ECLI:NL:RBARN:2009:BJ4766

RECHTBANK ARNHEM Sector bestuursrecht registratienummer: AWB 08/2088 uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van inzake [eiser], eiser, wonende te [woonplaats], tegen het dagelijks bestuur van de Gemeenschappelijke Regeling Hulpverlening en Veiligheid Gelderland Zuid, verweerder. 1. Aanduiding bestreden besluit Besluit van verweerder van 20 maart 2008. Bij besluit van 26 oktober 2007 heeft verweerder eiser meegedeeld dat hem op grond van de overgangsregeling functioneel leeftijdsontslag (FLO) geen vervroegd ontslag dan wel buitengewoon verlof met ingang van 1 oktober 2012 zal worden verleend. Verweerder heeft in dit verband vastgesteld dat eiser valt onder de overgangsregeling voor ambtenaren, geboren na 1949 met 20 dienstjaren of meer op 1 januari 2006 in een niet bezwarende functie. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd. Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen. Het beroep is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 21 november 2008. Eiser is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. D.E. de Hoop, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand te ‘s-Hertogenbosch. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. G.M. Hissink, advocaat te Nijmegen, alsmede [A], [B] en [C], allen werkzaam bij de Gemeenschappelijke Regeling Hulpverlening en Veiligheid Gelderland Zuid. Na het sluiten van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank bij beslissing van 5 december 2008 het onderzoek heropend en verweerder verzocht om het besluit van het algemeen bestuur van de Gemeenschappelijke Regeling Hulpverlening en Veiligheid Gelderland Zuid als bedoeld in artikel 20, tweede lid, van de Gemeenschappelijke Regeling Hulpverlening en Veiligheid Gelderland Zuid in het geding te brengen, waarbij de toepasselijke rechtspositieregeling is aangewezen. Dit heeft verweerder bij brief van 19 december 2008 gedaan. Nadat van partijen de daarvoor vereiste toestemming was verkregen, heeft de rechtbank het onderzoek zonder nadere zitting gesloten. De rechtbank verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak; veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten in beroep ten bedrage van € 322,- en wijst het openbaar lichaam genaamd Gemeenschappelijke Regeling Hulpverlening en Veiligheid Gelderland Zuid aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden; bepaalt voorts dat dit openbaar lichaam het door eiser betaalde griffierecht ten bedrage van € 145,- aan hem vergoedt. Aldus gegeven door mr. P.L. de Vos, voorzitter, en mrs. M.J.P. Heijmans en A.M. Overbeeke, rechters, in tegenwoordigheid van mr. G.A. Kajim-Panjer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2009. De griffier, De voorzitter, Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. Verzonden op: 15 april 2009 Eiser, die geboren is op [geboortedatum], is vanaf 1 november 1980 in dienst geweest bij de Regionale Brandweer Nijmegen e.o. als onderdeel van de gemeente Nijmegen. Met ingang van 1 januari 2004 zijn de Regionale Brandweer Nijmegen en de Regionale Brandweer Rivierenland gefuseerd en opgegaan in de Gemeenschappelijke Regeling Hulpverlening en Veiligheid Gelderland Zuid. In dit verband zijn bestaande aanstellingen per 1 januari 2004 beëindigd onder gelijktijdige aanstelling van de betrokken medewerkers binnen de Gemeenschappelijke Regeling Hulpverlening en Veiligheid Gelderland Zuid. In het kader van de fusie is tussen de betrokken organisaties en de vakbonden een Sociaal Plan overeengekomen. Hierin is onder punt 3.6 het volgende bepaald: “In de nieuwe organisatie geldt een FLO-leeftijdsgrens van 60 jaren voor de groep van officieren en de brandweerspecialisten. … . Voor medewerkers die overgaan naar de nieuwe organisatie geldt wel een overgangsregeling. … Partijen garanderen de vastgestelde FLO-datum, welke is berekend op basis van deze overgangsregeling.” De bij de fusie betrokken medewerkers hebben een statusoverzicht per 1 september 2003 ontvangen. In het geval van eiser vermeldt het statusoverzicht de FLO-leeftijd en -datum van 56 jaar en 2 maanden/1-10-2012. In het kader van het arbeidsvoorwaardenbeleid gemeenten 2005-2007 is besloten tot afschaffing van het FLO per 1 januari 2006 en is een overgangsregeling FLO getroffen. Bij het in rubriek 2 vermelde besluit van 26 oktober 2007 heeft verweerder eiser meegedeeld dat hem op grond van de overgangsregeling FLO geen vervroegd ontslag dan wel buitengewoon verlof met ingang van 1 oktober 2012 zal worden verleend. Verweerder heeft in dit verband vastgesteld dat eiser valt onder de overgangsregeling voor ambtenaren, geboren na 1949 met 20 dienstjaren of meer op 1 januari 2006 in een niet bezwarende functie. Bij het bestreden besluit is dit besluit, na bezwaar, gehandhaafd. De rechtbank overweegt als volgt. In artikel 14, vierde lid, van de Gemeenschappelijke Regeling Hulpverlening en Veiligheid Gelderland Zuid (verder: de Gemeenschappelijke Regeling), voor zover hier van belang, is bepaald dat de voorzitter de stukken die van het dagelijks bestuur uitgaan ondertekent en dat deze stukken worden mede-ondertekend door een ander lid van het dagelijks bestuur door dat bestuur aan te wijzen. De rechtbank stelt vast dat het bestreden besluit namens verweerder uitsluitend is ondertekend door [X], voorzitter. Die was hiertoe op grond van de zojuist aangehaalde bepaling niet bevoegd. Voorts is niet gebleken dat het bestreden besluit door verweerder genomen is. Het bestreden besluit dient dan ook te worden vernietigd. Het beroep daartegen is gegrond. Nu echter verweerder het bestreden besluit op 22 oktober 2008 heeft bekrachtigd, zal de rechtbank bezien of er aanleiding bestaat met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten. Ingevolge artikel 20 van de Gemeenschappelijke Regeling bepaalt het algemeen bestuur welke rechtspositie, bezoldigingsregeling en andere algemene voorschriften van toepassing zijn op het personeel. Gebleken is dat het algemeen bestuur hieraan ten tijde van het bestreden besluit nog geen gevolg had gegeven. Dientengevolge was verweerder op dat moment niet bevoegd om rechtspositionele beslissingen voor het personeel van de Gemeenschappelijke Regeling Hulpverlening en Veiligheid Gelderland Zuid te nemen. Het bestreden besluit komt dus ook om die reden voor vernietiging in aanmerking. Bij besluit van 5 juni 2008 heeft het algemeen bestuur alsnog met ingang van 1 januari 2004 de Arbeidsvoorwaardenregeling Gemeente Nijmegen (AGN) als toepasselijke rechtspositieregeling aangewezen voor medewerkers die zijn aangesteld bij de Gemeenschappelijke Regeling Hulpverlening en Veiligheid Gelderland Zuid bij het bedrijfsonderdeel Regionale Brandweer Gelderland-Zuid. Tevens zijn alle wijzigingen in de AGN die zich sinds 1 januari 2004 hebben voorgedaan met terugwerkende kracht vanaf de datum waarop de afzonderlijke wijzigingen in werking hadden moeten treden, bekrachtigd. Als gevolg van deze aanwijzing is verweerder, gelet op artikel 2:1 van de AGN juncto artikel 33 van de Wet gemeenschappelijke regelingen, bevoegd om rechtspositionele beslissingen voor het personeel van de Gemeenschappelijke Regeling Hulpverlening en Veiligheid Gelderland Zuid te nemen. Nu de aanwijzing met terugwerkende kracht is geschied, kan het bestreden besluit alsnog geacht worden bevoegd te zijn genomen. De rechtbank zal daarom verder bezien of er aanleiding bestaat om de rechtsgevolgen daarvan in stand te laten. Daarbij wordt in ogenschouw genomen dat ter zitting is gebleken dat ook in de praktijk sinds 1 januari 2004 de AGN is toegepast. Eiser is per 1 november 2005 werkzaam in de functie van [functienaam]. Niet in geschil is en ook voor de rechtbank staat vast dat het hier gaat om een niet bezwarende functie en dat eiser in beginsel voor de toepassing van de overgangsregeling FLO valt in de categorie ‘ambtenaren geboren na 1949 met 20 dienstjaren of meer op 1 januari 2006 in een niet bezwarende functie’ als bedoeld in artikel 9b: 51, eerste lid, van de AGN. Eiser heeft (eerst) ter zitting aangevoerd dat het bestreden besluit in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, omdat verweerder in afwijking van de overgangsregeling FLO met zijn collega, de heer [naam collega 1], een zogenaamde maatwerkregeling heeft getroffen en met hem niet. Eiser heeft zich ter onderbouwing van dit standpunt aangesloten bij het betoog van een andere collega, de heer [naam collega 2], wiens beroep op dezelfde zitting van deze rechtbank is behandeld (reg.nr. AWB 08/1335). De rechtbank ziet geen aanleiding om deze beroepsgrond om reden van een goede procesorde buiten beschouwing te laten, omdat verweerder in de beroepsprocedure tegen de heer [naam collega 2] voldoende in de gelegenheid is geweest om daarover een gemotiveerd standpunt in te nemen. De rechtbank is van oordeel dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt en overweegt daartoe het volgende. Door verweerder wordt niet betwist dat de heer [naam collega 1], evenals eiser en de heer [naam collega 2], valt in de categorie ‘ambtenaren geboren na 1949 met 20 dienstjaren of meer op 1 januari 2006 in een niet bezwarende functie’ als bedoeld in artikel 9b: 51, eerste lid, van de AGN. Verweerder heeft evenmin betwist dat met de heer [naam collega 1] in afwijking van die overgangsregeling een ruimere maatwerkregeling is getroffen. Verweerder heeft in dat verband gesteld dat er bij [naam collega 1] sprake was van een medische noodzaak tot uittreding en dat er om die reden geen sprake is van gelijke gevallen. Nu de heer [naam collega 2] deze stelling (reeds in de bezwarenprocedure) gemotiveerd heeft betwist, is het aan verweerder om dit aannemelijk te maken. De rechtbank is van oordeel dat verweerder daarin niet is geslaagd. Ter zitting is weliswaar naar voren gekomen dat de heer [naam collega 1] wegens een knieoperatie en de daaropvolgende revalidatie enige tijd uitgevallen is geweest, maar voorts is gebleken dat hij tot zijn vertrek zijn functie volledig heeft vervuld, zij het dat hij op advies van de bedrijfsarts geen nachtdiensten meer draaide. Deze klachten duiden niet direct op blijvende arbeidsongeschiktheid. Daar komt bij dat de heer [naam collega 1] heeft verklaard dat tijdens de gesprekken over zijn maatwerkregeling op 22 en 27 september 2006 niet over ziekte is gesproken en dat dit ook niet is opgenomen in de maatwerkregeling zelf. Nu verweerder er niet in is geslaagd om aan te tonen dat aan het treffen van een maatwerkregeling met de heer [naam collega 1] (overwegend) medische redenen ten grondslag hebben gelegen, moet worden geconcludeerd dat sprake is van ongelijke behandeling in gelijke gevallen.