C.W. Viëtor te Amersfoort, tegen 1. [gedaagde], wonende te [woonplaats], 2. [gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagden, verschenen in persoon. Partijen zullen hierna [eiser] c.s. en [gedaagde] c.s. genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de mondelinge behandeling - de pleitnota van [eiser] c.s. - de pleitnota van [gedaagde] c.s. - de aanhouding ten behoeve van mediation. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Partijen zijn buren. [eiser] c.s. zijn woonachtig aan de [adres] [huisnummer] (voorheen nummer [huisnummer]) te [woonplaats] en [gedaagde] c.s. zijn woonachtig op nummer [huisnummer] (voorheen nummer [huisnummer]). 2.2. Bij notariële akte van 26 februari 1965 is een erfdienstbaarheid van uit- en overgang gevestigd ten laste van het huidige perceel aan de [adres] [huisnummer]. In die akte is het volgende – voor zover thans relevant – opgenomen: Bij deze wordt gevestigd ten behoeve van het bij deze verkochte en ten laste van het aan de verkoper in eigendom verbleven gedeelte van voormeld perceel nummer 1395 (thans [adres] [huisnummer], de voorzieningenrechter), de erfdienstbaarheid van uit- en overgang van achter de bij deze verkochte woning van en naar de [adres] op de thans bestaande wijze. 2.3. [gedaagde] c.s. hebben op 6 september 1991 de woning aan de [adres] [huisnummer] gekocht. In de notariële akte van levering is de in 2.2. geciteerde bepaling vermeld. 2.4. Op 16 december 2002 hebben [eiser] c.s. de woning aan de [adres] [huisnummer] geleverd gekregen. In de notariële akte van levering is de in 2.2. geciteerde bepaling vermeld. 2.5. [gedaagde] c.s. maken gebruik van hun recht van erfdienstbaarheid door af en toe met hun auto, maar ook regelmatig met een motorfiets, met ingeschakelde motor, achter om de woning, over het terras van [eiser] c.s., te rijden. Tevens maakt het bezoek van [gedaagde] c.s. gebruik van het recht van erfdienstbaarheid door achterom via het perceel van [eiser] c.s. naar het perceel van [gedaagde] c.s. te lopen. 3.1. [eiser] c.s. vorderen dat de voorzieningenrechter [gedaagde] c.s. verbiedt dat zij op straffe van verbeurte van een dwangsom de erfdienstbaarheid: a. door anderen dan zijzelf en hun gezinsleden laten gebruiken; b. per rijwiel gebruiken, anders dan lopend met een rijwiel aan de hand; c. met een motorfiets gebruiken, anders dan aan de hand met afgezette motor; d. met een auto gebruiken, al dan niet met aanhanger, althans dat de voorzieningenrechter het gebruik verbiedt dat niet behoort tot de normale uitoefening, gelet op de aard en omvang van de erfdienstbaarheid, en dat de voorzieningenrechter voorts verbiedt dat [gedaagde] c.s. e. na gebruik van de erfdienstbaarheid de poort open laten staan; f. zonder toestemming aanpassingen of andere handelingen verrichten op het erf van [eiser] c.s. die schade en/of wijzigingen tot gevolg hebben aan opstallen, beplantingen of andere eigendommen van [eiser] c.s. 3.2. [eiser] c.s. leggen aan hun vordering ten grondslag dat de erfdienstbaarheid niet het gebruik met een auto of een ander motorvoertuig behelst. Tevens is het volgens hen niet toegestaan om anderen dan de eigenaren van het aangrenzende perceel gebruik te laten maken van de erfdienstbaarheid. Bovendien rijdt de heer [gedaagde] meestal op een motorfiets met ingeschakelde motor over het perceel van [eiser] c.s. en laat hij daarbij de poort regelmatig open staan. Dit terwijl de dochter van [eiser] c.s. (van 1,5 jaar oud) zich soms in de tuin bevindt, zodat er gevaarlijke situaties (kunnen) ontstaan. Er bestaat volgens [eiser] c.s. geen noodzaak voor het gebruik van hun perceel met een auto of motorfiets. Bovendien veroorzaakt het overlast en schade aan hun beplantingen. De wijze waarop [gedaagde] c.s. gebruik willen maken van de erfdienstbaarheid kan niet de bedoeling zijn geweest van hetgeen in 1965 is vastgelegd in de notariële akte en is dan ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid. In het verleden is het pad ook nimmer gebruikt om een auto dan wel motor toegang te verschaffen tot het naastgelegen perceel. 3.3. [gedaagde] c.s. voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. De vraag is wat de aard en de omvang van het in 1965 gevestigde recht van erfdienstbaarheid behelsen. Artikel 5:73 lid 1 BW bepaalt dat de inhoud en de omvang van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening daarvan worden bepaald door de akte van vestiging. Slechts bij twijfel omtrent deze bewoordingen of - bij gebreke van bewoordingen - omtrent de plaatselijke gewoonte kan acht worden geslagen op de wijze waarop het recht gedurende langere tijd is uitgeoefend. Daarnaast dient het recht van erfdienstbaarheid ex artikel 5:74 BW op de voor het dienende erf minst bezwarende wijze te worden uitgeoefend. 4.2. In de notariële akte van vestiging daterend van 1965, alsmede de daarop volgende aktes, is opgenomen dat het recht van erfdienstbaarheid ‘op de thans bestaande wijze’ dient te worden uitgeoefend. Ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid was de heer E. van Deuveren (de voormalige eigenaar van het perceel van [gedaagde] c.s.) niet in het bezit van een auto. Partijen zijn het er over eens dat er pas jaren later met een auto gebruik is gemaakt van het dienend perceel, zodat niet gezegd kan worden dat dit gebruik met een auto al vanaf het moment van vestiging bestond. Aannemelijk is derhalve dat het recht van erfdienstbaarheid in beginsel is gevestigd om te voet dan wel met een fiets of eventueel bromfiets aan de hand over het perceel te gaan. Niet duidelijk is hoe vaak en intensief er met de auto in het verleden gebruik werd gemaakt van het dienend perceel. Volgens artikel 744 BW (oud) was verkrijging van een erfdienstbaarheid door verjaring beperkt tot voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden. Een erfdienstbaarheid was ex artikel 724 lid 3 BW (oud) niet voortdurend indien voor de uitoefening ervan telkens een menselijke handeling nodig was, zoals in casu een recht van overgang. Er is evenmin sprake van een zichtbare erfdienstbaarheid omdat er ex artikel 725 lid 3 BW (oud) geen blijvend uitwendig teken was dat uit zijn aard voor waarneming vatbaar was. Op grond van het oude burgerlijk recht is er voor [gedaagde] c.s. derhalve geen recht van erfdienstbaarheid in de zin van het gebruik van het perceel van [eiser] c.s. met een auto (en/of aanhanger) ontstaan. 4.3. In 1991 zijn [gedaagde] c.s. eigenaar geworden van het heersend perceel. Vanaf dat moment hebben zij, naar eigen zeggen, met de auto gebruik gemaakt van het recht van erfdienstbaarheid. Los van de omstandigheid dat de ruimte om een auto over het perceel van [eiser] c.s. te rijden beperkt is en dat indien de erfdienstbaarheid op die manier wordt uitgeoefend, over het terras van [eiser] c.s. moet worden gereden, was en is het gebruik te onbestendig en sporadisch om thans te concluderen dat het recht van erfdienstbaarheid mede omvat het gebruik van een auto. Uit het gedogen van een last kan immers niet zonder meer de aanwezigheid van bezit worden afgeleid. Om die reden is er evenmin sprake van verkrijgende verjaring. Nu de termijn voor bevrijdende verjaring (20 jaar) nog niet is verlopen, zal de vordering tot het verbod om met een auto (al dan niet met aanhanger) gebruik te maken van de erfdienstbaarheid dan ook worden toegewezen. 4.4. Ten aanzien van het gebruik van de erfdienstbaarheid met een motorfiets overweegt de voorzieningenrechter dat [eiser] c.s. dit gebruik op zichzelf niet willen verbieden, maar dat zij niet willen dat [gedaagde] c.s. met ingeschakelde motor al zittend op de motorfiets over het erf van [eiser] c.s. rijden. De voorzieningenrechter acht, mede gelet op de omstandigheid dat met de motorfiets wordt gereden over het terras van [eiser] c.s., waarop de achterdeur van de woning direct aansluit en zich mogelijkerwijs de dochter van [eiser] c.s. bevindt, een dergelijk verbod redelijk en derhalve toelaatbaar. Immers een erfdienstbaarheid dient voor het dienende erf op de minst bezwarende wijze te worden uitgeoefend. Het is [gedaagde] c.s. wel toegestaan om zittend op de motorfiets, teneinde deze beter onder controle te houden, met uitgeschakelde motor van het recht van erfdienstbaarheid gebruik te maken. Indien [gedaagde] c.s. met een rijwiel gebruik willen maken van hun recht van erfdienstbaarheid dienen zij, om voormelde redenen, dit rijwiel eveneens aan de hand te nemen. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat [gedaagde] c.s. indien zij gebruik maken van het perceel van [eiser] c.s. de poort steeds zullen sluiten. De vorderingen zullen in zoverre dan ook worden toegewezen. 4.5. De vordering om [gedaagde] c.s. te verbieden om anderen, dat willen zeggen hun bezoek, van het recht van erfdienstbaarheid gebruik te laten maken, zal de voorzieningenrechter eveneens toewijzen. De erfdienstbaarheid omvat een dergelijk gebruik, zo blijkt uit de bewoordingen in de akte, niet. Evenmin is volgens het oude burgerlijk recht op grond van verjaring een dergelijke erfdienstbaarheid ontstaan, nu ook hier geldt dat deze niet voortdurend en zichtbaar was. Op grond het NBW kan geen andere conclusie volgen omdat [gedaagde] c.s. uitdrukkelijk stellen dat er geen sprake is van veelvuldig gebruik van het recht door bezoekers. Daarbij komt dat de erfdienstbaarheid, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, wel erg ruim zou worden geïnterpreteerd, indien [eiser] c.s. geheel onverwacht vreemden/onbekenden in hun achtertuin kunnen verwachten. Dit kan niet de bedoeling zijn geweest ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid. Bovendien beschikken [gedaagde] c.s. over een voordeur, zodat aan het bezoek op die wijze toegang kan worden verschaft tot het perceel van [gedaagde] c.s. Dat het een plaatselijke gewoonte in de gemeente is om als bezoeker achterom te komen maakt het voorgaande niet anders, nu ook hier op de voor het dienende erf minst bezwarende wijze van het recht van erfdienstbaarheid gebruik dient te worden gemaakt. 4.6. De vorderingen zullen dus worden toegewezen. De voorzieningenrechter gaat er daarbij vanuit dat [gedaagde] c.s. zonder toestemming van [eiser] c.s. geen aanpassingen of andere handelingen zullen verrichten op het erf van [eiser] c.s. die schade en/of wijzigingen tot gevolg hebben aan opstallen, beplantingen of andere eigendommen van [eiser] c.s. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en beperkt zoals hierna is weergegeven. 4.7. [gedaagde] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] c.s. worden begroot op: - dagvaarding EUR 84,31 - vast recht 251,00 - overige kosten 0,00 - salaris procureur 816,00 Totaal EUR 1.151,31 De voorzieningenrechter 5.1. verbiedt [gedaagde] c.s. dat zij: a. het recht van erfdienstbaarheid door anderen dan zijzelf en hun gezinsleden laten gebruiken, b. het recht van erfdienstbaarheid per rijwiel gebruiken, anders dan lopend met een rijwiel aan de hand, c. het recht van erfdienstbaarheid met een motorfiets gebruiken, anders dan met afgezette motor, d. het recht van erfdienstbaarheid met een auto gebruiken, al dan niet met aanhanger, e. na gebruik van het recht van erfdienstbaarheid de poort open laten staan, f. zonder toestemming aanpassingen of andere handelingen verrichten op het erf van [eiser] c.s. die schade en/of wijzigingen tot gevolg hebben aan opstallen, beplantingen of andere eigendommen van [eiser] c.s., 5.2. bepaalt dat [gedaagde] c.s. voor iedere dag dat zij in strijd handelen met één of meer van de onder 5.1. bepaalde verboden, aan [eiser] c.s. een dwangsom verbeuren van EUR 500,-, tot een maximum van EUR 10.000,-, 5.3. veroordeelt [gedaagde] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] c.s. tot op heden begroot op EUR 1.151,31, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 27 juni 2007.