ECLI:NL:RBARN:2008:BC9312

beschikking RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rekestnummer: 168224 / KV RK 08-336 & 168228 / KV RK 08-337 Beschikking van 3 april 2008 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE ROODE ROOS B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, verzoekster, procureur mr. S.I. Henny, advocaat mr. L.F. Delfgaauw te Capelle aan den IJssel en 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid REFORM- EN VITAMINECENTRUM DE ROOIJ B.V., gevestigd te Ede, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A. FLIER BEHEER B.V., gevestigd te Ede, 3. [Gedaagde 3], wonende te Ede, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid THE VITAMIN COMPANY BEHEER B.V., gevestigd te Ede, 5. [Gedaagde 5], wonende te Ede, belanghebbenden, niet opgeroepen. Partijen zullen hierna De Roode Roos en De Rooij c.s. worden genoemd. 1.1. De Roode Roos heeft op 25 maart 2008 twee beslagrekesten ingediend met het verzoek verlof te verlenen: in de zaak 08-337 1. tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag op grond van art. 1019b Rv door middel van het met assistentie van softwarebedrijf Agritect maken van een kopie van de elektronische informatie die aanwezig is op enige machine of gegevensdrager die De Rooij c.s. blijken te gebruiken voor het ophalen of opslaan van foto’s en tekstbestanden van De Roode Roos, in het bijzonder de pc of laptop met het IP-adres 82.72.77.28, 2. met bepaling dat internetprovider @Home, door het bijkantoor Zwolle aan de deurwaarder zal verstrekken de tenaamstelling en het huisadres dat behoort bij het IP-adres 82.72.77.28, 3. met bepaling dat bij weigering van @Home om terstond vrijwillig de naam en het huisadres aan de deurwaarder te verstrekken, de deurwaarde gemachtigd is bewijsbeslag te leggen ten laste van @Home docht uitdrukkelijk beperkt tot het fysieke woonadres behorende bij het IP-adres 82.72.77.28, 4. met bepaling dat De Rooij c.s. en/of iedere derde op dat huisadres toegang zal verlenen tot de pc of laptop of gegevensdrager en deze zal identificeren alsmede onbelemmerde mogelijkheid zal geven tot het maken van een kopie, 5. met bepaling dat De Rooij c.s. en/of iedere derde die over die kennis beschikt aan de deurwaarder het wachtwoord van de pc of laptop of gegevensdrager en alle andere technische gegevensdragers en alle andere technische en feitelijke informatie zal verstrekken waardoor de toegang tot de pc of laptop of gegevensdrager mogelijk wordt zodat de kopie van de elektronische informatie kan worden gemaakt, en 6. met bepaling dat indien het maken van de noodzakelijke kopie in het geheel ter plaatse niet mogelijk is de aldaar aanwezige pc’s en laptops en gegevensdrager(s) waarop de informatie mogelijk aanwezig is, door de deurwaarder in beslag kunnen worden genomen zolang dit noodzakelijk is teneinde op zijn kantoor of een andere door de gerechtelijk bewaarder aan te wijzen praktische locatie en onder toezicht alsnog die kopie te maken; dat alsdan de originele pc(s) of laptop(s) of gegevensdrager(s) binnen drie werkdagen aan De Rooij c.s. moeten worden geretourneerd, 7. met bepaling dat de kopieën onder de gerechtelijk bewaarder blijven, 8. met bepaling dat tot bewaarder wordt benoemd gerechtsdeurwaarder G. Bakker te Dordrecht, 9. met bepaling dat de dagvaarding in de hoofdzaak uiterlijk op 18 april 2008 zal worden uitgebracht, in de zaak 08-336 10. tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag op grond van art. 1019b Rv door middel van het met assistentie van softwarebedrijf Agritect maken van een kopie op een externe harde schijf van de elektronische informatie bestaande in jpg en png alsmede (transfer)logbestanden aanwezig op de bij gerekwestreerde in gebruik zijnde server(s) aan de Gyroscoopweg te Amsterdam dan wel elders in Nederland met kenmerk uranium.vivor.net (193.189.139.12) dan wel enige andere machine of gedeelte daarvan of gegevensdrager(s) die De Rooij c.s. blijken te gebruiken voor haar website/-winkel, 11. met bepaling dat Vivor B.V. (elektronische) toegang zal verlenen tot de server(s) met het kenmerk uranium.vivor.net (193.189.139.12) dan wel enige machine of gedeelte daarvan of gegevensdrager(s) die De Rooij c.s. blijken te gebruiken voor haar website/webwinkel, 12. met bepaling dat Telecity Group B.V. toegang zal verlenen tot de fysieke ruimte waarin de server(s) of gegevensdrager(s) zijn opgesteld en deze zal identificeren, 13. met bepaling dat De Rooij c.s. al dan niet door derden, bijvoorbeeld technici van Vivor B.V. of van Telecity Group B.V. aan de deurwaarder het wachtwoord van de server(s) of gegevensdrager(s) en alle andere technische en feitelijke informatie zal verstrekken waardoor de (elektronische) toegang tot de server(s) of gegevensdrager(s) mogelijk wordt zodat de kopie van de elektronische informatie kan worden gemaakt. 14. met bepaling dat de informatie ook kan worden gekopieerd van aanwezige back-ups indien door welke reden dan ook het maken van kopieën rechtstreeks van de server(s) of gegevensdrager(s) niet mogelijk blijkt te zijn, 15. met bepaling dat indien het maken van de noodzakelijke kopie in het geheel ter plaatse niet mogelijk is de server(s) of andere gegevensdrager(s) waarop de informatie aanwezig is, door de deurwaarder in beslag kunnen worden genomen zolang dit noodzakelijk is teneinde op zijn kantoor of een andere door de gerechtelijk bewaarder aan te wijzen praktische locatie en onder toezicht alsnog die kopie te maken; dat alsdan de originele de server(s) of gegevensdrager(s) binnen drie werkdagen aan De Rooij c.s. moeten worden geretourneerd, 16. met bepaling dat de kopieën onder de gerechtelijk bewaarder blijven, 17. met bepaling dat tot bewaarder wordt benoemd gerechtsdeurwaarder G. Bakker te Dordrecht, 18. met bepaling dat de dagvaarding in de hoofdzaak uiterlijk op 18 april 2008 zal worden uitgebracht. 1.2. De Roode Roos legt aan haar verzoek ten grondslag dat De Rooij c.s. inbreuk op haar auteursrecht maken door ca. 1.400 foto’s en beschrijvende teksten van orthomoleculaire voedingssupplementen uit haar webwinkel www.derooderoos.com te hebben gekopieerd naar de door De Rooij c.s. geëxploiteerde webwinkel www.novavitae.nl en www.maximaalvitaal.nl. Zij is voornemens in een bodemprocedure schadevergoeding van De Rooij c.s. te vorderen. Zij wenst bewijsbeslag als bedoeld in art. 1019b Rv te leggen om bewijsmateriaal te bewaren. 1.3. De Roode Roos heeft verzocht dat met toepassing van art. 1019b Rv wordt afgezien van het horen van De Rooij c.s. 1.4. Op vrijdag 28 maart 2008 heeft de rechtbank telefonisch aan De Roode Roos laten weten dat zij voornemens is de verzoeken ten dele af te wijzen. Op haar verzoek is De Roode Roos in een op de rechtbank gehouden zitting gehoord op maandag 31 maart 2008. 2.1. De Roode Roos vraagt verlof bewijsbeslag te leggen onder De Rooij c.s. wegens inbreuken op haar auteursrecht. Gezien de aard van de gestelde inbreuk - kopiëren van foto’s en teksten op de webwinkel van De Roode Roos naar de webwinkel van De Rooij c.s. - wenst De Roode Roos in de eerste plaats de elektronische informatie te kopiëren die aanwezig is op pc’s, laptops en andere gegevensdragers in ruimtes in gebruik bij De Rooij c.s. en deze kopieën in bewaring te geven aan gerechtsdeurwaarder G. Bakker te Dordrecht. Dat gedeelte van het verzoek zal worden toegewezen, omdat het valt binnen de grenzen van art. 1019b Rv. 2.2. Verder vraagt De Roode Roos verlof bewijsbeslag te leggen onder internet service provider @Home, in het bijzonder op elektronische informatie waaruit de NAW-gegevens kunnen worden afgeleid van de klant van @Home die gebruikt maakt van het IP-adres 82.72.77.28, voor het geval dat @Home die NAW-gegevens niet vrijwillig verstrekt. Ten slotte vraagt De Roode Roos verlof bewijsbeslag te leggen op de bij De Rooij c.s. in gebruik zijnde server(s) met de naam uranium.vivor.net (193.189.139.12) aan de Gyroscoopweg te Amsterdam, die in eigendom toebehoren aan Vivor B.V. te Huizen en in een ruimte staan die is gehuurd van Telecity Group B.V. (hierna: Telecity). @Home, Vivor en Telecity zijn geen gerekwestreerden in deze procedures. Volgens De Roode Roos volgt deze mogelijkheid uit de art. 444-444a Rv, bepalingen waarnaar is verwezen in de toelichting op art. 1019d Rv (zie Bijl. TK 30 392 (2005-06) nr. 3 (MvT II) p. 22/3). Het laatste bewijsbeslag dient vooral om de herkomst aan te tonen van de bestanden waarmee de webwinkel van De Rooij c.s. is gecreëerd. 2.3. De vraag is of de regeling van het bewijsbeslag zo ver strekt dat verlof kan worden verleend voor de in 2.2 gevraagde voorlopige maatregelen. De regeling van het bewijsbeslag in titel 15 Rv is mede de omzetting van Richtlijn 2004/48/EG van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten, Pb L 195/16 van 2 juni 2004 - hierna: de Handhavingsrichtlijn. Art. 7 lid 1, eerste en tweede zin Handhavingsrichtlijn luiden als volgt: “De lidstaten dragen er zorg voor dat de bevoegde rechterlijke instanties, reeds voordat een bodemprocedure is begonnen, op verzoek van een partij die redelijkerwijs beschikbaar bewijsmateriaal heeft overgelegd tot staving van haar beweringen dat er inbreuk op haar intellectuele-eigendomsrecht is gemaakt of zal worden gemaakt, onmiddellijk afdoende voorlopige maatregelen kunnen gelasten om het relevante bewijsmateriaal in verband met de vermeende inbreuk te beschermen, mits de bescherming van vertrouwelijke informatie wordt gewaarborgd. Tot deze maatregelen kunnen behoren de gedetailleerde beschrijving, met of zonder monsterneming, dan wel de fysieke inbeslagneming van de litigieuze goederen en, in voorkomend geval, de bij de productie en/of distributie daarvan gebruikte materialen en werktuigen en de desbetreffende documenten.” 2.4. In overweging 20 van de considerans is onder meer opgenomen dat ervoor moet worden gezorgd dat er effectieve middelen beschikbaar zijn voor het overleggen, verkrijgen en beschermen van bewijs. In overweging 23 is bepaald dat rechthebbenden de mogelijkheid moeten hebben te verzoeken dat een bevel wordt uitgevaardigd tegen een tussenpersoon wiens diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op het IE-recht van de rechthebbende, dat de voorwaarden voor en de modaliteiten van deze bevelen moeten worden overgelaten aan het nationale recht van de lidstaten en dat met betrekking tot inbreuken op auteursrechten en naburige rechten al een grote mate van harmonisatie is bewerkstelligd door Richtlijn 2001/29/EG betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, Pb L 167 van 22 juni 2001 - hierna: de Auteursrechtrichtlijn. In de tekst van en de toelichtende stukken op de Handhavingsrichtlijn is geen aandacht besteed aan de vraag of het mogelijk is bewijsbeslag te leggen onder de internet service provider en de onderneming die aan deze provider diensten verleend. 2.5. In aanmerking moet worden genomen dat art. 7 lid 1 Handhavingsrichtlijn in ontwerp anders luidde. Art. 8 lid 1, eerste zin van het voorstel voor een Richtlijn betreffende de maatregelen en procedures om de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten te waarborgen, COM(2003) 46 definitief van 30 januari 2003, luidde als volgt: “Wanneer reeds voordat een bodemprocedure is ingesteld, een aantoonbaar risico bestaat dat bewijsmateriaal wordt vernietigd, bepalen de lidstaten dat de bevoegde rechterlijke instanties in geval van een inbreuk of dreigende inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht overal toestemming kunnen verlenen voor hetzij de gedetailleerde beschrijving, met of zonder het nemen van monsters, hetzij de werkelijke inbeslagneming van de litigieuze goederen en van, in de daartoe passende gevallen, de desbetreffende documenten.” 2.6. Wat opvalt is dat in de ontwerp-tekst voorkomt dat de rechter overal toestemming kan verlenen voor het treffen van voorlopige bewarende maatregelen, dat dit woord in de eindtekst niet terugkeert en dat de rechter op grond van die eindtekst onmiddellijk afdoende voorlopige maatregelen kan gelasten. De wijziging van het artikel moet hebben plaatsgevonden na het opmaken van het verslag van het Europese Parlement over de Handhavingsrichtlijn op 5 december 2003 (document A5-0468/2003) en het vaststellen van de richtlijn door de Raad op 26 april 2004. Op grond van de via Pre-Lex beschikbare documenten is de reden van deze wijziging niet te achterhalen. Uit de schrapping van het woord overal kan in ieder geval worden afgeleid dat behoedzaam moet worden omgegaan met het verlenen van verlof voor bewijsbeslag voor zover dat betrekking heeft op bewijsmateriaal dat beschikbaar is bij anderen dan de inbreukmaker. Daar staat tegenover dat het woord afdoende weer de nodige vrijheid laat aan de rechter. Verder is relevant dat de lidstaten de voorwaarden voor en de modaliteiten bepalen van bevelen tegen tussenpersonen die diensten aan de inbreukmaker verlenen, waartoe kunnen worden gerekend de internet service provider waar de inbreukmaker klant is en de onderneming die aan deze provider diensten verleend. 2.7. In verband met dit laatste is van belang art. 8 lid 1, aanhef en sub c Handhavingsrichtlijn, dat als volgt luidt: “De lidstaten dragen er zorg voor dat de bevoegde rechterlijke instanties, tijdens een gerechtelijke procedure wegens een inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht, op gerechtvaardigd en redelijk verzoek van de eiser kunnen gelasten dat informatie over de herkomst en de distributiekanalen van de goederen of diensten die inbreuk maken op een intellectuele-eigendomsrecht, wordt verstrekt door de inbreukmaker en/of door een andere persoon die (…) c. op commerciële schaal diensten bij inbreukmakende handelingen worden gebruikt, blijkt te verlenen.” 2.8. Bij het verlenen van verlof tot het leggen van bewijsbeslag moet een afweging worden gemaakt tussen het eigendomsrecht, waartoe ook IE-rechten behoren, en het recht op effectieve rechterlijke bescherming enerzijds en het recht op eerbiediging van het privéleven en op bescherming van persoonsgegevens anderzijds. Uit het arrest Promusicae/Telefónica de España, HvJ EG 29 januari 2008, C-275/06 mag voor een geval als dit worden afgeleid dat de rechter bij de toepassing van de regels ter omzetting van de Handhavingsrichtlijn een juist evenwicht van deze grondrechten verzekert en daarbij tevens algemene beginselen van gemeenschapsrecht, waaronder met name het evenredigheidsbeginsel, in acht neemt. Kenmerkend aan deze beslagprocedure is dat de belangen van de internet service provider en de onderneming die aan haar diensten verleent, moeten worden beoordeeld, zonder dat zij daarover zijn gehoord. 2.9. In de parlementaire geschiedenis van de omzettingswet van 8 maart 2007, Stb. 2007, 108 is geen aandacht besteed aan de vraag of bewijsbeslag ook onder de internet service provider kan worden gelegd. Art. 8 lid 1 Handhavingsrichtlijn is omgezet in art. 28 lid 9 Auteurswet 1912 - hierna: Aw 1912 - en art. 1019f Rv, onder meer inhoudende dat aan een derde die op commerciële schaal diensten verleent, waaronder een internet service provider, een bevel kan worden gegeven aan de IE-rechthebbende te verstrekken al hetgeen hem bekend is omtrent herkomst en distributiekanalen van de goederen of diensten die inbreuk maken, resp. daarover als getuige kan worden gehoord. Verder is in art. 1019d lid 1 Rv onder meer art. 444a Rv van overeenkomstige toepassing verklaard op de beschrijving, als bedoeld in dat lid (zie daarover Bijl. TK 30 392 (2005-06) nr. 3 (MvT II) p. 22/3). Art. 444a Rv is in 1932 ingevoerd en verplicht een derde die een ruimte aan de beslagene in gebruik heeft gegeven waarvan redelijkerwijs wordt vermoed dat zich daar in beslag te nemen zaken bevinden, tot medewerking aan de beslaglegging. Aanleiding voor de invoering van de bepaling was de wens om in ieder geval te bewerkstelligen dat de verhuurder van een safeloket gehouden is mee te werken aan het openen van een safeloket als er een redelijk vermoeden bestaat dat zich in het safeloket in beslag te nemen zaken bevinden. Aangenomen moet worden dat art. 444a Rv rechtstreeks toepasselijk is op een conservatoir bewijsbeslag. 2.10. Verder is voor de beslissing in deze zaken het arrest Lycos/Pessers, HR 25 november 2005, RvdW 2005, 133, van belang, waarin het ging om de vraag onder welke omstandigheden een internet service provider verplicht is NAW-gegevens van een klant aan een derde ter beschikking te stellen. De Minister van Justitie heeft onlangs aan de Tweede Kamer laten weten dat volgens hem deze uitspraak goed past in het systeem van de later omgezette Handhavingsrichtlijn en ook goed te verenigen is met het hierboven genoemde arrest Promusicae/Telefónica de España (Bijl. TK 29 838 (2007-08) nr. 7, brief van 20 maart 2008). 2.11. De Roode Roos wenst de NAW-gegevens van de houder van het IP-adres 82.72.77.28 en een kopie van de bestanden waaruit de webwinkel van De Rooij c.s. is opgebouwd. Zij zet daarvoor het middel van conservatoir bewijsbeslag in en wil dit beslag leggen zonder dat de internet service provider, de exploitant van de server, waarvan de internet service provider gebruik maakt, en de eigenaar van het gebouw waar deze exploitant is gevestigd, worden gehoord. De Roode Roos heeft niet gesteld, en het is ook niet gebleken, dat @Home, Vivor en Telecity onrechtmatig tegenover haar hebben gehandeld, door diensten te verlenen die De Rooij c.s. in staat stellen een webwinkel in stand te houden, waarbij tevens inbreuk op het auteursrecht van De Roode Roos wordt gemaakt. 2.12. Uit het hiervoor geschetste systeem van wettelijke bepalingen, met name art. 28 lid 9 Aw 1912, volgt dat ten opzichte van deze derden een bevel dient te worden gevraagd om de benodigde gegevens te verstrekken. Dat dient te geschieden in een procedure op tegenspraak, opdat deze derden in de gelegenheid zijn hun belangen, met name de eerbiediging van het privé-leven van hen en hun klanten, en de bescherming van persoonsgegeven, aan de orde te stellen en te verdedigen. Zonder dat zij worden gehoord is niet goed te beoordelen in hoeverre toewijzing van het gevraagde zal leiden tot inbreuken op deze rechten. Verder is onvoldoende aannemelijk geworden dat bewijsmateriaal verloren zal gaan, als de uitspraak van een procedure op tegenspraak tegen deze derden moet worden afgewacht. De NAW-gegevens van het bedoelde IP-adres kunnen in een later stadium desnoods in kort geding worden gevorderd. De kans is groot dat het bewijsmateriaal kan worden ontleend aan een back up bij @Home of Vivor, in het geval De Rooij c.s. de bestanden van de webwinkel zouden hebben weggehaald. Ten slotte vormt art. 444a Rv geen grondslag voor het leggen van conservatoir bewijsbeslag onder Vivor en Telecity. De server van Vivor is niet van De Rooij c.s.. De bestanden waaruit de webwinkel van De Rooij c.s. is opgebouwd, vormen geen in beslag te nemen zaken, zoals bedoeld in dat artikel. De Roode Roos heeft in haar beslagrekesten zelf aangegeven dat elektronische bestanden geen zaken zijn. Gezien het voorgaande is er geen aanleiding art. 444a Rv ook toe te passen op elektronische bestanden, opgeslagen op een server van een andere dan de inbreukmaker. 2.13. De conclusie is dat het verzoek in de zaak met zaak-/rekestnummer 168224 / KV RK 08-336 zal worden afgewezen en dat het verzoek in de zaak met zaak-/rekestnummer 168228 / KV RK 08-337 zal worden afgewezen voor zover het de punten 2, 3 en 4 betreft en voor het overige zal worden toegewezen. De rechtbank in de zaak met zaak-/rekestnummer 168224 / KV RK 08-336 wijst het verzoek af in de zaak met zaak-/rekestnummer 168228 / KV RK 08-337 wijst het verzoek onder 2, 3 en 4 (zoals weergegeven in 1.1) af wijst het verzoek voor het overige toe. Deze beschikking is gegeven door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 3 april 2008.