ECLI:NL:RBARN:2009:BI0231

vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 181906 / KG ZA 09-152 Vonnis in kort geding van 26 maart 2009 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VELOCITAS EDE B.V., gevestigd te Ede, eiseres, advocaat mr. C.W. Reintjes te Duiven, tegen [gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde, advocaat mr. J.A. van Ham te Veenendaal. Partijen zullen hierna Velocitas en [gedaagde] genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de mondelinge behandeling - de pleitnota van Velocitas - de pleitnota van [gedaagde]. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. [gedaagde] werkte als chauffeur in dienst van Velocitas. Velocitas heeft [gedaagde] op 12 november 2008 op staande voet ontslagen. [gedaagde] betwist het ontslag. 2.2. Bij dagvaarding van 7 januari 2009 is Velocitas door [gedaagde] in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Wageningen (hierna: de kantonrechter te Wageningen) tegen de zitting van 27 januari 2009 om 10.30 uur. Gevorderd werd betaling van achterstallig salaris en doorbetaling van loon totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zou zijn geëindigd. 2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 januari 2009 om 10.30 uur, waarbij alleen partij [gedaagde] is verschenen. De kantonrechter heeft vonnis bepaald op 27 januari 2009. 2.4. Na afloop van die mondelinge behandeling is er die dag om 14.12 uur op de griffie van de rechtbank Arnhem, sector kanton een fax van mr. Reintjes namens Velocitas binnengekomen met de mededeling dat het verstek wordt gezuiverd en het verzoek in de mogelijkheid te worden gesteld verweer te voeren. 2.5. De kantonrechter heeft op 28 januari 2009 een verstekvonnis gewezen (rolnummer 08-8093), waarin hij het verzoek het verstek te mogen zuiveren heeft afgewezen en Velocitas overeenkomstig de eis, kort samengevat, heeft veroordeeld tot betaling van het achterstallige salaris van [gedaagde] en tot doorbetaling van het salaris van [gedaagde]. 2.6. Op 19 maart 2009 heeft Velocitas verzet ingesteld tegen het verstekvonnis van de kantonrechter. 3.1. Velocitas vordert samengevat - schorsing van de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis van de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Wageningen van 28 januari 2009 (rolnummer 08-8093) totdat een vonnis op tegenspraak is gewezen, onder verbeurte van een dwangsom. 3.2. Velocitas stelt dat het vonnis van de kantonrechter berust op een kennelijke juridische misslag, omdat de kantonrechter op grond van een belangenafweging zuivering van het verstek heeft afgewezen. Velocitas stelt dat er voor de kantonrechter geen ruimte was voor een belangenafweging bij het zuiveren van het verstek en verwijst daarbij naar artikel 142 Rv en artikel 12.2 van het procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel/familie, waaruit blijkt dat de gedaagde tegen wie verstek is verleend, zolang het eindvonnis nog niet is gewezen, het verstek kan zuiveren door indiening van een daartoe strekkend schriftelijk bericht, hetgeen in casu is geschied. Nu het verstek tijdig is gezuiverd had conform artikel 12.3 van het procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel/familie, een nieuwe datum en tijdstip moeten worden vastgesteld voor een voortzetting van het kort geding, aldus Velocitas. Velocitas concludeert dat de kantonrechter in strijd met deze regels ten onrechte vonnis heeft gewezen en dat [gedaagde] misbruik van zijn bevoegdheid maakt door dit ten onrechte gewezen vonnis te executeren. Velocitas stelt een spoedeisend belang te hebben omdat [gedaagde] weigert de aangekondigde executie van het vonnis van de kantonrechter te staken totdat er een vonnis op tegenspraak is gewezen. 3.3. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. Het gestelde spoedeisend belang van Velocitas volgt uit de aard van de zaak. 4.2. In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. 4.3. De kantonrechter heeft in het vonnis van 28 januari 2009 het verzoek van Velocitas tot het zuiveren van het verstek, dat tijdig was gedaan, afgewezen en heeft dat als volgt gemotiveerd: “Verstek zuiveren op grond van artikel 259 Rv juncto artikel 142 Rv is mogelijk, maar de kantonrechter mag hier van afwijken. Nu de kortgeding-dagvaarding juist is betekend, Velocitas kennelijk op de hoogte was van de datum en tijdstip van de mondelinge behandeling maar toch heeft afgezien om te verschijnen en vervolgens een ongemotiveerd verzoek heeft gedaan om het verstek te mogen zuiveren, zal de kantonrechter dit verzoek afwijzen temeer nu [gedaagde] een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, namelijk doorbetaling van loon.” 4.4. De vraag die Velocitas aan de orde stelt is of de kantonrechter bevoegd was als gevolg van een belangenafweging het verzoek van Velocitas tot zuivering van het verstek af te wijzen en alsnog een verstekvonnis te wijzen. Indien deze vraag ontkennend moet worden beantwoord kan er sprake zijn van een kennelijke juridische misslag, zoals door Velocitas is gesteld. 4.5. Vooropgesteld moet worden dat de gewone regels van de dagvaardings¬procedure (artikel 78 e.v. Rv) in kort geding gelden voor zover daarvan in de wet niet uitdrukkelijk is afgeweken. Die regels gelden voorts slechts voor zover zij niet onverenigbaar zijn met de aard van het kort geding en de daarin vereiste spoed. Ingevolge artikel 142 Rv heeft de gedaagde tegen wie verstek is verleend de bevoegdheid het verstek te zuiveren zolang het eindvonnis niet is gewezen. Het toelaten van het zuiveren van verstek is niet zonder meer in strijd met de aard van het kort geding. Denkbaar is echter dat van die mogelijkheid, mede in aanmerking genomen het bijzondere karakter van het kort geding, misbruik wordt gemaakt of een gebruik wordt gemaakt dat in de gegeven omstandigheden in strijd is met een goede procesorde. Uitgangspunt is dus dat zuivering van verstek in kort geding wordt toegestaan, tenzij er sprake is van misbruik van procesrecht of strijd met de goede procesorde. 4.6. Velocitas stelt dat zij op de kort gedingzitting van de kantonrechter niet is verschenen omdat zij dacht dat er tussen de raadslieden van partijen een regeling was getroffen en dat dit ook vóór de aanvang van de zitting aan de kantonrechter was doorgegeven. Zij vindt dat haar daardoor geen verwijt kan worden gemaakt dat zij verstek heeft laten gaan op die zitting. Nadat zij hoorde dat de zitting doorgang had gevonden en dat de kantonrechter vonnis zou gaan wijzen, heeft zij terstond via mr. Reintjes de kantonrechter bericht dat zij het verstek wilde zuiveren 4.7. De voorzieningenrechter is van oordeel dat er in casu geen aanwijzingen zijn dat Velocitas willens en wetens misbruik van procesrecht maakte door niet te verschijnen en vervolgens het verstek te willen zuiveren. Voor de vraag of er in casu sprake is van strijd met de goede procesorde is de gang van zaken rond de kort gedingprocedure bij de kantonrechter van belang. In dat kader overweegt de voorzieningenrechter als volgt. 4.8. Op 26 januari 2009 heeft mr. Reintjes mr. Van Ham bericht dat hij de belangen behartigt van Velocitas en via mr. Van Ham aan [gedaagde] een voorstel gedaan tot een minnelijke regeling. ’s-Avonds heeft mr. Van Ham mr. Reintjes gebeld voor overleg. Uit dat overleg heeft mr. Reintjes begrepen dat [gedaagde] akkoord ging met de voorgestelde regeling maar dat hij wel wilde dat de regeling door de kantonrechter vastgesteld zou worden in een proces-verbaal. Volgens mr. Van Ham heeft hij toen niet met dat voorstel ingestemd en niet meer gezegd dan dat bij het eerst met zijn cliënt wilde bespreken. Op 27 januari 2009 heeft mr. Reintjes de regeling verwoord in een brief van 27 januari 2009, welke brief om 9.01 uur aan mr. Van Ham en om 9.31 uur, dus een uur vóór de behandeling van het kort geding, aan de kantonrechter is gefaxt, dat wil zeggen naar de fax van de griffie van de locatie Arnhem. In die brief schrijft mr. Reintjes dat mr. Van Ham de regeling door de kantonrechter mag laten vastleggen in een vaststellingsovereenkomst en dat zijn eigen aanwezigheid daarbij niet noodzakelijk is. Die bewuste brief heeft echter noch mr. Van Ham noch de kantonrechter vóór de zitting bereikt. Velocitas had er op bedacht moeten zijn dat die brief, die zo kort voor de zitting gefaxt was naar de griffie van de rechtbank Arnhem, sector kanton, de kantonrechter te Wageningen niet tijdig voor de zitting zou bereiken. Daarbij komt dat ook onvoldoende duidelijk was dat er een regeling was tussen partijen, nu nergens blijkt van instemming van [gedaagde] met de door Velocitas voorgestelde regeling. Bovendien ontkent [gedaagde] uitdrukkelijk dat er een regeling was getroffen tussen partijen. Mr. Van Ham stelt dat hij op basis van het telefoongesprek op de avond van 26 februari 2009 er van uitging dat Velocitas met mr. Reintjes op de zitting zou verschijnen om aldaar over een schikking te onderhandelen en dat er dus vóór de zitting in ieder geval nog geen overeenstemming was. Derhalve is het voorbarig geweest van Velocitas en haar raadsman om er van uit te gaan dat partijen al een regeling hadden. Mr. Reintjes heeft verder in die brief aan mr. Van Ham gevraagd om de regeling door de kantonrechter vast te laten leggen in een proces-verbaal. Mr. Van Ham heeft terecht opgemerkt dat het maar de vraag is of hij op die zitting namens de wederpartij Velocitas wel afspraken in een proces-verbaal kon laten opnemen. Onder al deze omstandigheden brachten de eisen van een goede procesorde met zich dat Velocitas naar de zitting had moeten gaan om daar haar belangen zoals het behoort te behartigen en het niet zou laten aankomen op de gerede kans dat het tot verstekverlening zou komen, om vervolgens om een nieuwe behandeling te moeten gaan vragen bij wege van zuivering. 4.9. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het zuiveren van verstek, hoewel dat in beginsel mogelijk is, onder de hierboven genoemde omstandigheden in strijd is met de goede procesorde. De kantonrechter heeft dan ook op juiste gronden zuivering van het verstek niet toegestaan en het vonnis van 28 januari 2009 bij verstek gewezen. Dat vonnis van de kantonrechter berust derhalve niet op een kennelijke juridische misslag, zodat er geen sprake is van misbruik van executiebevoegdheid door [gedaagde] door tenuitvoerlegging van dat vonnis. Gelet hierop zullen de vorderingen van Velocitas worden afgewezen. 4.10. Velocitas zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: - betaald vast recht € 65,50 - in debet gesteld vast recht € 196,50 - salaris advocaat € 816,00 Totaal € 1.078,00 De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt Velocitas in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.078,00, te voldoen aan de griffier door overmaking op rekeningnummer 19.23.25.752 ten name van Arrondissement 533 Arnhem onder vermelding van “proceskostenveroordeling” en het zaak- en rolnummer, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. H. Siragedik op 26 maart 2009.