ECLI:NL:RBARN:2008:BC9308

vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 147242 / HA ZA 06-1892 Vonnis van 2 april 2008 in de zaak van de naamloze vennootschap FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres, procureur mr. J.M. Bosnak, advocaat mr. P.A.J. Peeters te Rotterdam, tegen 1. [ged.1], wonende te [woonplaats], 2. [ged.2], wonende te [woonplaats], 3. [ged.3], wonende te [woonplaats], gedaagden, procureur mr. A.T. Bolt, advocaat mr. C.H.J.M. Abeln te Amsterdam. Partijen zullen hierna Fortis Bank en [ged.1], [ged.2] en [ged.3] genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 20 juni 2007 - de akte van [ged.1], [ged.2] en [ged.3] - de antwoordakte van Fortis Bank - de op 12 maart 2008 gehouden pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De verdere beoordeling 2.1. In genoemd tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat de wettelijke bepaling die inhoudt dat de borg niet verbonden is voor zover de schuldeiser schade had kunnen voorkomen door een toezicht als redelijkerwijs van hem gevergd kon worden, art. 7:861 lid 3 BW (in het tussenvonnis tot zes maal toe abusievelijk als 7:681 aangeduid), betreft verbintenissen tot vergoeding van schade waarvoor de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser aansprakelijk is en dat het daarover niet gaat in deze zaak, waar het om de nakoming van een contractuele verplichting gaat. 2.2. [ged.1], [ged.2] en [ged.3] voeren thans aan dat het ook in deze zaak om een schadevergoeding gaat. Daartoe stellen zij dat het hier gaat om schade die Fortis Bank wil verhalen op de drie borgen, maar die mede aan Fortis Bank zelf, die in het toezicht tekortgeschoten is, is te wijten. Hun uitgangspunt is kennelijk dat het om schadevergoeding gaat als een borg wordt aangesproken, maar dat is niet juist. De borg verbindt zich bij overeenkomst tegenover de schuldeiser tot nakoming van een verbintenis, die de hoofdschuldenaar ([XXX]) tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen (art. 7:850 BW). In dit geval is dat de voldoening van een schuld in rekening-courant. 2.3. Daarnaast overigens kan wanprestatie van de hoofdschuldenaar leiden tot schadeplichtigheid jegens de schuldeiser en dan kan de vraag zich voordoen of de borg ook verplicht is in die situatie de verbintenis van de hoofdschuldenaar na te komen. De vraag of die situatie zich voordoet, is echter door [ged.1], [ged.2] en [ged.3], die zich in het algemeen op art. 7:861 lid 3 BW beroepen, niet gesteld. 2.4. In het tussenvonnis zijn [ged.1], [ged.2] en [ged.3] in de gelegenheid gesteld nader aan te geven: 1. welke verbintenissen van [XXX] zijn ontstaan uit (een) rechtshandeling(en) die Fortis Bank onverplicht heeft verricht nadat zij bekend was geworden met omstandigheden die de mogelijkheid van verhaal op [XXX] aanmerkelijk hebben verminderd, en 2. dat de aansprakelijkstelling van de borgen [ged.1], [ged.2] en [ged.3] deze verbintenis(en) betreft. 2.5. [ged.1], [ged.2] en [ged.3] stellen, kort samengevat, dat wanneer Fortis Bank was blijven controleren zoals zij gewoon was tot de overdracht aan J.B.J. Holding op 15 juli 2005, zij tussen die datum en 14 september 2005, de datum van de laatste debiteurenlijst, vele signalen zou hebben opgevangen waaruit bleek dat [XXX] vanaf 15 juli 2005 een verhoogd risico liep terwijl de debiteurenadministratie gemanipuleerd werd. 2.6. Dat het wekelijkse overleg tussen [XXX] en [XXX] van Fortis Bank met [XXX] over meer of andere zaken dan ‘de kredietstand in rekening courant in relatie tot de debiteurenportefeuille’ (dagvaarding onder 7) ging, is gesteld noch gebleken. Het verwijt dat Fortis Bank wordt gemaakt, komt er in hoofdzaak op neer dat zij dit overleg niet heeft voortgezet en laks geweest is in het opvragen van de pandlijsten. Wat [ged.1], [ged.2] en [ged.3] daarbij niet, althans niet gemotiveerd, aanvoeren is dat Fortis Bank als zij wekelijks pandlijsten was blijven ontvangen en het wekelijkse overleg over de kredietstand in rekening courant in relatie tot de debiteurenportefeuille had voortgezet, op de hoogte was gekomen van het manipuleren van de debiteurenadministratie. Dit manipuleren zal er, als er sprake van geweest is, geheel of gedeeltelijk op gericht geweest zijn juist in de debiteurenlijsten een beeld te scheppen op grond waarvan Fortis Bank bleef financieren. Dat de omzet van [XXX] in deze periode enorm terugliep en dat zij tussen 18 juli en 14 september 2005 slechts € 387.092,00 aan betalingen ontving tegenover € 427.636,00 aan uitgaven, zoals [ged.1], [ged.2] en [ged.3] aanvoeren, betekent op zichzelf nog niet dat controle van de pandlijsten om de kredietstand in rekening courant in relatie tot de debiteurenportefeuille niet te hoog te laten oplopen, het verhoogde risico – als dat al bestond – aan het licht gebracht zou hebben. 2.7. Op zichzelf acht de rechtbank overigens het standpunt van [ged.1], [ged.2] en [ged.3] juist dat Fortis Bank onvoldoende verklaard heeft waarom na 15 of 18 juli 2005 het toezicht op [XXX] drastisch is verminderd. Inmiddels is komen vast te staan dat Fortis Bank nadat de aandelen aan J.B.J. Holding waren overgedragen op 15 juli 2005 nog éénmaal een overzicht van de debiteurenstand – d.d. 18 juli 2005 – heeft ontvangen, vervolgens om overzichten heeft gevraagd aan J.B.J. Holding, maar pas de lijst van 14 september 2005 ontving, waarop vrijwel direct het krediet bevroren is (zie ook de verklaring van Fortis Bank, geciteerd in het tussenvonnis onder 4.8). Dit gebeurde nadat er – zowel vóór als na de overgang van [XXX] naar de afdeling Bijzonder Beheer van Fortis Bank – tot aan de overdracht aan J.B.J. Holding (verklaringen van beide partijen; tussenvonnis 4.7 en 4.8) wekelijkse contacten tussen [XXX] en Fortis Bank waren geweest. Fortis Bank heeft naar het oordeel van de rechtbank geen afdoende verklaring gegeven voor het feit dat toen gedurende twee maanden geen actie is ondernomen op het uitblijven van de pandlijsten. 2.8. Daarmee is echter nog steeds niet gezegd dat zij bij voortzetting van de wekelijkse controles van de door gedaagden gestelde omstandigheden (2.6) op de hoogte had kunnen komen. [ged.1], [ged.2] en [ged.3] hebben onvoldoende feiten aangevoerd om de conclusie te kunnen dragen dat als Fortis Bank vanaf 18 juli 2005 was voortgegaan met de controle van de pandlijsten, zij had bemerkt dat de debiteurenstanden gemanipuleerd werden en op grond daarvan maatregelen had genomen. Daaraan doet niet af dat vaststaat dat na de ontvangst van de pandlijst van 14 september 2005 Fortis Bank het krediet bevroren heeft. Niet voldoende gemotiveerd gesteld of anderszins gebleken is dat dit, daargelaten dat er misschien een reden voor bestond, ook werkelijk eerder had kunnen gebeuren. 2.9. Het voorgaande betekent dat op de onder 2.4 geformuleerde vragen geen concreet antwoord is gekomen. Het in overweging 4.3 van het tussenvonnis bedoelde verweer dat Fortis Bank, wetend dat [XXX] in betalingsmoeilijkheden verkeerde en dat haar verhaalsmogelijkheden daardoor waren verkleind, betalingen liet verrichten van [XXX]’ rekening terwijl zij dat had kunnen beletten op grond van [XXX]’ overtreding van de tussen haar en Fortis Bank geldende afspraken, waarmee zij onverplichte handelingen zou hebben verricht waarvoor [ged.1], [ged.2] en [ged.3] niet als borg gebonden zijn, wordt dan ook verworpen. 2.10. Ten slotte ligt er nog het betoog dat bij een gesprek in het kader van de overdracht van de aandelen aan J.B.J. Holding door mevrouw [naam medewerkster] namens Fortis Bank tegen [ged.3] zou zijn gezegd dat de borgtochten niet opzegbaar waren. 2.11. Het volgende is hierover gebleken. [ged.1], [ged.2] en [ged.3] stellen bij dagvaarding dat mevrouw [naam medewerkster] hen voorafgaand aan de aandelenoverdracht aan J.B.J. Holding heeft gezegd dat de borgtochten niet opgezegd konden worden. Ter comparitie is namens Fortis Bank verklaard: Toen de overdracht van de aandelen aan de orde was, wist mevrouw [naam medewerkster] natuurlijk dat de borgtochten opzegbaar waren. Het betekende alleen wel dat de borgen moesten betalen. Ze konden niet zomaar de overeenkomst beëindigen. Door gedaagden is op de comparitie verklaard: Toen de overdracht aan JBJ Holding aan de orde kwam, heeft [ged.3] aan mevrouw [naam medewerkster] gevraagd of hij van de borgtocht af kon. Ze zei nadrukkelijk van niet. 2.12. [ged.1], [ged.2] en [ged.3] hebben niet gesteld dat mevrouw [naam medewerkster] meedeelde dat de wet niet toeliet dat de borgtochten werden ingetrokken. De rechtbank 3.1. veroordeelt [ged.1] om aan Fortis Bank te betalen een bedrag van € 50.000,00 (vijftig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 1 april 2006 tot de dag van volledige betaling, 3.2. veroordeelt [ged.2] om aan Fortis Bank te betalen een bedrag van € 50.000,00 (vijftig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 1 april 2006 tot de dag van volledige betaling, 3.3. veroordeelt [ged.3] om aan Fortis Bank te betalen een bedrag van € 50.000,00 (vijftig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 1 april 2006 tot de dag van volledige betaling, 3.4. veroordeelt [ged.1] in de beslagkosten voor zover die hem betreffen, tot op heden begroot op € 738,91, 3.5. veroordeelt [ged.2] in de beslagkosten voor zover die hem betreffen, tot op heden begroot op € 738,91, 3.6. veroordeelt [ged.3] in de beslagkosten voor zover die hem betreffen, tot op heden begroot op € 738,91, 3.7. veroordeelt [ged.1], [ged.2] en [ged.3] hoofdelijk, met dien verstande dat indien en voor zover de ene betaalt ook de anderen daardoor zullen zijn gekweten, in de proceskosten, aan de zijde van Fortis Bank tot op heden begroot op € 9.798,12, 3.8. veroordeelt [ged.1], [ged.2] en [ged.3] hoofdelijk, met dien verstande dat indien en voor zover de ene betaalt ook de anderen daardoor zullen zijn gekweten, tot betaling aan Fortis Bank van € 1.788,00, 3.9. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 3.10. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 2 april 2008.