ECLI:NL:RBARN:2008:BG3613
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 174974 / KG ZA 08-572
Vonnis in kort geding van 21 oktober 2008
in de zaak van
de vennootschap naar buitenlands recht
LE ROUX FRUIT EXPORTERS (PTY) LTD.,
gevestigd te Northern Paarl, Zuid-Afrika,
eiseres,
advocaat mr. F.J. Boom te Arnhem,
tegen
[gedaagde]
in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Hyka B.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
advocaat mr. H.C.M. van Haastert te Arnhem,
waarin hebben gevorderd als tussenkomende partij te worden toegelaten
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[tussenkomende eis. 1],
gevestigd te [vest./woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[tussenkomende eis. 2],
gevestigd te [vest./woonplaats],
3. [tussenkomende eis. 3],
wonende te [woonplaats],
4. [tussenkomende eis. 4],
wonende te [vest./woonplaats],
eiseres,
advocaat mr. S.J.B. Drijber te Arnhem,
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de incidentele conclusie tot tussenkomst van [tussenkomende pp.]
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van eiseres Le Roux
- de pleitnota van de curator
- de pleitnota van de tussenkomende partij, hierna ook [tussenkomende pp.], in enkelvoud.
In het incident
1.2. [tussenkomende pp.] heeft verzocht toegelaten te worden als tussenkomende partij. Zij heeft gesteld een rechtstreeks belang bij tussenkomst te hebben omdat de door Le Roux in dit kort geding ingestelde vordering rechtstreeks verband houdt met de door Le Roux tegen [tussenkomende pp.] in te stellen bodemprocedure. [tussenkomende pp.] is van mening dat de vordering van Le Roux afgewezen dient te worden en wenst haar argumenten daartoe in dit kort geding kenbaar te maken. Le Roux heeft tegen het verzoek bezwaar gemaakt. Kort gezegd stelt zij dat [tussenkomende pp.] geen belang heeft om tussen te komen in deze procedure. De curator heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
1.3. De voorzieningenrechter heeft ter zitting de tussenkomst toegestaan. Voor tussenkomst in een kort geding is het voldoende als de tussenkomende partij een rechtstreeks en in rechte erkenbaar belang heeft om met eigen argumenten als partij in het geding te komen. [tussenkomende pp.] heeft, voorshands geoordeeld, een dergelijk belang omdat als de vordering van Le Roux wordt toegewezen, [tussenkomende pp.] in de bodemprocedure in een ongunstiger positie kan komen te staan.
1.4. Ten slotte is vonnis bepaald.
2.1. De tussenkomende partij bestaat uit vier (rechts)personen. Hun onderlinge verhoudingen zijn als volgt. [tussenkomende eis. 1] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Impala en van de gefailleerde besloten vennootschap Hyka B.V. (hierna: Hyka). [tussenkomende eis. 3] en [tussenkomende eis. 4] zijn statutair bestuurders van [tussenkomende eis. 1].
2.2. Hyka hield zich tot voor kort bezig met de levering van groente en fruit aan regionale afnemers en trad op als commissionair voor de import en verkoop van groente, fruit en zuidvruchten.
2.3. Le Roux is fruitexporteur en exporteert onder andere druiven, die door haar wereldwijd in consignatie worden geleverd aan verschillende commissionairs, onder wie sinds omstreeks 2001/2002 Hyka. Die commissionairs verkopen de druiven op eigen naam en voor rekening van Le Roux en sturen na verkoop aan Le Roux overzichten, zogenaamde Out Turn Statements (hierna: OTS) waarin de aan Le Roux toekomende opbrengsten na aftrek van kosten worden verrekend.
2.4. Tussen Hyka en Le Roux zijn geschillen gerezen over de door Hyka aan Le Roux verantwoorde verkoopopbrengsten vermeld op de OTS van 2001 en 2002 c.q. de daarop door Hyka toegepaste kortingen wegens gemaakte kosten en over de door Hyka aan Le Roux over die jaren in rekening gebrachte importheffingen. Hierover is tussen die partijen een procedure aanhangig bij deze rechtbank onder zaak-/rolnummer 131746/HA ZA 05-1747. Daarin heeft deze rechtbank op 29 november 2006, op 9 januari 2008 en op 21 mei 2008 tussenvonnissen gewezen, waarin de rechtbank onder meer heeft overwogen dat Hyka in elk geval schadeplichtig is jegens Le Roux voor € 148.923,36 ter zake van nabetaling verkoopopbrengst over 2001 en voor € 131.777,00 ter zake van door Hyka teveel in rekening gebrachte importheffingen over 2002.
2.5. Nadat op 3 juni 2008 aan Hyka voorlopige surséance van betaling was verleend, is op 13 juni 2008 haar faillissement uitgesproken, waarbij mr. Nijhuis tot curator is benoemd.
2.6. In verband met het faillissement van Hyka is de onder 2.4. vermelde procedure geschorst en naar de parkeerrol verwezen.
3.1. Le Roux vordert de curator te bevelen om gedurende een aaneengesloten periode van één maand alle medewerking te verlenen aan een onderzoek door Le Roux (of haar opdrachtnemer) primair in de volledige (financiële) administratie – alle boeken, bescheiden en andere gegevensdragers daaronder begrepen – van Hyka, subsidiair in de verplichte administratie, en Le Roux (of haar opdrachtnemer) in de gelegenheid te stellen om op eigen kosten kopieën te maken van (delen van) die administratie, met bepaling dat, indien de curator niet binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis aan voornoemd bevel voldoet, Le Roux gemachtigd zal zijn zonodig met behulp van de sterke arm toegang te verschaffen tot de plaats(en) waar die administratie wordt gehouden en bevoegd zal zijn van die administratie die onderdelen te (doen) kopiëren die haar goeddunken.
3.2. Le Roux baseert haar vordering op artikel 3:15j sub d Burgerlijk Wetboek (BW). Zij vordert openlegging van de administratie opdat het bureau IRS, dat zij opdracht heeft gegeven onderzoek te doen naar het handelen van de Holding, haar statutair bestuurders [tussenkomende eis. 3] en [tussenkomende eis. 4] en Hyka’s zustervennootschap Impala voorafgaand aan Hyka’s faillissement. Le Roux stelt dat zij een schuldeiser van de failliet is en, gelet op de vorderingen die zij heeft op de Holding, Impala, [tussenkomende eis. 3] en [tussenkomende eis. 4] in verband waarmee een diepgaand onderzoek door IRS nodig is, rechtstreeks en voldoende belang bij openlegging van de administratie van Hyka heeft in de zin van genoemd artikel.
3.3. De curator voert gemotiveerd verweer en vordert afwijzing van de vordering.
3.4. [tussenkomende pp.] concludeert tot afwijzing van de vordering, stellende dat Le Roux geen rechtstreeks belang heeft bij inzage van de administratie van Hyka omdat zij niet handelt vanuit haar hoedanigheid in het belang van haar positie als crediteur van de failliet maar tracht als crediteur van Hyka bewijs te verzamelen voor onrechtmatig handelen jegens haar door partij [tussenkomende pp.].
3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.1. Door Le Roux wordt op een situatie als de onderhavige, waarin zij als schuldeiser van de failliet Hyka belang heeft bij inzage van de boekhouding van Hyka omdat zij meent daaruit onrechtmatig handelen van derden in samenwerking met Hyka jegens haar, Le Roux, te kunnen opmaken, art. 3:15j BW onder letter d toepasselijk geacht. Alle partijen wijzen op het belang van het arrest HR 21 januari 2005, NJ 2005, 250 (Jomed). Le Roux meent dat de uitleg die de Hoge Raad daarin geeft aan art. 3:15j BW, ruimte laat voor haar vordering, de curator en [tussenkomende pp.] bestrijden op verschillende gronden dat standpunt. Voor zover hier van belang luidt art. 3:15j BW als volgt.
Openlegging van tot een administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers kunnen, voorzover zij daarbij een rechtstreeks en voldoende belang hebben, vorderen:
(…) d. schuldeisers in het geval van faillissement (…), ten aanzien van de boekhouding van de failliet (…).
4.2. Het Jomed-arrest gaat met de volgende woorden op de betekenis van het artikel in.
4.1 (…) Gelet op het stelsel van de Faillissementswet en in het bijzonder in verband met het beginsel van gelijkheid van schuldeisers moet worden aangenomen dat, naast de specifieke bepalingen van die wet met betrekking tot het verschaffen van inlichtingen en de mogelijkheid op de voet van art. 69 Fw de curator te nopen tot het verstrekken van inlichtingen omtrent het beheer en de vereffening van de boedel, in beginsel geen plaats is voor een uit het ongeschreven recht voortvloeiende verplichting van de curator aan een individuele schuldeiser de door deze gewenste inlichtingen te verstrekken en verantwoording af te leggen.
4.2 Uit hetgeen hiervoor in 4.1 is overwogen, vloeit ook voort dat met betrekking tot de door de curator gevoerde boekhouding van het beheer en de vereffening van de failliete boedel, naast de in art. 76 Fw aan de commissie uit de schuldeisers gegeven bevoegdheid te allen tijde raadpleging van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, op het faillissement betrekking hebbende, te vorderen en de bevoegdheid van een individuele schuldeiser op de voet van art. 69 Fw en binnen de grenzen van die bepaling een bevel aan de curator uit te lokken die boekhouding open te leggen of daarin inzage te verlenen, geen plaats is voor een daartoe strekkende vordering op grond van art. 3:15j BW.
Aangenomen moet dan ook worden dat, zoals het hof met juistheid in zijn rov. 4.9 heeft overwogen, een schuldeiser daarbij niet een "rechtstreeks en voldoende belang" heeft als in deze bepaling bedoeld, en dat het toepassingsgebied van art. 3:15j, aanhef en onder d, BW beperkt is tot de boekhouding van de failliet, voor zover deze betrekking heeft op het tijdperk tot aan diens faillietverklaring. Met betrekking tot dit laatste heeft het hof terecht nog gewezen op de verschillende formulering van art. 3:15j, onder d, en art. 76 Fw: enerzijds boekhouding "van de failliet" en anderzijds boeken, bescheiden en andere gegevensdragers "op het faillissement betrekking hebbende".
4.3. Art. 69 art. 76 Fw staan in afdeling 3 van Titel 1 van de Faillissementswet, ‘Van het bestuur over de failliete boedel.’ Art. 69 Fw valt onder paragraaf 2 van die afdeling, Van de curator, en art. 76 Fw onder paragraaf 3, Van de commissie uit de schuldeisers.
4.4. Dit is van belang voor het begrip van de uitleg die de Hoge Raad geeft aan art. 3:15j BW. Gaat het om toezicht op het door de curator gevoerde beheer en beleid, dan is er naast de regeling in de Faillissementswet geen plaats voor een vordering ex art. 3:15j BW. Het toepassingsgebied van art. 3:15j BW is ten aanzien van de administratie van de failliet beperkt tot “het tijdperk tot aan diens faillietverklaring.” Daarna is er immers sprake van een administratie in het kader van het beheer en de vereffening van de boedel die tot de taken van de curator behoren. In de procedure die leidde tot het Jomed-arrest stond het beleid van de curatoren centraal.
4.5. Terecht wijst Le Roux erop dat de arresten van de Hoge Raad d.d. 23 maart 2007, JOR 2007, 128 en het Hof te ’s-Gravenhage d.d.25 september 2007, JOR 2007, 287, andere situaties betreffen dan het Jomed-arrest waarin zonder dat dit botst met de overwegingen daarin toepasselijkheid van art. 3:15j BW wordt aangenomen op de door de failliet tot aan de datum van het faillissement gevoerde administratie, de situatie dus waartoe de werking van art. 3:15j BW volgens de Hoge Raad beperkt is. Het gaat ook Le Roux om de administratie die bij Hyka tot aan haar faillissement gevoerd is. Het Jomed-arrest verzet zich niet tegen openlegging van de administratie over die periode.
4.6. Dit wil nog niet zeggen dat de op art. 3:15j gegronde vordering toewijsbaar is. Nagegaan moet worden of in dit geval voldaan is aan de door deze bepaling gestelde eisen.
4.7. Onder de boekhouding van de failliet valt dus de door Hyka tot aan haar faillissement bijgehouden boekhouding. De vraag of de vordering – indien toewijsbaar – toewijsbaar is voor zover zij zich op de gehele administratie van Hyka richt, beantwoordt de voorzieningenrechter bevestigend. Art. 3:15j BW is niet beperkt tot de verplicht bijgehouden administratie. Bij de wijziging van art. 11 WvK die in 1934 plaatsvond is uitdrukkelijk aangegeven dat de redactie van het artikel tot uitdrukking wil brengen dat ook de overlegging van een onverplicht gevoerde boekhouding gevorderd kan worden.
4.8. Vervolgens zijn de vragen of Le Roux ‘een rechtstreeks en voldoende belang’ heeft in de zin van dit artikel en of haar vordering voldoende gespecificeerd is.
4.9. De wetsgeschiedenis van art. 3:15j BW – voorheen art. 3:15b BW en dáárvoor art. 11 Wetboek van Koophandel (WvK) – geeft niet veel aanknopingspunten voor de beantwoording van de vraag wie in de zin van het artikel als schuldeisers met een rechtstreeks en voldoende belang hebben te gelden. Aanvankelijk hield de tekst van art. 11 Wvk, voor zover hier relevant, in: “Men kan niemand noodzaken om zijne boeken, balansen, en verdere daartoe betrekkelijke papieren open te leggen, dan ten behoeve van hem die als (…) daarbij een regelregt belang heeft, en eindelijk in geval van faillissement.” De laatste mogelijkheid, gegeven niet aan bepaalde personen, maar voor een bepaalde situatie, werd in de literatuur voor de curator en de schuldeisers – aanvankelijk de curator ten behoeve van de schuldeisers – van belang geacht. Het faillissement was een situatie waarin openlegging – vanaf 1934 ‘overleggen’, na overbrenging naar het BW weer ‘openleggen’ – van de boeken ook buiten een rechtsgeding, waarin de rechter dit kon bevelen, mogelijk was. Overigens is reeds in de jaren dertig van de twintigste eeuw de volgende uitleg van de reikwijdte van art. 11 WvK aangenomen (bijvoorbeeld Polak, Handboek van het Ned. Handels- en Faillissementsrecht, Groningen, 1935). Het artikel richt zich juist niét tot de curator zelf omdat deze de stukken en bescheiden van de failliet uit kracht van de faillissementswet al onder zich heeft. De schuldeisers hebben het recht van de curator de boekhouding van de failliet te vorderen. Hierboven werd geconstateerd dat in ieder geval sinds het Jomed-arrest hieraan is toe te voegen dat het om de boekhouding van de failliet zelf gaat, dat wil zeggen de boekhouding tot aan het faillissement.
4.10. Le Roux is een schuldeiser van Hyka en de vordering betreft Hyka’s administratie over de periode vóór het faillissement.
4.11. Vervolgens moet gelet worden op de verschillende vorderingen die Le Roux stelt te hebben op – kort gezegd – de tussenkomende partij. De voorzieningenrechter onderscheidt hierin, gezien de opsomming in de dagvaarding, twee hoofdgroepen van vorderingen. In de eerste plaats is er het geschil dat tot de onder 2.4 hierboven bedoelde procedure heeft geleid, naar aanleiding waarvan Le Roux de bestuurder van Hyka en haar bestuurders het verwijt maakt van onrechtmatig handelen jegens haar, Le Roux.
In de tweede plaats ligt er de vordering die gebaseerd is op haar redenering dat uit Hyka gelden die haar toekwamen, althans vermogensbestanddelen waarop zij zich had kunnen verhalen, binnen het concern zijn weggemaakt om haar te benadelen. Ook hier richt Le Roux zich tot de bestuurder van Hyka, de holding, en via art. 2:11 BW, tot de bestuurders van de bestuurder.
4.12. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter leidt de onder 4.11 samengevatte situatie tot de slotsom dat Le Roux bij de inzage van de stukken een rechtstreeks en voldoende belang heeft. Zij voert immers gemotiveerd en deels gesteund door een vonnis van deze rechtbank en door de onder 2.4-2.6 weergegeven feiten – de op de uitspraken van deze rechtbank die in de richting van toewijzing van haar vorderingen gaan, gevolgde surséance en faillissement van Hyka – aan dat haar schuldenaar Hyka samen met haar (in)directe bestuurders en zustervennootschap handelingen heeft verricht om Le Roux te benadelen. Het verwijt daarvan treft in de eerste plaats Hyka en is ook voor zover haar bestuurder onrechtmatig handelen verweten wordt, in de eerste plaats een kwestie die Hyka, als wederpartij van Le Roux, regardeert. Het is dan ook de administratie van Hyka die de eerste bron vormt waaruit Le Roux informatie moet kunnen krijgen over de handelingen waardoor zij stelt benadeeld te zijn. Hiertoe staan wegen open die door de faillissementssituatie thans niet voor haar beschikbaar zijn.
4.13. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan het eerste lid van art. 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). De vaste rechtspraak die ‘fishing expeditions’ op grond van dit artikel verbiedt, gekoppeld aan de daar gestelde eis dat het om ‘bepaalde bescheiden’ moet gaan, is gebaseerd op een grondbeginsel dat ook bij de toepassing van art. 3:15j BW heeft te gelden. Het is niet aan de curator om mee te werken aan een fishing expedition van een individuele schuldeiser. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is hier echter geen sprake van een fishing expedition. Het standpunt van Le Roux over de gepretendeerde vorderingen op de tussenkomende partij is onderbouwd en geconcretiseerd.
4.14. De wetgever acht dus de situatie waarin Le Roux via de administratie van haar schuldenaar wil nagaan wat er bij haar schuldenaar is gebeurd dat ertoe heeft geleid dat zij benadeeld is op de concreet door haar aangegeven wijzen, voldoende om haar in een proces tegen Hyka mogelijkheden te verschaffen om die administratie in te zien. Er is dus sprake van een rechtstreeks belang, het belang van de schuldeiser, en van voldoende belang, namelijk het belang om na te gaan of en, zo ja, hoe de door haar gestelde feiten zich hebben voorgedaan. Dit belang is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet minder rechtstreeks en voldoende wanneer Le Roux zich via de curator ingang tot de administratie wil verschaffen. Het faillissement van Hyka maakt immers een eerst rechtstreeks aanspreken van Hyka voor wat de administratie betreft procestechnisch vrijwel onmogelijk en voor wat betaling betreft bovendien in feite zinloos.
4.15. Het voorgaande brengt mee dat de vordering in beginsel toewijsbaar geacht wordt.
4.16. De voorzieningenrechter is van oordeel dat een afweging van belangen van de partijen, met inbegrip van de tussenkomende partij, het voorgaande niet anders maakt.
Dit leidt tot toewijzing van de vordering in voege als hieronder is aangegeven.
4.17. Uit het voorgaande volgt dat de curator haar bevoegdheden niet te buiten gaat als zij uitvoering geeft aan een toewijzend vonnis in deze procedure. Art. 8.1 van de Praktijkregels voor curatoren van Insolad maakt immers ‘het verstrekken van informatie aan derden met betrekking tot de gefailleerde en/of de boedel’ in het geval van het bestaan van een wettelijke verplichting zoals hier volgens de voorzieningenrechter bestaat, mogelijk.
4.18. De voorzieningenrechter acht de gevorderde toestemming om Le Roux zonodig met behulp van de sterke arm toegang tot de administratie te geven, gelet op de positie van de curator onnodig.
4.19. De proceskosten zullen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt in verband met de verhoudingen waarin de drie partijen in deze procedure tot elkaar staan. De vordering van Le Roux richt zich administratief gezien tot de curator, maar inhoudelijk tot Hyka – namelijk op de administratie die tot aan het faillissement is gevoerd – en de onderliggende conflicten spelen zich tussen Le Roux en Hyka c.q. Le Roux en de tussenkomende partij af. De boedel staat daar in beginsel buiten, zij het dat de curator gelet op het gebrek aan eenduidigheid dat bestaat in de uitleg van art. 3:15j BW, terecht meent niet zonder rechterlijke uitspraak die dat gebiedt, Le Roux toegang tot Hyka’s administratie te mogen geven. De voorzieningenrechter voelt zich in dit oordeel gesteund door het standpunt van Le Roux dat zij zelf de kosten van het onderzoek in de administratie draagt.
De voorzieningenrechter
5.1. gebiedt de curator om gedurende een aaneengesloten periode van één maand alle medewerking te verlenen aan een onderzoek door Le Roux of haar opdrachtnemer in de volledige financiële administratie – alle boeken, bescheiden en andere gegevensdragers daaronder begrepen – van Hyka, zoals die is gevoerd tot aan de datum van haar faillissement, en Le Roux (of haar opdrachtnemer) in de gelegenheid te stellen om op eigen kosten kopieën te maken van delen van die administratie,
5.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.S.M. Daamen op 21 oktober 2008.