ECLI:NL:RBARN:2009:BI1724

vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 175460 / HA ZA 08-1626 Vonnis in incident in vrijwaring van 1 april 2009 in de zaak van [curator] in hoedanigheid van curator in het faillissement van [gefailleerde vennootschap] B.V., wonende te Nijmegen, eiser in de hoofdzaak tot vrijwaring, verweerder in het incident, advocaat mr. [curator], tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AANNEMINGS- EN HANDELSBEDRIJF [gedaagde] B.V., gevestigd te [woonplaats], gedaagde in de hoofdzaak tot vrijwaring, eiseres in het incident, advocaat mr. P.W.H.M. Dijkmans te ‘s Hertogenbosch. Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden. De gefailleerde vennootschap zal hierna [gefailleerde vennootschap] worden genoemd. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring - de incidentele conclusie van antwoord. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident. 2.1. Werkvoorziening Midden – Gelderland handelende onder de naam Presikhaaf Bedrijven (hierna: Presikhaaf) heeft [gefailleerde vennootschap] in september 2003 een opdracht verstrekt tot het onder andere aanbrengen van betonpaden inclusief een betonnen vloer. Presikhaaf is een rechtspersoon naar publiek recht in de zin van art. 8 Wet gemeenschappelijke regelingen, belast met de uitvoering van de Wet sociale werkvoorziening. [gefailleerde vennootschap] heeft op 7 april 2004 een onderaannemerscontract gesloten met [gedaagde] tot aanleg van deze betonpaden inclusief betonnen vloer. 2.2. Presikhaaf en [gefailleerde vennootschap] kregen een geschil over de kwaliteit en uitvoering van het werk. [gefailleerde vennootschap] heeft [gedaagde] bij brief van juni 2005 aansprakelijk gesteld voor de schade tengevolge van de levering van de betonvloer die volgens haar niet voldoet aan de wettelijke eisen. [gefailleerde vennootschap] is op 8 maart 2006 failliet verklaard, met benoeming van mr. [naam] tot curator. 2.3. Op 12 februari 2008 heeft de curator Presikhaaf gedagvaard ter zake van betaling van openstaande facturen voor een totaalbedrag van € 388.115,48, vermeerderd met wettelijke handelsrente. Op 2 april 2008 heeft Presikhaaf een conclusie van antwoord genomen en een eis in reconventie ingesteld. De curator heeft daarop gevorderd dat hem wordt toegestaan onder meer [gedaagde] in vrijwaring op te roepen. Bij vonnis van 13 augustus 2008 heeft de rechtbank Arnhem [gefailleerde vennootschap] toegestaan dat [gedaagde] in vrijwaring wordt gedagvaard. 2.4. [gefailleerde vennootschap] heeft [gedaagde] bij datum van 25 september 2008 gedagvaard. In deze vrijwaring vordert de curator dat de rechtbank [gedaagde] veroordeelt om de curator te vrijwaren tegen de door Presikhaaf in de hoofdprocedure in conventie te claimen schade wegens de tekortkoming in de aanleg van een betonvloer en gelijktijdig [gedaagde] te veroordelen tot betaling van deze schade wegens tekortkoming in de betonvloer, verminderd met het bedrag van € 60.411,13 wegens openstaande facturen en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2005 tot aan de dag der algehele voldoening met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure. 2.5. [gedaagde] vordert in dit incident daarop dat haar wordt toegestaan in vrijwaring op te roepen [betrokken bedrijf 1] BETON B.V., hierna te noemen [betrokken bedrijf 1], [betrokken bedrijf 2] N.V./S.A., hierna te noemen [betrokken bedrijf 2], [betrokken bedrijf 2] BETONMONTAGE B.V., hierna te noemen [betrokken bedrijf 3]. [gedaagde] voert ter onderbouwing van haar vordering aan dat zij op haar beurt de aanleg van de betonvloer, c.q. de toelevering van materialen daarvoor, weer in onderaanneming heeft uitbesteed aan [betrokken bedrijf 1], [betrokken bedrijf 2] en [betrokken bedrijf 3]. [gedaagde] heeft [betrokken bedrijf 1] gecontracteerd voor het leveren van de betonmortel, [betrokken bedrijf 2] voor het leveren van de in de betonmortel gebruikte vezels en [betrokken bedrijf 3] voor het verwerken van de betonmortel tot vloer. [gedaagde] heeft zelf geen werkzaamheden uitgevoerd maar alles uitbesteed. [gedaagde] heeft [betrokken bedrijf 1], [betrokken bedrijf 2] en [betrokken bedrijf 3] aansprakelijk gesteld voor de door [gedaagde] geleden en nog te lijden schade. 2.6. De curator voert verweer tegen deze vordering. Hij stelt dat [betrokken bedrijf 1] een procedure tegen [gedaagde] heeft aangespannen waarin door de rechtbank ’s-Hertogenbosch op 21 januari 2009 eindvonnis is gewezen. In deze procedure is een deskundigenbericht uitgebracht waaruit blijkt dat de betonvloer niet in deugdelijke staat is. [gedaagde] heeft kennelijk naar aanleiding van het voorlopig deskundigenbericht geen aanleiding gevonden om de overige partijen in een procedure te betrekken. Het ligt voor de hand dat op basis van dit vonnis wordt voort geprocedeerd dan dat daar een nieuwe procedure voor aanhangig wordt gemaakt, voor zover dit überhaupt al wegens ‘ne bis in idem’ mogelijk is. Daarnaast voert de curator aan dat de onderhavige procedure al een vrijwaringsprocedure is, het oproepen van andere betrokkenen veel te ver voert en de oproeping tot vrijwaring de procedure onnodig complex maakt en onredelijk vertraagt. 2.7. Om een vordering tot oproeping in vrijwaring te kunnen toewijzen is vereist dat de vordering tegen de waarborg ([betrokken bedrijf 1], [betrokken bedrijf 2] en [betrokken bedrijf 3]) afhankelijk is van de vordering in de hoofdzaak in die zin, dat de eerstgenoemde vordering alleen toewijsbaar zal zijn, omdat in de hoofdzaak een voor de gewaarborgde ([gedaagde]) ongunstig vonnis wordt gewezen. De rechtsverhouding tussen de gewaarborgde en de waarborg dient zodanig te zijn dat de waarborg gehouden is de gewaarborgde vrij te houden van de nadelige gevolgen van het verliezen van de hoofdzaak (HR 10 april 1992, NJ 1992, 446). 2.8. Tussen partijen staat niet ter discussie dat tussen [gedaagde] en [betrokken bedrijf 1], [betrokken bedrijf 2] en [betrokken bedrijf 3] een rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die ertoe zou kunnen leiden dat de [betrokken bedrijf 1], [betrokken bedrijf 2] en [betrokken bedrijf 3] moeten instaan voor de gevolgen van een veroordeling van [gedaagde] in de hoofdzaak. Dat er in de procedure tussen [betrokken bedrijf 1] en [gedaagde] vonnis is gewezen op 21 januari 2009 waarin hetzelfde geschil aan de orde was, leidt niet tot een andere conclusie. Dit vonnis is nog niet in kracht van gewijsde gegaan. Het is aan [betrokken bedrijf 1] om zich in de ondervrijwaringsprocedure te beroepen op een eventueel gezag van gewijsde van het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch. Het Nederlandse burgerlijk procesrecht kent niet een regel als ne bis in idem. Het door de curator overgelegde vonnis van de rechtbank ’s Hertogenbosch staat niet in de weg aan de oproeping van [betrokken bedrijf 1], [betrokken bedrijf 2] en [betrokken bedrijf 3] tot vrijwaring van [gedaagde]. 2.9. Het verweer dat de onderhavige procedure al een vrijwaringsprocedure is en het geding in de hoofdzaak onredelijk zal worden vertraagd en onnodig complex wordt, wordt verworpen gelet op het belang van [gedaagde] bij het toestaan van de oproepingen in vrijwaring. Hierbij is in aanmerking genomen dat indien mocht blijken dat het geding in de hoofdzaak onredelijk wordt vertraagd, op grond van artikel 215 Rv splitsing van de hoofdzaak en de vrijwaringszaken mogelijk is. 2.10. De rechtbank is dus van oordeel dat de incidentele vordering moet worden toegewezen, omdat de aangevoerde gronden die vordering kunnen dragen. 2.11. De rechtbank zal de beslissing omtrent de kosten van het incident aanhouden, totdat in de hoofdzaak zal worden beslist. De rechtbank in het incident 3.1. staat toe dat - de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [betrokken bedrijf 1] BETON B.V., gevestigd te [betrokken bedrijf 1] en kantoorhoudende te ([adres] - de naamloze vennootschap naar Belgisch recht [betrokken bedrijf 2] N.V./S.A., statutair gevestigd te [adres]; en - de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [betrokken bedrijf 2] BETONMONTAGE B.V., gevestigd in [adres] door Aannemings- en Handelsbedrijf [gedaagde] B.V. worden gedagvaard tegen de terechtzitting van 13 mei 2009, 3.2. houdt de beslissing omtrent de kosten van het incident aan, in de hoofdzaak 3.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 13 mei 2009 voor conclusie van antwoord . Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 1 april 2009. Coll: AMZ